Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения (М.А. Ерохова, К.А. Усачева, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 8, август 2013 г.)

Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения*(1)

Современные русскоязычные публикации о защите права собственности создают впечатление, что интеллектуальные усилия юристов сосредоточены на обсуждении проблем возврата владения имуществом, а вопрос о том, как защищаться тем, кто сохраняет контроль над вещью, но при этом их право нарушается, уходит на второй план. Такая же картина наблюдалась в дореволюционный и советский периоды истории. В то же время на законодательном уровне, начиная с ГК РСФСР 1922 г., созданного преимущественно на основе проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г.*(2), защита вещного права описывается через два равнозначных требования - виндикацию, направленную на возврат владения, и негаторный иск, направленный на устранение всех иных нарушений права.

Несмотря на такую законодательную конструкцию и неизбежность конфликтов между людьми, владеющими близко расположенными земельными участками или квартирами, в советское время защита прав пользователей земельных участков и жильцов квартир осуществлялась не с помощью негаторного иска, а преимущественно по правилам земельного и жилищного законодательства*(3).

В советский период имела место попытка преобразовать известные человечеству гражданско-правовые институты, рассчитанные на отношения частных собственников, с целью их применения к отношениям владельцев государственного имущества. Те гражданско-правовые институты, которые к началу ХХ столетия были охвачены русской юридической мыслью, продолжили свое бытие и в советский период, тогда как те институты, которые не были в полной мере восприняты в досоветский период, не прижились, вопреки тексту законов, и в советском юридическом быту. Таким примером является негаторный иск.

В известных дореволюционных учебниках по гражданскому праву негаторную защиту, как правило, не упоминали*(4). Из работ, в которых негаторный иск все же рассматривался, можно назвать учебник К. Анненкова*(5), в котором автор, вопреки буквальному тексту Свода законов Российской империи 1832 г., пытался обосновать наличие в российском праве негаторной защиты, хотя требования, указанные им в качестве негаторных, имели деликтный характер. Негаторная защита была включена в проект Гражданского уложения Российской империи 1905 г., причем из материалов Редакционной комиссии видно, что разработчики документа взяли за основу концепцию, окончательно оформленную немецким пандектистом Б. Виндшайдом и включенную в Германское гражданское уложение*(6).

Таким образом, российская модель негаторного иска, переходившая из одной советской кодификации в другую и в итоге закрепленная в действующем Гражданском кодексе РФ, сформулирована на основе немецкой пандектной традиции, согласно которой виндикационный и негаторный иски представляют собой единое целое, обеспечивающее беспробельную защиту права собственности, где виндикация защищает против лишения владения вещью (ее изъятия или удержания), а негаторный иск - против всех остальных нарушений*(7).

Конфликты между собственником вещи и лицом, вторгающимся в его спокойное владение, продолжаются, а российские суды, рассматривающие споры на основе негаторных исков, иллюстрируют свое понимание тех или иных аспектов этого института в судебных решениях. Возросшее за последнее десятилетие количество спорных вопросов, связанных с негаторным иском, послужило причиной подготовки Высшим Арбитражным Судом РФ абстрактного рекомендательного разъяснения в форме обзора судебной практики по проблеме (далее - Обзор). Анализ российской судебной практики показывает, что нередко российские суды, рассматривая спор на основе негаторного иска, приходят к таким же решениям, которые предлагались пандектистами и встречаются в практике современных немецких судов, поэтому комментирование Обзора осуществлено нами на основе сравнительно-правового метода, демонстрирующего универсальность юридической мысли: избрание общей модели защиты права собственности влечет на уровне ее конкретизации при разрешении споров принятие судами разных стран схожих решений.

В настоящее время российский правопорядок переживает очередную реформу гражданского законодательства. Однако проект изменений ГК не меняет положений о негаторном иске, так что высказывания ВАС РФ по проблемам негаторной защиты, как представляется, останутся актуальными и после возможного изменения главы о вещных правах.

Сфера применения негаторной защиты

Определение сферы применения негаторной защиты важно для практикующего юриста в первую очередь потому, что в силу ст. 208 ГК РФ исковая давность на это требование не распространяется. При работе над изменениями ГК РФ обсуждался вопрос о введении исковой давности по негаторным искам, однако на последних стадиях законотворчества от этой идеи отказались.

Вопрос о сфере применения негаторного иска рассматривается в четырех пунктах комментируемого обзора (1, 2, 9, 12), общей чертой которых является описание так называемого социального процесса, когда на суд возлагается правовая квалификация спорного отношения.

Обобщая рассуждения разных авторов по вопросу о том, кто осуществляет квалификацию спорного отношения - истец или суд, условно можно выделить две модели процесса: социальный и либеральный (профессиональный)*(8). Различие между двумя моделями можно провести как минимум по трем направлениям: представление о состязательности; о предмете и основании иска; о роли профессионального представителя.

В либеральной (профессиональной) модели процесса принцип состязательности включает в себя состязание как по фактам (сбору доказательств), так и по их правовым оценкам; в социальной модели - только по фактам. В этом контексте можно сказать, что квалификацию спорного отношения при профессиональной модели процесса осуществляет истец, а при социальной - суд. Все многообразие представлений о предмете и основании иска для профессионального процесса можно свести к тому, что предмет иска - это материально-правовое требование (притязание), а основание иска имеет две составляющие: фактическую и правовую. В социальном процессе предмет иска - это фактическое требование, а основание иска - факты, которые являются причиной требования. Такое различие представлений о предмете и основании иска можно провести, поскольку в силу диспозитивности процесса суд не может вторгаться в определение предмета и основания. Следовательно, если квалификация спорного отношения возлагается на суд, правовая составляющая уходит из предмета и основания иска. Чертой либерального (профессионального) процесса является наличие профессионального представителя, ответственность которого застрахована, а уровень его подготовки соответствует уровню подготовки судьи, поскольку экзамен и судья, и такой профессиональный представитель сдают одной комиссии. Если профессиональный представитель ошибается в квалификации спорного отношения, суд отказывает в иске.

В социальном процессе в суде первой инстанции интересы вправе представлять сам истец или любой иной представитель; если заявитель ошибается в правовой квалификации спора, суд применяет те нормы, которые, на его взгляд, являются основанием для решения спора по существу.

В России в судах общей юрисдикции процесс всегда был и остается социальным. В арбитражных судах квалификацию спорного отношения долгое время было принято возлагать на истца. При отсутствии профессионального представительства это приводило к тому, что мнения суда и истца по вопросу о правовой квалификации спора не совпадали и в результате суд отказывал в иске в связи с ненадлежащим способом защиты права, под которым понималась ссылка на не подлежащие применению нормы закона. При этом в современной российской практике господствует тенденция к индивидуализации процесса не только по спорящим сторонам и их фактическим отношениям, но и по правовым оценкам этих фактических отношений, поэтому после отказа в иске в связи с ненадлежащим способом защиты арбитражные суды принимали требование того же истца к ответчику, обосновываемое с помощью других норм законов, и рассматривали по существу.

Десять с лишним лет такой практики показали, что в системе арбитражных судов одни и те же лица нередко спорили на основе одних и тех же фактов до тех пор, пока не угадывали ту надлежащую правовую квалификацию, которую ожидал судья.

Каждая из моделей процесса приемлема и по-своему удобна, однако избранная модель должна проводиться в правопорядке последовательно. Либеральный процесс при отсутствии профессионального представительства приводит, на наш взгляд, к тому, что установление определенности в отношениях между спорящими сторонами оказывается чрезмерно длительным, поскольку на истца-непрофессионала возлагается правовая квалификация спора, что периодически влечет за собой ошибки в том, на какие нормы следует ссылаться в суде. В последние несколько лет ВАС РФ стал постепенно высказывать в своих решениях по конкретным делам, а впоследствии и в абстрактных разъяснениях мысль о том, что квалификацию спорного отношения должен осуществлять суд*(9). Положения ст. 9 АПК РФ о состязательности по фактам и п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ о праве суда сослаться в мотивировочной части не на те нормы закона, которые приводил истец, позволяют сделать такой вывод. Разъяснения по негаторному иску оказались в цепочке подобных высказываний.

Проблема квалификации судом спорного отношения порождает как минимум два вопроса: 1) где пределы судебной квалификации? 2) на какой стадии процесса суд осуществляет квалификацию спора?

Пределы судебной квалификации заключаются в невозможности изменять требование истца с точки зрения фактов. Например, если истец просит признать за ним право с целью внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП, Реестр), суд не может присудить истцу вещь и т.д.

В идеале квалификация спорного отношения должна осуществляться судом на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, при этом в определении о назначении дела к судебному разбирательству суд должен указывать, как он квалифицировал спорное отношение. В настоящее время российские арбитражные суды, как правило, осуществляют квалификацию спорного отношения именно на упомянутой стадии, однако спорящим сторонам о своем видении не сообщают. В каком-нибудь споре эта проблема может обостриться, поскольку иногда от квалификации зависят возражения ответчика. По этой причине истцам лучше не ошибаться в данном вопросе и понимать сферу применения того или иного требования.

Граница между виндикацией и негаторным иском (комментарий к п. 1 Обзора)

В п. 1 Обзора предлагается иск о демонтаже торгового прилавка, установленного в холле нежилого здания, квалифицировать как негаторный, поскольку истец имеет свободный доступ в холл принадлежащего ему здания.

На этом примере иллюстрируется представление судебной практики о владении как о сфере контроля над объектом: если имущество находится в сфере доступа лица, то это означает, что такое лицо владеет имуществом. Представление о владении как свободном доступе к объекту, апологетом которого в современной юридической литературе является К.И. Скловский*(10), можно назвать типичным для арбитражной практики последних десяти лет. Более того, характеристика владения как фактического господства над объектом, проявляющегося именно в свободном доступе к нему, включена в проект изменений ГК РФ*(11), причем такой подход применяется как к движимым, так и недвижимым вещам*(12).

Важным для разграничения виндикации и негаторного иска является вопрос об объекте права: что именно может находиться во владении другого лица? Иначе говоря, распространяется ли квалификация иска об устранении прилавка из холла здания в качестве негаторного на требования о демонтаже постройки с чужого земельного участка или на требования о выселении из помещения, не сформированного в качестве самостоятельного объекта недвижимости?

В Обзоре нет ответа на этот вопрос. Опираясь на видимую нами в ГК РФ концепцию негаторной защиты как генерального требования, направленного на защиту вещного права и сводящего виндикацию к борьбе за возврат владения, можно предположить, что, если ответчик не допускает истца к спорному имуществу, защиту его права обеспечивает виндикационный иск. При этом спорное имущество должно либо являться объектом права, либо обладать способностью стать им потенциально. Последнее касается, например, помещений в здании или частей земельных участков, не сформированных как самостоятельные объекты недвижимости.

В результате требования об освобождении документально не сформированного как объект недвижимости помещения или об освобождении части земельного участка от постройки, к которой у истца нет доступа, должны, по нашему мнению, квалифицироваться судом как виндикационные. Иная ситуация с требованием о демонтаже прилавка в холле здания, к которому у истца есть доступ, - это иск негаторный.

В качестве вспомогательного критерия для прояснения этой непростой ситуации могло бы стать определение в каждом конкретном случае возможности приобрести спорное имущество по давности владения. Согласно п. 18 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам защиты права собственности от 29.04.2010 N 10/22 в случае истечения исковой давности по виндикационному иску у владельца чужой вещи начинается течение приобретательной давности*(13). Для давностного владения необходим объект, который может находиться в индивидуальной собственности. В случаях, когда владение осуществляется частью вещи, которая в принципе не может быть выделена в самостоятельный объект права, например часть холла*(14), места виндикационному иску нет, что подтверждает вывод п. 1 Обзора. Другая ситуация с не сформированными как самостоятельные объекты помещениями или частями земельных участков, которые впоследствии могут стать объектами: если у собственника нет к ним доступа, по сути, начинается борьба за владение, которая должна разрешаться судом по правилам о виндикации с учетом проблемы исковой давности. В случае пропуска исковой давности для владельца начинает течь срок приобретательной давности.

С точки зрения предлагаемых критериев разграничения виндикации и негаторного иска, не отраженных в полной мере в Обзоре, у нас получается, что цыганский табор, занявший квартиру, собственник должен прогонять с помощью виндикационного иска, а если будет занят чердак жилого дома, через который проходят коммуникации, - с помощью негаторного иска. Одинаковая формулировка правил исковой давности для обоих требований превратит эту теоретически непростую проблему в бессмысленную для практикующего юриста.

В п. 1 Обзора также обращается внимание на процессуальный вопрос, имеющий отношение к любым спорам, а именно возможность альтернативной защиты в судебном процессе: ответчик вправе возражать против иска взаимоисключающими позициями, например о добросовестности приобретения и об истечении исковой давности. Одного из возражений было бы достаточно для отказа в иске, однако какое из возражений будет принято судом, до вынесения судебного решения неизвестно.

У читателя п. 1 Обзора может возникнуть вопрос, зачем истец обращается в суд с иском о демонтаже, если он имеет доступ к чужому имуществу на своем объекте недвижимости и, в принципе, может убрать его сам. В Обзоре предлагается ответ на этот вопрос. Интерес в судебном решении у истца состоит в том, чтобы не демонтировать прилавок самовольно: во-первых, это дорого, а во-вторых, опасно - можно причинить вред чужому имуществу*(15).

В современной российской судебной практике с помощью требований, аналогичных по своей сути вещным искам, защищаются права на акции и доли участия в обществах с ограниченной ответственностью, поэтому вопрос о разграничении виндикации и негаторного иска актуален не только в спорах о правах на недвижимое имущество, но и в этой сфере. Обращает на себя внимание постановление Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 N 1944/12, в котором владение бездокументарными акциями определено как запись на лицевом счете в реестре акционеров, а исправление таких записей исключено из сферы негаторной защиты.

Фабула этого дела такова. Общество приобрело акции, которые были зачислены реестродержателем на имя несуществующего лица. Такая ситуация продолжалась более пяти лет, а на руках у акционера был сертификат акций. Владелец сертификата обратился с иском об исправлении ошибки в реестре к реестродержателю, который заявил об истечении срока исковой давности. Суд кассационной инстанции иск удовлетворил, полагая, что наличие сертификата акций означает владение ими, а значит, требование истца носит негаторный характер и к нему не применяется исковая давность. Президиум ВАС РФ с такой квалификацией отношений не согласился и в связи с истечением исковой давности в иске отказал, отметив, что "исходя из специфики бездокументарной акции невозможно владеть ею как существующей в осязаемой форме вещью в виде физического обладания. Владельцами бездокументарных ценных бумаг именуются лица, в отношении которых содержатся соответствующие записи на лицевых счетах у держателя... Исключение лица из данных учета прав на акции ведет к утрате им фактического контроля над ценными бумагами, лишает возможности распоряжаться акциями и осуществлять удостоверяемые ими права. Следовательно, неправомерное списание эмитентом или регистратором акций со счета владельца и зачисление их на иной счет не может рассматриваться как нарушение, аналогичное нарушению, не связанному с лишением владения".

Несмотря на высказанные ранее сомнения в оправданности представлений о владении недвижимостью как исключительно о регистрации права на объект (так называемое книжное владение), понимание владения бездокументарными акциями как записями в реестрах видится нам оправданным из-за отсутствия такой физически осязаемой вещи, как бездокументарная акция. В силу этой особенности между фактическим владением акциями и записями в реестрах не может быть разрыва, а иски, направленные на восстановление записей о правах на акции, схожи с виндикацией*(16).

Устранение негаторным иском нарушений не только фактического, но и правового характера (комментарий к п. 12)

В практике встречаются ситуации, когда недвижимое имущество находится во владении собственника, право которого зарегистрировано, однако в ЕГРП содержится запись, нарушающая его право, например есть безосновательная запись о залоге, или некто зарегистрировал право на строение, расположенное на чужом земельном участке, или один и тот объект же был закадастрирован дважды и продан, в результате чего в ЕГРП оказалась информация о двух правообладателях.

В этом случае виндикационный иск не способствует защите права, поскольку лицо и так владеет имуществом; иск о признании права также не имеет смысла, так как право лица зарегистрировано в ЕГРП. Что же делать? Оспаривать сделки, послужившие основанием для регистрации права другого лица? Это не выход, поскольку решение о признании сделки недействительной не является основанием для исключения записи о праве из ЕГРП*(17).

В п. 52 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам защиты собственности N 10/22 на этот случай был предложен отрицательный иск о признании, а именно о признании права отсутствующим. В практике были попытки расширить сферу его применения, поэтому в п. 12 Обзора предлагается очередная иллюстрация отрицательного иска о признании в системе защиты вещных прав как требования владеющего и реестрового собственника об устранении нарушения его права в ЕГРП. При этом в Обзоре сделан вывод, что данное требование носит негаторный характер, в связи с чем на него не распространяется исковая давность.

Главная проблема, которая лежит в основе комментируемого пункта, касается квалификации в качестве негаторных составов нарушений не только фактического, но и правового характера.

Анализ отечественной литературы и практики по обсуждаемому вопросу показывает, что сложились две противоположные концепции понимания института негаторной защиты. Первая заключается в том, что негаторный иск защищает лишь против нарушений фактического характера или, иными словами, против ограничения возможности пользования вещью*(18). Вторая концепция состоит в том, что негаторный иск защищает против нарушений как фактического, так и правового характера - иными словами, против ограничения возможности как пользования, так и распоряжения вещью*(19).

Правовая квалификация целого ряда средств защиты оказывается различной в зависимости от выбора той или другой концепции, однако их обоснование в равной мере сопровождается ссылками на историю и правовую природу института негаторной защиты. Анализ исторического и сравнительно-правового опыта развития данного института показывает, что в различные периоды и в различных правопорядках свое развитие получали обе концепции: первая - в виде ограничения сферы применения негаторного иска только защитой от присвоения сервитута или иного сходного права, вторая - в виде распространения сферы его применения на любые нарушения права собственности, кроме лишения владения вещью.

Концепция негаторного иска как средства борьбы с фактическими препятствиями опирается прежде всего на римскую традицию, которая просто в силу исторических причин была неспособна включить в себя так называемую корректировку реестра: право на недвижимость в тот период не регистрировалось. Впоследствии такая конструкция негаторной защиты была принята французским правопорядком. Можно сделать вывод, что в романской традиции реестр не исправляется на основе негаторного иска не потому, что это требование по какой-либо причине неприемлемо, а в связи с отсутствием реестра (в римском праве) или необходимости его исправления (во французском праве).

Концепция негаторной защиты, предусматривающая возможность устранения правовых препятствий в осуществлении права, а именно некорректных записей в реестре недвижимости, совпадает с появлением поземельных книг в Германии и в иных правопорядках (XVIII-XIX вв.). На этом фоне стала формироваться та конструкция негаторной защиты, которая охватывала собой все нарушения права собственности кроме лишения владения вещью, в том числе и новые их виды, связанные с ограничением возможности распоряжения вещью (причем касающиеся не только корректировки реестра, но также и исключения имущества из описи)*(20).

Закрепление в российском законодательстве модели негаторной защиты, схожей с германским аналогом, а также наличие в России реестра прав на недвижимое имущество, в котором должны фиксироваться вещные права, позволяют сделать вывод, что для современного российского права больше подходит концепция негаторного иска как требования, устраняющего нарушения и фактического, и правового характера (например, записи в реестрах и аресты). Шаг к такому представлению о негаторной защите как раз сделан в п. 12 Обзора.

Другая проблема, затронутая в тексте п. 12 Обзора, касается допустимости иска, направленного на внесение изменений в реестр, при отсутствии у истца владения.

Этот вопрос ранее уже обсуждался Президиумом ВАС РФ при рассмотрении конкретных дел, в которых высказывалась правовая позиция об отсутствии у истца права на положительный иск о признании, если имущество находится во владении другого лица, с которым собственник не связан обязательственными отношениями*(21). В литературе также встречается позиция, согласно которой иски о признании, предъявляемые с целью корректировки ЕГРП, не могут удовлетворяться в отношении лица, не владеющего вещью, поскольку без возврата владения в их предъявлении отсутствует интерес*(22).

Не допуская удовлетворения исков о признании по требованиям невладеющих лиц, суды вполне обоснованно опасаются создать ситуацию, когда реестр будет скорректирован на основании судебного акта, в то время как владение из-за истечения срока исковой давности по виндикации правомерным способом вернуть нельзя. В результате лицо, исправившее реестр на основании судебного акта, провоцируется к тому, чтобы забрать свою вещь силой. Впрочем, ограничение на возможность удовлетворения иска о признании (как положительного, так и отрицательного) должно, вероятно, касаться не всех случаев отсутствия вещи в руках собственника.

В ГК РФ отсутствует прямое деление владения на опосредованное и непосредственное. В то же время на основании ГК РФ можно выделить несколько владельческих ситуаций: 1) владение собственником своей вещью (ст. 209 ГК РФ); 2) владение другого лица по воле собственника, которое принято именовать законным владением (ст. 305 ГК РФ); 3) владение для давности без воли собственника (ст. 234 ГК РФ); 4) владение без воли собственника до начала течения приобретательной давности (п. 4 ст. 234 ГК РФ)*(23).

Правовое положение законного владельца (например, арендатора, поклажепринимателя), которого в романской традиции именуют держателем, а в германской - непосредственным владельцем, отличается от положения незаконного владельца. Когда имущество находится у законного владельца, собственник сохраняет контроль над ним и при отсутствии конфликта имеет возможность получить его обратно без обращения в суд; когда же оно находится у владельца незаконного, такой возможности, как правило, нет, поскольку незаконный владелец пытается позиционировать себя в качестве собственника и отстаивает позицию, что вещь должна быть у него.

Итак, Президиум ВАС РФ высказал правовую позицию о том, что право на иск о признании есть только у владеющего лица. После этого до Президиума ВАС РФ дошло другое дело, по обстоятельствам которого имущество находилось в фактическом владении федерального государственного учреждения, а право собственности зарегистрировал за собой субъект Российской Федерации. Иск о признании права собственности был предъявлен Российской Федерации и соответствующий титул был доказан в процессе, однако ответчик обращал внимание на то, что иск заявлен невладеющим лицом и по нему истекла исковая давность. Президиум ВАС РФ отметил, что "спорное имущество из владения Российской Федерации (созданного ею учреждения) не выбывало", и иск удовлетворил*(24).

Позиция о сохранении владения собственником после фактической передачи имущества учреждению свидетельствует, что нахождение вещи у законного владельца не означает абсолютную утрату владения как контроля над имуществом собственником, а значит, и возможности последующего добровольного возвращения вещи во исполнение требования собственника. По этой причине возможен вывод о том, что собственник должен иметь право на положительные и отрицательные иски о признании против третьих лиц и в том случае, когда имущество находится у другого лица на основании договора с ним.

Соотношение негаторного иска с договорными требованиями (комментарий к п. 2)

Одни и те же фактические отношения могут квалифицироваться с позиций разных норм права. Когда в правопорядке допускается различная правовая квалификация одних и тех же отношений (например, для суда непринципиально, удовлетворять ли по спору из договора между кредитором и должником вещный или обязательственный иск), ученые делают вывод о наличии такого явления, как конкуренция исков*(25). Отношение правопорядка к конкуренции исков представляет собой политику права в области систематизации правовых институтов, за ними, видимо, нет глубинной сущностной характеристики понятия права. В советском праве к конкуренции исков отношение в целом было негативным, что сохранилось, за редкими исключениями, и в постсоветский период. Пункт 2 Обзора иллюстрирует проявление именно этой традиции.

В комментируемом пункте рассматривается казус, когда арендатор вышел за пределы возможного поведения, определенного в договоре аренды, и самовольно установил кабель. Арендодатель, узнав об этом, обращается с иском об устранении нарушения его права. Суд, видя наличие договорных отношений, не готов удовлетворить вещный иск.

Прямое решение казуса содержится в ст. 619 ГК РФ: в случае пользования имуществом с нарушениями условий договора арендодатель вправе требовать расторжения договора. Однако как быть, когда арендодатель не хочет расторгать договор, но требует, чтобы арендатора обязали устранить нарушение договора?

В казусе суд приходит к выводу, что помимо расторжения договора арендодатель вправе потребовать прекращения нарушения его права арендатором при сохранении договорных отношений. Требование арендодателя при этом квалифицируется как вытекающее из договорных отношений.

С таким же успехом можно было обосновать возможность негаторной защиты: арендатор вышел за пределы договора аренды, а действие за пределами обязательства, нарушающее вещное право, устраняется соответствующим вещным иском. Однако судебная практика по этому пути не идет.

Соотношение негаторного иска и требования о возмещении вреда, проблема безвиновной негаторной ответственности (комментарий к п. 8 и 9)

В Обзоре отсутствует прямое описание соотношения негаторной защиты с деликтным требованием, но эта проблема является одной из самых обсуждаемых в исследованиях по континентальному праву, поэтому обойти молчанием ее нельзя - тем более на фоне того, что п. 8 и 9 Обзора, отражая практику арбитражных судов, содержат терминологию, в которой ГК РФ описывает условия удовлетворения иска о возмещении вреда. Объяснить обращение к условиям деликтной ответственности при рассмотрении споров по негаторным искам возможно тем, что в российском праве гораздо богаче законодательное регулирование деликтной ответственности, чем негаторной защиты, поэтому судьи, ощущая родственность этих институтов, восполняют законодательные пробелы в описании негаторного иска путем обращения к деликтным правилам*(26).

В российском праве общие условия возмещения вреда установлены в ст. 1064 ГК РФ и состоят в наличии вреда, причинной связи между возникшим вредом и действиями нарушителя, противоправности действий нарушителя и его вины. Возмещается вред с помощью деликтного иска путем компенсации убытков или, в качестве экзотики, предоставления вещей того же рода и качества (ст. 1082 ГК РФ).

Для негаторной защиты необходимо нарушение вещного права или хотя бы спокойного владения. Это корреспондирует наличию вреда в деликтном праве. Также для негаторной защиты необходимо, чтобы поведение нарушителя влекло вторжение в вещное право или спокойное владение. Это сильно напоминает такую категорию деликтного права, как причинная связь. Кроме того, российская судебная практика откровенно вводит противоправность как условие негаторной защиты*(27). Так, в п. 8 Обзора приводится пример, когда одно лицо возвело строение с соблюдением строительных норм и правил, а сосед полагает, что его право на застройку собственного участка незаконно ограничено. Суд отказывает в иске, поскольку в действиях ответчика нет противоправности: объект возведен в соответствии со всеми правилами, включая расстояния между строениями.

Изучение соответствующего раздела проекта Гражданского уложения Российской империи с комментариями составителей о правах по соседству создает впечатление, что долгое время застройка расположенных по соседству земельных участков осуществлялась по принципу "кто первый начал застройку, тот впоследствии и вынуждает соседа претерпевать ограничение его права"*(28). С начала ХХ в. в этой области стало развиваться публично-правовое регулирование, состоящее в том, что публичная власть пытается определить одинаковые для всех пределы строительства, согласно которым застройка одного участка не должна ограничивать права на застройку смежного.

В п. 8 Обзора обращается внимание на то, что ответчик застроил участок в соответствии со строительными нормами и правилами, т.е. пределы проникновения соседей в права друг друга определяются заранее - до начала застройки.

Еще одним критерием, по которому негаторный иск сопоставим с деликтным, является вопрос о вине нарушителя. Так, принято считать, что, в отличие от деликтной ответственности, наличие вины нарушителя не является необходимым условием удовлетворения негаторного иска*(29). В то же время этот вывод оброс большим количеством исключений, которые в самом общем виде могут быть сведены к следующему. С одной стороны, в деликтном праве большинства современных государств, включая Россию, есть понятие строгой ответственности, не зависящей от каких-либо субъективных предпосылок, и понятие вины в форме неосторожности; с другой стороны, и при удовлетворении негаторного иска суды нередко пытаются учитывать, в частности, не создавал ли ответчик предпосылок для нарушения права. Например, если он не сделал сток дождевой воды на участке, как принято в данной местности, это привело к попаданию чрезмерного количества воды на участок соседа; в таком случае негаторный иск удовлетворяется*(30). В итоге можно констатировать, что как российские, так и западноевропейские суды учитывают субъективные предпосылки нарушения при рассмотрении и негаторных, и деликтных исков.

Спорным моментом при разграничении негаторного и деликтного исков является вопрос о правовой квалификации средств защиты, устраняющих угрозу нарушения права. В п. 9 Обзора угроза нарушения права устраняется с помощью негаторного иска: на земельном участке ведется строительство, из-за которого расположенное по соседству здание может быть разрушено. Вероятность разрушения доказана. Суд удовлетворяет негаторный иск, при этом в исковом производстве разрешению на строительство дана оценка как незаконному акту*(31).

У некоторых читателей может возникнуть вопрос: а в каких же тогда случаях применима ст. 1065 ГК РФ, которая является основанием для запрета деятельности, создающей угрозу причинения вреда? Обзор не дает ответа на этот вопрос.

На наш взгляд, удачным разграничением этих исков является критерий, состоящий в направленности нарушения - на субстанцию вещи или на вещное право. Немецкий ученый Э. Пикер, поддерживающий такой критерий разграничения, пишет об особой роли, которую играют вещные притязания, - о выполнении ими "функции упорядочения", которая в целом присуща вещному праву и отличает его от права обязательственного*(32). Вещные иски, по его мнению, устраняют противоречие между правовой позицией и позицией фактической, прекращая фактическую узурпацию правомочий, принадлежащих собственнику. Этим они сущностно отличаются от деликтных требований, которые направлены лишь на возмещение причиненного вреда.

Иными словами, с точки зрения этой концепции с помощью негаторного иска обеспечивается защита от нарушения права собственности на вещь, а с помощью деликтного - от повреждения самой вещи. Для негаторной защиты поведение лица может быть истолковано как неправомерное присвоение себе какого-то права на вещь (например, когда лицо загородит своим строением попадание света в окна собственника без повреждения самой вещи), а для деликтной - как попытку лица разрушить чужую вещь своими действиями. В п. 9 Обзора угроза разрушения здания из-за строительства на соседнем участке бассейна устраняется с помощью негаторного иска, хотя нарушение направлено на субстанцию вещи - ее разрушение, а не на присвоение права. Представляется, что это редкий для российского права случай, в котором деликтный и негаторный иски будут конкурировать.

Истец по негаторному иску. Бремя доказывания (комментарий к п. 3-4, 7)

Кто может являться истцом по негаторному иску?

В современном российском праве истцом по негаторному иску может являться собственник вещи (ст. 304 ГК РФ), обладатель ограниченного вещного права на чужую вещь (ст. 216 ГК РФ), законный владелец вещи (ст. 305 ГК РФ) и владелец для давности (п. 2 ст. 234 ГК РФ).

Собственник. В основном посредством негаторного иска защищаются права на недвижимое имущество.

По общему правилу, если лицо ссылается на то, что оно является собственником недвижимой вещи, право на которую возникло после 1998 г. (т.е. после введения системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество), это лицо должно представить в качестве доказательства своего титула соответствующую выписку из ЕГРП. В случае если такое право не зарегистрировано, судебная практика исходит из того, что титул не доказан.

В п. 7 Обзора приводится случай, когда сосед создает препятствия в пользовании зданием, право на которое не зарегистрировано в ЕГРП. Ответчик пытается защищаться тем, что у истца право на здание отсутствует, поскольку оно возведено в 2006 г. (т.е. после введения системы государственной регистрации прав на недвижимость), а значит, нет права на негаторный иск. Истец же, опровергая эти доводы ответчика, указывает, что у него имеется ранее возникшее право на земельный участок, в силу ст. 6 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" признаваемое и в настоящее время; следовательно, его титул является юридически действительным даже при отсутствии его государственной регистрации. В силу этого он полагает, что легитимирован на негаторную защиту права на здание, расположенное на данном земельном участке. Суд поддерживает истца.

В основе такого решения главным образом лежит представление о здании как составной части земельного участка. Истец здесь обращается в защиту права собственности на землю, которое выражается в том числе и в возможности ее застройки.

В п. 3 Обзора рассматривается другая проблема: право на негаторный иск признается за собственником, передавшим имущество в аренду. Обратное решение означало бы, что в случае, если арендатор по какой-то причине не заинтересован в предъявлении негаторного иска, собственник был бы лишен негаторной защиты, несмотря на то что объективный интерес в надлежащем состоянии своего имущества у него есть.

Обладатель ограниченного вещного права на чужую вещь. В Обзоре затрагиваются проблемы защиты негаторным иском не только права собственности, но также и ограниченных вещных прав на чужие вещи. В п. 4 Обзора рассматривается ситуация, когда при наличии сервитута служащий участок сдан в аренду и арендатор требует дополнительной платы в его пользу с собственника господствующего участка. Суд удовлетворяет негаторный иск собственника господствующего участка.

Спор о том, каким иском защищаться собственнику господствующего участка, является классическим: еще римские юристы обсуждали, может ли собственник господствующего участка прибегать к негаторному иску, являющемуся средством защиты права собственности, а не сервитута. Так, высказывалось мнение, что для защиты права обладателя сервитута существует специальный конфессорный иск (actio confessoria, или, иначе, vindicatio servitutis); в то же время правовая природа конфессорного иска как самостоятельного средства защиты подвергалась сомнениям, и в этой связи высказывалась, в частности, позиция о том, что конфессорный иск является по своей сути негаторным требованием*(33).

Вывод, сделанный в п. 4 Обзора о праве на негаторную защиту лица, в пользу которого установлен сервитут, следует из ст. 216 ГК РФ, декларирующей право на вещные средства защиты лиц, имеющих титулы на чужие вещи. За этим выводом стоит представление о разграничении виндикации и негаторного иска в зависимости от характера нарушения: любое нарушение вещного права или спокойного владения дает право на негаторный иск, а утрата владения - на виндикацию. Поскольку собственник господствующего участка не владеет служащим земельным участком (и в силу этого не может быть лишен владения ответчиком), но его сервитут нарушается, в качестве средства защиты остается негаторный иск.

Обзором смещен акцент в различении виндикации и негаторного иска - с наличия владения как условия права на иск на характер защиты: если борьба за владение, то виндикация; если что-то иное, то негаторный иск. То, что не вполне корректно различать виндикацию и негаторный иск по критерию владения, особо ярко демонстрируется на примере защиты обладателя сервитута, который не владеет господствующим земельным участком, однако устраняет нарушения своего права с помощью негаторного иска.

Законный владелец. В последнем абзаце п. 3 констатируется наличие права на негаторный иск у законного владельца, в частности арендатора.

При этом в комментируемом пункте отображен любопытный процессуальный нюанс. При рассмотрении иска арендатора к третьему лицу об устранении нарушения права суд должен привлечь к участию в деле арендодателя, поскольку он также имеет право на соответствующий иск; но если в удовлетворении требования арендатора будет отказано, арендодатель не вправе обратиться с иском о том же предмете и по тем же основаниям к этому же ответчику. Таким же должно быть решение и в обратной ситуации, когда с иском обращается арендодатель. Подобный подход может объясняться тем, что непосредственный владелец является своеобразным агентом опосредованного и если кто-то из них провел процесс в суде, то это дело было направлено на защиту вещного права, а повторить разбирательство между теми же лицами о том же нарушении, в силу общих процессуальных правил, нельзя.

Владелец для давности. Обзор не затрагивает вопроса о праве владельца для давности на негаторный иск. В то же время этот вопрос уже был разрешен положительно в п. 17 совместного постановления ВС РФ и ВАС РФ по вопросам защиты права собственности N 10/22.

В современной практике примеры защиты владельца для давности негаторным иском практически не встречаются, поскольку условия приобретения по давности жестки: среди этих условий есть реквизит добросовестности, который означает, что лицо, получая владение, не знало и не должно было знать об отсутствии основания для возникновения у него права собственности. В проекте изменений ГК РФ из реквизитов приобретательной давности добросовестность исключается, а следовательно, число случаев, когда владельцу для давности понадобится обратиться к негаторному иску, возрастет. Кроме того, часть владельцев для давности зарегистрированы как собственники в ЕГРП и право на негаторный иск обеспечивается через видимость собственности.

Проблема незаконного владения. В случаях, когда у истца нет титула на имущество, основания для негаторной защиты в российском праве, по всей видимости, отсутствуют. В результате возможна такая жизненная ситуация: лицо спокойно владеет земельным участком без правового основания; сосед устанавливает канализационный сток таким образом, что отходы сливаются на соседний земельный участок. Владелец участка просит изменить сток отходов, его просьба отклика не находит, и он вынужден обратиться в суд с иском об устранении стока канализационных отходов, квалифицируемым в качестве негаторного. Однако истец должен доказать свой титул на участок, и если он этого сделать не может, то в результате, при формальном применении ГК РФ, в иске должно быть отказано*(34).

После появления в ст. 1 ГК РФ*(35) положения о том, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения, допустимо предложить иное решение спора. У истца действительно нет титула, дающего право на негаторную защиту. Однако отказ ему в иске будет означать, что ответчик извлекает выгоду из своего незаконного поведения, поскольку без разрешения собственника нельзя сливать отходы на его земельный участок. При недоказанности титула на спорный земельный участок мыслимы основания для удовлетворения негаторного иска, поскольку иначе будет легализовано использование чужого земельного участка без согласия собственника. Беститульный истец по негаторному иску является как бы агентом собственника и защищает не только свой интерес в спокойном владении земельным участком, но и право собственности другого лица. В действиях безосновательного владельца можно увидеть нечто родственное действию в чужом интересе без поручения. Наличие у собственника интереса в устранении чужого стока предполагается, так как нельзя портить чужую собственность, однако ответчик должен иметь возможность опровергнуть эту позицию, доказав, что собственник управомочил именно его, ответчика, на слив отходов на его участок*(36).

Для решения проблемы защиты спокойного владения в проекте изменений ГК РФ в разделе по вещным правам предлагается ввести так называемую владельческую защиту, существо которой видится разработчикам проекта в том, что любой, кто владеет вещью больше года, получает право на вещные иски - виндикационный и негаторный, но ответчик имеет право возражать наличием у него титула*(37).

Что должен доказывать истец?

Правовые отношения между лицами удобно описывать через возможный судебный спор и распределение бремени доказывания. С этой точки зрения, подводя некий итог рассуждениям об истце по негаторному иску, можно сказать, что первое доказательство истца по негаторному иску - это его титул или, что спорно и пока не находит выражения в судебной практике, отсутствие титула у ответчика и его попытка извлечь выгоду из незаконного поведения.

Второе, что должен доказывать истец, - это нарушение его права или спокойного владения путем вторжения во владение, в том числе запахом, видом, сливом воды и т.д.

Существует мнение, что истец по негаторному иску должен доказывать свое владение. Как указывалось ранее, складывается впечатление, что п. 3-4 Обзора, признающие право на негаторный иск за арендодателем, передавшим вещь в аренду, и лицом, в пользу имущества которого установлен сервитут, отступают от этого условия и смещают акцент на характер нарушения права, которое должно быть таким, чтобы защита с помощью виндикационного иска была невозможной.

В то же время это смещение акцента не означает, что негаторный иск будет удовлетворен российским судом в случаях, когда вещь находится у третьего лица без правового основания. Объективный защищаемый правопорядком интерес собственника в таком случае видится российскими судами в возврате владения имуществом путем виндикации, а в негаторной защите нет интереса до возврата контроля над вещью*(38). Видимо, российские суды опасаются, что удовлетворят негаторный иск, а впоследствии спорное имущество вообще может не вернуться к собственнику из-за утраты права в силу добросовестного приобретения права незаконным владельцем. Однако, может быть, постепенно практика изменится в части мотивов отказа в негаторных исках собственнику, когда вещь находится у незаконного владельца - добросовестного приобретателя, поскольку вывод о наличии добросовестного приобретения чужого имущества означает прекращение права собственности, то есть отсутствие титула у истца. Это самостоятельный мотив для отказа в вещном иске, позволяющий избежать сложных рассуждений о наличии интереса в удовлетворении требования. При таком возможном развитии мотивы отсутствия интереса в негаторном иске у собственника останутся актуальными для случаев нахождения вещи во владении незаконного владельца, не являющегося добросовестным приобретателем. Видимо, невладеющему собственнику, имущество которого находится у незаконного владельца, следует защищаться с помощью виндикационного иска и обеспечительных мер, направленных на сохранность имущества, так как характер нарушения его права состоит в лишении владения.

Ответчик по негаторному иску. Бремя доказывания (комментарий к п. 4, 5-6)

Комментируемый Обзор практики не предлагает комплексного ответа на вопрос, как определять ответчика по негаторному иску.

На наш взгляд, общая идея определения ответчика по негаторному иску, проистекающая из ответственности собственника за свое имущество, должна состоять в том, что истец затрачивает минимальные усилия для поиска ответчика, так как нарушено именно его право. Вторжение в спокойное владение происходит, как правило, с другого объекта недвижимости, а иногда и с помощью движимой вещи. Отсюда напрашивается самый простой способ определения ответчика: кто является собственником вещи, с помощью которой нарушается спокойное владение, тот является и потенциальным ответчиком по негаторному иску. Например, если право на недвижимое имущество, с которого исходит нарушение, зарегистрировано, вероятный ответчик по негаторному иску - это лицо, зарегистрированное в качестве собственника, информацию о котором потенциальный истец узнает из выписки из ЕГРП.

В то же время ответчик имеет право возразить, представив соответствующие доказательства, что нарушение осуществляется не им, а, например, его арендатором, получившим земельный участок для строительства. В таком случае возможный ответчик по иску - арендатор, у которого находится имущество*(39).

На этом этапе рассуждений мы подходим к вопросу, затрагиваемому в п. 5 Обзора: нарушение права было начато арендатором, установившим трубопровод, но аренда прекратилась и имущество вернулось во владение арендодателя, не демонтировавшего трубопровод. Иск предъявлен к собственнику-арендодателю, который возражает тем, что не он установил мешающий соседу трубопровод. Суд иск удовлетворяет, сделав вывод, что собственник продолжил нарушение, начатое арендатором, так как не произвел демонтаж. Собственник в данном случае будет отвечать за свое поведение.

В п. 4 Обзора также содержится позиция о том, что к негаторной ответственности можно привлечь арендодателя, на участке которого арендатор совершает нарушение права иного лица ("в том числе к арендатору"). Получается, что по факту собственник бездействует, но ему вменяются производимые с его участка действия арендатора. И здесь возможная ответственность собственника обосновывается уже несколько иначе: не тем, что он сам является непосредственным нарушителем, поскольку продолжает начатое арендатором нарушение, а тем, что арендодатель как собственник ответствен за свою вещь и всё, что с ее стороны происходит, презюмируется либо совершаемым по его воле, либо в силу его ненадлежащего контроля. Он сам допустил арендатора на свой участок и при этом осуществлял ненадлежащий контроль за тем, чтобы с его участка не совершалось действий, не соответствующих его воле. Такие рассуждения встречаются у немецких судов*(40). В то же время эти рассуждения не означают, что негаторный иск не может быть предъявлен к арендатору, непосредственными действиями которого нарушается право истца (это также иллюстрируется в п. 4 Обзора).

В п. 6 ситуация усложняется: право нарушено действиями подрядчика; кто отвечает по негаторному иску - заказчик или подрядчик? Здесь такой свободы в выборе ответчика быть не может хотя бы потому, что удовлетворение требования к подрядчику будет означать для него невозможность исполнения его обязательств по договору подряда*(41). В связи с этим решение суда зависит от того, вышел ли подрядчик за пределы договора подряда: если нет, отвечает заказчик как лицо, организовавшее работы; если да, отвечает подрядчик как лицо, своей волей нарушающее право*(42).

При этом в описанных ситуациях возникает вопрос: в каких случаях с иском можно идти к одному нарушителю, а в каких - к другому, может ли здесь иск предъявляться к обоим?

В тех случаях, когда материальное право допускает возможность предъявления иска и к собственнику, со стороны участка которого причиняется вред, и к иному лицу, действиями которого нарушается право или спокойное владение иного лица (случаи, когда материальное право допускает предъявление иска только к одному лицу - это, например, когда подрядчик действует строго по указанию заказчика, - тут только заказчик является ответчиком; либо когда подрядчик выходит за поручения подрядчика - здесь только подрядчик является ответчиком), нужно, прежде всего, учитывать вопрос об исполнимости судебного акта, принятого по итогам рассмотрения дела.

С одной стороны, предъявление иска к лицу, чьими непосредственными действиями нарушено право, не всегда может являться удачным вариантом. Например, возможны случаи, когда арендатор возвел на участке собственника какой-то вредоносный объект, во время процесса по иску соседа о сносе данного объекта договор аренды был расторгнут, вследствие чего собственник получил возможность не пускать арендатора для сноса спорного объекта, не позволяя ему тем самым исполнить судебный акт. С другой стороны, и предъявление требования к собственнику вещи может грозить неисполнимостью - например, когда имущество им заброшено, сам он куда-то надолго уехал, а арендатор или любое иное лицо с его участка совершает действия, нарушающие право истца. Думается, наиболее оптимально предъявлять иск и к непосредственному, и к опосредованному нарушителю: в случае если судебный акт окажется неисполнимым по отношению к одному из них, вероятно, сохранится возможность его исполнения по отношению к другому (не прибегая к возбуждению нового процесса)*(43).

Ответчик по негаторному иску имеет право защищаться не только доказыванием того, что не его волей совершено нарушение, но и доказательством правомерности своих действий, что обсуждалось нами в связи с комментированием п. 8 Обзора.

Иные проблемы негаторной защиты

За рамками обсуждения осталось два вопроса Обзора, сгруппированных нами в этом разделе и едва ли подлежащих комментированию в таком жанре, поскольку их решение восходит к проблеме понятия собственности (п. 10) и обязательства (п. 11).

Собственность и права по соседству (комментарий к п. 10)

В п. 10 рассматривается вопрос о том, имеет ли для негаторной защиты значение, где именно ответчик совершает действия, нарушающие имущественную сферу истца: на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости.

Бывает, что ответчик защищается против негаторного иска, утверждая, что имеет право делать на своем земельном участке все что угодно, сводя сферу негаторной защиты к случаям физического вторжения на объект соседа. Однако в п. 10 демонстрируется, что перекрытие крана с водой на своем участке нарушает право соседа, т.е. действиями на своем объекте тоже можно нарушить право другого лица.

Право собственности, как и всякое иное право, отлично от произвола наличием границ: собственник не вправе использовать свое имущество для ограничения прав других лиц - как отдельных соседей, так и общества в целом.

В российской дореволюционной литературе представления о собственности определялись с помощью двух видов ограничений: права участия общего, устанавливаемые в пользу всех, и права участия частного, устанавливаемые в пользу конкретных лиц*(44).

Права участия частного, по сути, составляли сферу вещных прав на чужие вещи (точнее сказать, сервитутов), а также соседских прав*(45). В проекте Гражданского уложения Российской империи 1905 г. предлагалось от термина "права участия частного" отказаться, заменив его термином "сервитуты", а права по соседству рассматривать как отдельный институт*(46). В настоящее время эта логика отражена в проекте изменений ГК РФ в разделе о вещных правах (в частности, ст. 293-294 ГК в редакции проекта).

Так называемые права участия общего в наши дни определяются преимущественно публичным правом, а именно строительными и градостроительными нормами и правилами, санитарными нормами и т.д., что в целом совпадает с тенденциями в западноевропейских странах.

Таким образом, можно сделать вывод, что в п. 10 Обзора иллюстрируется ограничение собственности правами других лиц, в первую очередь соседей.

Отчуждение вещи и право на негаторную защиту (комментарий к п. 11)

В п. 11 анализируется вопрос о возможности негаторной защиты в случаях, когда прежний собственник вещи не возражал против вторжения в его объект другого лица, однако после отчуждения вещи новый собственник требует подобное вторжение устранить.

Проблема обостряется отсутствием исковой давности по негаторному требованию. Например, если собственник земли разрешил проложить кабель по его участку сорок лет назад, а вещь была продана сегодня, имеет ли новый собственник право требовать демонтажа кабеля? Вопрос важен еще и потому, что в российском праве отсутствует возможность приобретения сервитута по давности использования чужой вещи: если отказать собственнику в удовлетворении негаторного иска, на каком праве на его участке располагается имущество другого лица?

В Обзоре высказана позиция о праве нового собственника устранять вторжения других лиц, возникшие по воле прежнего правообладателя. Однако это высказывание сопровождает ряд оговорок. Так, обращается внимание на то, что прежний собственник не возражал против вторжения в его объект, и в этой связи возникает вопрос о различиях между "не возражал" и "согласился". Далее внимание акцентируется на том, что покупатель не был осведомлен о наличии чужого имущества на приобретенном им объекте: что изменилось бы, если бы он об этом знал?

Такая аккуратность высказывания, скорее всего, свидетельствует об отсутствии универсальной позиции по проблеме.

Что касается вопроса о значении отсутствия возражений или наличия согласия прежнего собственника на осуществление ответчиком воздействия, то с точки зрения распространенного мнения юристов, работающих в правопорядке, который основан на делении гражданских прав на вещные и обязательственные, новый собственник вещи связан ограничениями, когда они оформлены как вещные права на чужие вещи. Применительно к разбираемому казусу такими ограничениями могут являться сервитуты или аренда - при наличии в законодательстве права следования при аренде (ст. 617 ГК РФ).

Обязательственное же отношение представляет собой личную связь между двумя лицами. Поэтому смена собственника вещи, по поводу которой могло возникнуть обязательство, делает невозможным исполнение этого обязательства, так как в традиционных представлениях новый собственник не является участником обязательства.

Таким образом, с точки зрения деления прав на вещные и обязательственные если у лица отсутствует вещное право на чужую вещь (или обязательственное право, обладающее признаком права следования), то новый собственник не обязан терпеть его присутствие на своем объекте, несмотря на обещания прежнего собственника. С этой точки зрения согласие или отсутствие возражений прежнего собственника на нахождение лица или его имущества на объекте недвижимости значения не имеют.

Более сложным представляется вопрос о роли осведомленности покупателя (нового собственника) вещи о нахождении на приобретаемом им объекте чужого имущества.

В случае если покупатель не знал, что на участке располагается чужое имущество (например, подземный кабель, трубы и т.д.), он может либо потребовать расторжения договора купли-продажи из-за передачи товара ненадлежащего качества (п. 2 ст. 475 ГК РФ), либо обратиться с негаторным иском к лицу, чье имущество расположено на его участке. Именно такая ситуация иллюстрируется в п. 11 Обзора, а также в постановлении Президиума ВАС РФ от 19.03.2013 N 15104/12. При этом нельзя забывать, что владелец имущества, расположенного на этом участке, вправе предъявить встречный иск об установлении сервитута.

Сложнее ситуация, когда покупатель имущества знал, что на объекте расположено чужое имущество. С точки зрения отсутствия вещного права или аренды у лица, разместившего имущество на чужом участке, решение меняться не должно. Может быть, продавец как раз предупредил покупателя о том, что на участке находится чужое имущество и покупатель собирается избавиться от него с помощью негаторного иска. В то же время в современной судебной арбитражной практике большую роль играет поведение истца в конфликте: если такое поведение упречно, то в иске может быть отказано в связи с недобросовестным поведением или осведомленностью о тех обстоятельствах, которые истец хочет устранить с помощью иска. Нормативным основанием для таких решений сегодня является п. 4 ст. 1 ГК РФ. С учетом этого нюанса не исключено, что в судебной практике удовлетворение негаторного иска, предъявленного новым собственником, против вторжений, которые терпел прежний собственник, будут ставиться в зависимость от осведомленности покупателя, однако пока такой практики не наблюдается.

Исполнение судебных актов по негаторным искам (комментарий к п. 13)

Конечной целью судебного разбирательства по гражданским спорам является не только внесение ясности в права и обязанности конфликтующих сторон, но и исполнение принятого судом решения. Когда решения судов по гражданским спорам систематически не исполняются, они иллюзорны, а судебная система, как и правопорядок в целом, демонстрирует свою подлинную слабость. Несмотря на то что исполнительное производство может осуществляться либо представителями исполнительной власти, либо вообще частными службами, исполнение судебных актов характеризует состояние судебной системы; перефразируя вслед за европейскими юристами Р. ван Рее и А. Узелач известную поговорку, исполнительное производство является тем пудингом, который надо попробовать, чтобы получить представление о качестве кухни в целом*(47). Поэтому в глазах общественности именно судебная система отвечает за исполнимость своих решений, а стадию исполнения можно именовать неотъемлемой частью судебного процесса*(48).

Западноевропейские правовые системы исполнения судебных решений выстраиваются преимущественно таким образом, чтобы любые требования, удовлетворенные судом, могли быть трансформированы в денежные. По словам величайшего русского юриста Б.Н. Чичерина, в свободном обществе "предметом юридических обязанностей и судебных споров могут быть только такие действия, которые имеют цену"*(49). Свободного человека нельзя заставить выполнить действие, это всегда акт его доброй воли. Однако за неисполнение с него можно взыскать деньги, в том числе обратив взыскание на его имущество путем продажи с публичных торгов.

Вероятно, такая традиция рассуждений восходит к римской юриспруденции, в которой любое присуждение могло быть заменено на деньги, притом по воле должника*(50). Применительно к негаторным искам это означало, по мнению исследователей, что основной целью негаторного процесса является констатация свободы собственности от утверждаемых ответчиком ограничений, а не фактическое устранение нарушений (выступавшее лишь в качестве возможности "откупиться" от присуждения к уплате денежной суммы в пользу лица, выигравшего процесс)*(51).

В современном российском праве есть два процессуальных института, являющихся, на наш взгляд, отголосками замены любого присуждения на деньги и способствующих исполнимости судебных решений в целом и по негаторным искам в частности. Это замена порядка и способа исполнения судебного акта (ст. 324 АПК РФ) и право истца исполнить решение самостоятельно, возложив соответствующие расходы на ответчика (ч. 3 ст. 174 АПК РФ). В п. 13 Обзора иллюстрируется применение этих институтов.

В деле N 15104/12, рассмотренном Президиумом ВАС РФ, истец требовал обязать ответчика демонтировать с принадлежащих истцу на праве собственности земельных участков опоры линий электропередачи в течение 45 дней с момента вступления в законную силу решения по делу. Часть 3 ст. 174 АПК РФ позволяет истцу в подобных случаях просить санкцию у суда на случай неисполнения решения: если решение не будет исполнено в определенный срок, взыскать с ответчика денежную сумму, равную стоимости работ по демонтажу. Естественно, примерная стоимость демонтажа должна быть указана в просительной части искового заявления, а стороны в ходе судебных заседаний могут спорить об этой стоимости.

Таким образом, в АПК РФ заложено так называемое условное присуждение истцу денег: ответчику предлагается в течение определенного срока исполнить решение добровольно, в противном случае суд взыщет в пользу истца определенную денежную сумму. В исполнительном листе должна быть указана вся резолютивная часть судебного акта, а судебный пристав-исполнитель, прежде чем взыскивать деньги с ответчика, должен проверить, не исполнено ли решение по демонтажу добровольно.

Несмотря на наличие в АПК РФ такой модели отношений, истцы крайне редко прибегают к подобным прошениям в исковых заявлениях. В п. 13 Обзора юридической общественности напоминается о наличии такой процессуальной опции.

Когда истец не указал требование условного присуждения денег, а судебный акт об обязании ответчика устранить нарушение права истца не исполняется, истец имеет право обратиться в суд, принявший решение, с заявлением о замене способа и порядка исполнения судебного акта (ст. 324 АПК РФ) - в частности, о замене присуждения ответчика к устранению нарушения права путем выполнения каких-то работ на присуждение истцу денежных средств, равных стоимости таких работ.

Этим механизмом истцы (взыскатели в исполнительном производстве) пользуются гораздо чаще. До ВАС РФ дошло дело (постановление Президиума ВАС РФ от 25.12.2012 N 10562/12), по обстоятельствам которого ответчик не исполнял решение суда о выполнении работ. Истец попросил замены порядка и способа исполнения судебного акта путем присуждения ему денежных средств с ответчика. Суд первой инстанции занял позицию, что истец вначале должен исполнить судебный акт за свой счет, а только впоследствии вправе требовать возмещения понесенных расходов по правилам о замене порядка или способа исполнения судебного акта. Президиум ВАС не поддержал эту логику рассуждений и сформулировал правовую позицию о том, что для замены порядка или способа исполнения судебного акта путем присуждения истцу денег он не должен предварительно понести расходы на выполнение работ.

По существу, институты замены исполнения и условного присуждения денег направлены на одну цель - обеспечить истцу денежную компенсацию за исполнение им самостоятельно судебного акта, принятого в его пользу. В то же время эти институты эффективны, когда истец имеет доступ к объекту, на котором надо выполнять работы. Применительно к сфере негаторной защиты - это те случаи, когда право истца нарушается путем физического вторжения в его объект и в результате судебного акта ему надо устранить вторжение. В тех же случаях, когда решение по негаторному иску должно исполняться путем выполнения работ на объекте ответчика, истец, не имея туда доступа, не может исполнить решение самостоятельно с возложением расходов на ответчика. На этот случай судебный пристав-исполнитель должен иметь беспрепятственный доступ на объект ответчика и денежные средства, полученные из бюджета, на выполнение соответствующих работ. В современной российской практике совпадение этих условий является редкостью, поэтому российские юристы ищут механизм такого давления на волю должника, при котором судебный акт выгоднее исполнить, нежели уклоняться от исполнения.

Во французском праве для таких случаев есть институт, заимствованный многими современными правопорядками, который заключается в праве суда присудить истцу денежные средства с ответчика на случай неисполнения судебного акта (astreinte)*(52). Это присуждение не освобождает от исполнения судебного акта, а денежные средства начисляются в пользу истца до тех пор, пока решение не будет исполнено. Вопрос о возможности и необходимости введения подобного института в российское право стал активно обсуждаться в 2013 г.*(53) Чем закончится эта дискуссия, покажет время.

М.А. Ерохова,

советник управления частного права ВАС РФ,

кандидат юридических наук

К.А. Усачева,

специалист первого судебного состава ВАС РФ

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 8, август 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 2013 г. N 153 // Вестник ВАС РФ. 2013. N 4. С. 142-157.

*(2) Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. М., 2010. С. 22.

*(3) См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1954. С. 129.

*(4) См., напр.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М., 2002.

*(5) Анненков К. Система русского гражданского права. Т. II: Права вещные. СПб., 1900. С. 295, 297-298, 341.

*(6) Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / сост. А.Л. Саатчиан; под ред. И.М. Тютрюмова. Кн. 3: Вотчинное право. СПб., 1910. С. 62-63.

*(7) См.: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 3. Aufl. Bd. 1. Dusseldorf, 1870. S. 546-547. Вопреки стереотипу о том, что защита собственности в римской юриспруденции определялась с помощью двух исков - виндикационного и негаторного, романская традиция, выражающаяся в настоящее время, в частности, во французском праве, состоит в том, что с помощью негаторного иска устраняются лишь нарушения, состоящие в неправомерном присвоении сервитута или иного сходного права, а иные нарушения собственности устраняются деликтными исками (см. подробнее: Carbonnier J. Droit civil. Vol. II. Les biens. Les obligations. Paris, 2004. P. 1834). Общему праву вообще неизвестен институт негаторной защиты (соответствующие нарушения также устраняются деликтными исками).

*(8) О проблеме подробнее см.: Гордон В. Основание иска в составе изменения исковых требований. Ярославль, 1902. С. 39-56; Шварц М. Готовы ли мы к профессиональному процессу?// Арбитражные споры. 2009. N 2. С. 153-162. В английском праве вопрос анализируется в связи с управлением делом судьей (см., в частности: Access to Justice. Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice Systems in England and Wales. 1996. P. 107-110. В немецкой литературе о проблеме см. напр.: Meyer P. Wandel des Prozessrechtsverstandnisses - vom "liberalen" zum "sozialen Zivilprozess". JR, 2004. S. 1-6). Характеризуя в целом западноевропейские подходы к проблеме, можно сделать вывод, что современная тенденция заключается в социализации процесса в первых инстанциях и повышении роли суда по управлению делом.

*(9) В частности, это постановления Президиума ВАС РФ от 09.02.2010 N 13944/09; от 03.10.2010 N 4502/10; от 08.02.2011 N 13970/10; п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10 и Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 по вопросам защиты права собственности; п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54.

*(10) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2010. С. 540 и далее.

*(11) Статья 209 в редакции проекта ГК.

*(12) Возможность владения недвижимостью, а значит, и возможность возврата фактического владения ею (а не только корректировки реестра) признается всеми правопорядками, подход которых к проблеме удалось изучить. Так, это возможно в странах общего права, а также в германском и романском направлении континентального права. В то же время некоторые ученые высказывают мнение, что поскольку владение недвижимым имуществом сложно доказуемо, а право на недвижимость подлежит регистрации, то отвечающая современным реалиям концепция должна заключаться в том, что владение недвижимостью - это запись в реестре. В немецкой литературе такое представление именуется "книжным владением" (см., напр.: Wieacker F. Kleine juristische Schriften. Eine Sammlung zivilrechtlicher Beitrage aus den Jahren 1932 bis 1986. Bd. 140. Gottingen, 1988. S. 277-284). Отождествление владения недвижимостью с регистрацией права смущает нас виртуализацией оборота недвижимости и созданием разрыва между записями о праве и фактическим владением материальным объектом. Сводить владение недвижимостью к записи в реестре - то же самое, что отождествлять брак с соответствующей записью в органах ЗАГС. Очевидно, что в обоих случаях отношения сложнее и богаче, нежели запись в реестре, а потому должны учитываться судом при разрешении споров.

*(13) В силу ст. 234 ГК РФ условиями (реквизитами) приобретательной давности в российском законодательстве являются добросовестное, открытое, непрерывное владение чужим имуществом как своим в течение 5 лет для движимости и 15 лет для недвижимости. Такие строгие реквизиты на практике привели к тому, что институт приобретательной давности не позволяет определить правовую судьбу задавненного имущества (анализ проблем приведен в ст.: Дроздов И.А. К вопросу о добросовестности давностного владельца // Вестник ВАС РФ. 2009. N 5. С. 6-21). С целью возвращения в гражданский оборот задавненного имущества в п. 18 постановления Пленумов N 10/22 введена, по сути, вторая приобретательная давность, применимая без реквизита добросовестности после истечения исковой давности. Смелость такого решения комментаторы обсуждать отказались. В частности, решение, предложенное высшими судами, обойдено молчанием в фундаментальной работе: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011, а также в комментарии к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22: Скловский К.И. Комментарий к пунктам 15-18 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ о защите права собственности N 10/22. М., 2010.

*(14) В постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания" на имущество, необходимое для использования здания в целом, распространен режим общей долевой собственности собственников помещений по аналогии со ст. 36 Жилищного кодекса РФ.

*(15) Справедливости ради надо отметить, что в постановлении Президиума ВАС РФ от 16.11.2010 N 8263/10 сделан вывод о правомерности действий по демонтажу чужой рекламной конструкции на своем земельном участке. В этом случае обязанности обращаться к негаторной защите нет.

*(16) В Федеральном законе N 142-ФЗ, которым вносятся изменения в ГК РФ, вступающие в силу с 01.10.2013, вводится ст. 149.4, посвященная защите прав на бездокументарные ценные бумаги. Законодатель не называет это требование виндикационным, хотя условия удовлетворения напоминают виндикацию.

*(17) Такой вывод следует из п. 52 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам защиты собственности N 10/22 и направлен на обеспечение защиты добросовестного приобретателя, который всегда получает вещь от несобственника на основании недействительной сделки по распоряжению имуществом. Если допустить исправление ЕГРП на основании судебного акта о признании сделки недействительной, истец будет оспаривать сделку, в результате чего добросовестный приобретатель чужого имущества не будет иметь возможности привести возражения в свою защиту.

*(18) Такое мнение высказано, в частности, в следующих работах: Витрянский В.В. Актуальные проблемы судебной защиты права собственности на недвижимость // Гражданское право современной России. М., 2008; Подшивалов Т.П. Негаторный иск. Саратов, 2011. С. 44, 46; Скловский К.И. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22. М, 2011. С. 99.

*(19) Такое мнение высказано, в частности, в следующих работах: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР // А.В. Венедиктов. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 471-473; Генкин Д.С. Курс советского гражданского права. Право собственности в СССР. М, 1961. С. 217-219.

*(20) О квалификации споров о корректировке реестра как негаторных в немецком праве см., в частности: Baur F., Sturner R. Sachenrecht. 18. Aufl. Munchen, 2009. S.148; Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. Bonn. 1972. S. 93. О квалификации споров об исключении имущества из описи как негаторных в немецком праве см., в частности: Picker E. Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel fur das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozessrecht. Berlin, 1981.

*(21) Постановления Президиума ВАС РФ от 04.09.2007 N 3039/07; от 27.03.2012 N 14749/11.

*(22) Скловский К.И. Об условиях предъявления иска о признании права собственности. М., 2008 (об этом же, по сути: J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: Sachenrecht, § 985-1011. X. Buch. 15., Aufl. Sellier de Gruyter, 2006. § 1004. Rn. 83).

*(23) Эта терминология, как и дифференциация владельческих ситуаций по российскому праву, стала возвращаться в российскую юридическую литературу, рассчитанную на широкий круг читателей, благодаря работам К.И. Скловского (см. последнее издание по проблеме: Собственность в гражданском праве. М., 2010. С. 553 и далее).

*(24) Постановление Президиума ВАС РФ от 06.11.2007 N 8665/07.

*(25) Применительно к западно-европейским правопорядкам проблема освещается, в частности, в кн.: Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Juta, 1992. Р. 920. Подход советских ученых, отражающийся на практике, см., напр.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М., 1954. С. 171-177; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 106-113; Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 198, современная публикация по проблеме - в кн.: Ровный В.В. Конкуренция исков в российском гражданском праве. Иркутск, 1997.

*(26) См., напр.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.12.2005 N Ф04-9192/2005(18132-А46-10), от 09.10.2006 N Ф04-6203/2006(26727-А45-22), от 20.03.2006 N Ф04-1602/2006(20835-А75-39); ФАС Московского округа от 23.08.2006 N КГ-А40/7918-06, от 13.02.2006 N КГ-А40/14-06.

*(27) См., напр.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.12.2005 N Ф04-9192/2005(18132-А46-10, от 09.10.2006 N Ф04-6203/2006(26727-А45-22), от 20.03.2006 N Ф04-1602/2006(20835-А75-39); ФАС Московского округа от 23.08.2006 N КГ-А40/7918-06, от 13.02.2006 N КГ-А40/14-06.

*(28) Проект Гражданского уложения Высочайше учрежденной Редакционной комиссии / сост. А.Л. Саатчиан; под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 1. Кн. 3: Вотчинное право. М., 2008. С. 127-130.

*(29) Это различие лежит на поверхности, так что в литературе часто останавливаются на этом аспекте (см., напр.: Palandt. Burgerliches Gesetzbuch. 71. Aufl. Munchen, 2012. S. 1544; Генкин Д.С. Курс советского гражданского права. С. 218; Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 138).

*(30) В российской литературе мы не нашли рассуждений по этому вопросу, хотя подобные ситуации настолько часто встречаются в жизни, что не могут не обсуждаться российскими судами. В немецкой литературе проблема анализируется, в частности, у: Baur F. Beitrage zum materiellen Recht und Verfahrensrecht. Tubingen, 1986. S. 124; Baur F., Sturner R. Sachenrecht. S. 141-144; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Herausgegeben von F.J. Sacker, R. Rixecker. 5. Aufl. Munchen, 2009. § 1004. Rn. 14, 26-31.

*(31) Для практики арбитражных судов стало типичным ненормативный акт органа власти, от которого зависит удовлетворение иска, оценивать на предмет законности, не требуя при этом отдельного оспаривания такого акта. Орган власти, принявший ненормативный акт, должен участвовать в деле. Такая модель предлагается, в частности, в п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99; в п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 N 145.

*(32) Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. S. 49-54; Idem. Der "dingliche" Anspruch // Im Dienste der Gerechtigkeit - Festschrift fur Franz Bydlinski. Wien, 2002. S. 269. На этот же, по сути, критерий указывает: Wieling H.J. Sachenrecht. Bd.1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. 2004. S. 627; Idem. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin, Heidelberg, 2007. S. 364; Staudinger, BGB. § 1004. Rn. 4-11, 17.

*(33) Capogrossi Colognesi L. Actor and Defendant in Negatoria Servitutis. Critical Studies in Ancient Law. Comparative Law and Legal History. Essays in Honor of Alan Watson / ed. by J. Cairns and O. Robinson. Oxford, 2004. P. 31-37 (также о позициях на этот счет см.: Girard P.F. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1906. P. 377-378; Kaser M. Romische Privatrecht. Erster Abschnitt. Munchen, 1971. S. 437).

*(34) В качестве иллюстрации такого подхода см.: постановление Президиума ВАС РФ от 22.01.2013 N 10545/12.

*(35) Изменения внесены в ст. 1 ГК РФ Федеральным законом от 30.12.2012 N 302-ФЗ, который вступил в силу 01.03.2013.

*(36) О возможной презумпции, что владелец действует в интересах собственника, подробнее см.: Treitel. The Law of Contract. Thirteen Edition. Edwin Peel. 2011. P. 750-751, 757-758, 763-765, а также комментарий к ст. 880 проекта Гражданского уложения Российской империи 1905 г. (см.: Проект Гражданского уложения Высочайше учрежденной Редакционной комиссии / сост. А.Л. Саатчиан; под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 1. Кн. 3: Вотчинное право. Переиздание. М., 2008. С. 237-239).

*(37) Концепция развития гражданского законодательства РФ. М., 2009. С. 72-73, 78. Позиция об отсутствии необходимости введения владельческой защиты в российское право обосновывается Д.В. Дождевым (Дождев Д.В. Владение в системе гражданского права // Вестник гражданского права. 2009. N 4; 2010. N 1).

*(38) Такие мотивы приведены в постановлении Президиума ВАС РФ N 3039/07.

*(39) Если будут приняты изменения в раздел ГК РФ о вещных правах, таких возможных нарушителей станет больше, например лицо, имеющее право постоянного землевладения; лицо, имеющее право застройки, и т.д.

*(40) Staudinger, BGB. § 1004. Rn. 122-124 (там указывается на последовательное воплощение подобного обоснования в практике Имперского суда, затем в практике Верховного суда ФРГ, а также в доктрине). Впрочем, в литературе данная позиция подвергается сомнению: Basler Kommentar. Zivilgesetzbuch II. Art. 457-977ZGB. Art. 1-61 SchlT ZGB. 4. Aufl. H. Honsel. N.P. Vogt. T. Geiser. Basel, 2011. S. 822; Palandt, BGB. S. 146-153.

*(41) Этот аргумент встречается в немецкой литературе (см., напр.: Staudinger, BGB. § 1004. Rn. 126).

*(42) В немецких работах предлагается аналогичное решение (см., напр.: Mueller K. Sachenrecht. 4. Aufl. Koln, Berlin, Bonn, Munchen, 1997. S. 259-260; MuKo. § 1004. Rn. 71; Palandt, BGB. S. 1545).

*(43) На такую возможность указывается и в немецкой литературе (см., напр.: Mueller K. Op. cit. S. 258). Видимо, из ее допустимости исходила и практика Имперского суда Германии, а теперь исходит практика Верховного суда ФРГ (см., напр.: Staudinger, BGB. § 1004. Rn. 122 ("neben")).

*(44) См., напр.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Т. 2. М., 1997. С. 21-28.

*(45) К дискуссии об их правовой природе см., напр.: Ельяшевич В.Б. Право участия частного и его защита. СПб., 1914; Мочульский В.Д. Юридическая природа исков о нарушении права участия частного. Пг., 1916 (автор не относит иски о нарушении права участия частного к вещным).

*(46) Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии / сост. А.Л. Саатчиан; под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 1. СПб., 1910. Кн. 3: Вотчинное право. М., 2008. С. 440-441.

*(47) См.: Исполнительное производство: традиции и реформы / под ред. Р. ван Рее, А. Узелач, В.О. Аболонина, В.В. Яркова. M, 2011. С. IX.

*(48) К такому выводу неоднократно приходили судьи Европейского суда по правам человека, судьи Конституционного Суда РФ, а также судьи ВАС РФ, в частности в постановлениях Президиума ВАС РФ от 29.11.2005 N 8964/05, от 15.07.2010 N 4735/09, от 24.05.2011 N 17962/10.

*(49) Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 126.

*(50) См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 145.

*(51) Там же (см. также: Girard P.F. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1906. P. 347; Schulz F. Classical Roman Law. Oxford, 1954. P. 375-379).

*(52) См.: W. Kennett, The Enforcement of Judgements in Europe. Oxford, 2000; Herzog P., Weser M. Civil procedure in France. The Hague, 1967. P. 560-564; International encyclopedia of comparative law. Under the auspices of the international association of legal science. Vol. VII. Contracts in general. Ch. 16. Remedies for Breach of Contract (Courses of Action Open to a Party Aggrieved). Tubingen, The Hague. 1976. P. 15-17.

*(53) Публичное обсуждение проблемы было организовано юридическим институтом "М-Логос". Материалы см.: http://www.m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_uridicheskogo_in stituta_m-logos_po_teme_perspektivy_vnedreniya_v_rossyskoe_pravo_institut a_astreinte_kak_osobogo_sposoba_obespecheniya_ispolneniya_sudebnogo_reshe niya/.