Приобретена готовая самовольная постройка. Вычетам скажем нет? (Н.В. Фирфарова, "НДС: проблемы и решения", N 4, апрель 2014 г.)

Приобретена готовая самовольная постройка. Вычетам скажем нет?

Представим себе такую ситуацию: организация, являясь собственником земельного участка, осуществляет на нем строительство нежилого объекта. В процессе этого она обращается в муниципалитет за получением разрешения на строительство указанного объекта (уже строящегося, обратите внимание). Получив от чиновников отказ в связи с тем, что строительство уже ведется, организация обратилась в суд с иском к мэрии о признании права собственности на самовольную постройку в связи с введением в отношении нее процедуры конкурсного производства и необходимостью формирования конкурсной массы.

А пока шли судебные разбирательства, организация-банкрот принимает решение о продаже нежилого здания... Вот здесь и начинается самое интересное, но уже не для продавца, а для покупателя, которому налоговики впоследствии отказали в вычете НДС по сделке, связанной с приобретением самовольной постройки у контрагента. Давайте разбираться, кто прав в сложившейся ситуации.

Согласно ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

Частью 17 ст. 51 ГрК РФ предусмотрены случаи, когда получения разрешения на строительство не требуется. Так, указанный документ получать не нужно при осуществлении:

- строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;

- строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и др.);

- строительства строений и сооружений вспомогательного использования;

- изменения объектов капстроительства и (или) их частей;

- капитального ремонта объектов капстроительства.

Данный перечень объектов является открытым, что говорит о том, что возможны случаи, когда получение разрешения на строительство не требуется в соответствии с законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности.

Разрешение на строительство (за исключением названных ситуаций) выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка (ч. 4 ст. 51 ГрК РФ) либо соответствующими федеральными органами (ч. 5 и 6 ст. 51 ГрК РФ).

Строение, сооружение, созданное без получения на это необходимых разрешений либо с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил, в силу п. 1 ст. 222 ГК РФ признается самовольной постройкой.

К сведению. Самовольные постройки должны быть снесены, за исключением случаев признания их законными (п. 2 ст. 222 ГК РФ).

Важный нюанс (он закреплен нормами указанной статьи): лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе ею распоряжаться - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки.

Однако за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка, все же может быть признано право собственности на самовольную постройку. Сделано это может быть судом.

Так, ФАС СКО, рассматривая в Постановлении от 23.12.2013 N А32-50033/2011 спор о признании права собственности на законченный строительством объект недвижимости, указал, что согласно разъяснениям*(1) КС РФ гарантии права собственности, закрепленные в ст. 35 Конституции РФ, предоставляются лишь в отношении права, возникшего на законных основаниях. Самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство. Осуществление самовольной постройки является виновным действием, доказательством совершения которого служит установление хотя бы одного из условий, перечисленных в п. 1 ст. 222 ГК РФ.

Важно учесть, что признание права собственности на самовольную постройку в судебном порядке является исключительным способом защиты права и может применяться в случае, когда лицо, обратившееся в суд с таким иском, по не зависящей от него причине было лишено возможности получить правоустанавливающие документы на вновь созданный объект, иное означало бы легализацию самовольного строения по правилам ст. 222 ГК РФ в упрощенном порядке и ставило бы добросовестного застройщика, получившего необходимые для строительства документы, в неравное положение по сравнению с самовольными застройщиками, не выполнившими требования действующего законодательства. На это указал ФАС ПО в Постановлении от 05.06.2012 N А55-1445/2011.

Согласно абз. 2, 3 п. 26 Постановления Пленума ВС РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" отсутствие разрешения на строительство само по себе не может служить основанием для отказа в иске о признании права собственности на самовольную постройку. Но в то же время суду необходимо установить, предпринимало ли лицо, создавшее самовольную постройку, надлежащие меры к ее легализации, в частности к получению разрешения на строительство и (или) акта ввода объекта в эксплуатацию, а также правомерно ли отказал уполномоченный орган в выдаче такого разрешения или акта ввода объекта в эксплуатацию. При этом, если иное не определено законом, иск о признании права собственности на самовольную постройку подлежит удовлетворению при установлении судом того, что единственными признаками самовольной постройки являются отсутствие разрешения на строительство и (или) отсутствие акта ввода объекта в эксплуатацию, к получению которых лицо, создавшее самовольную постройку, предпринимало меры. В этом случае суд должен также установить, не нарушает ли сохранение самовольной постройки права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает ли угрозу жизни и здоровью граждан. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.01.2010 N 11066/09.

Президиум ВАС в Информационном письме от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации" также указал, что право собственности на самовольную постройку, возведенную без необходимых разрешений, не может быть признано за создавшим ее лицом, которое имело возможность получить разрешения, но не предприняло мер для их получения (как отметил ФАС ПО в Постановлении N А55-1445/2011 со ссылкой на п. 9 вышеуказанного документа, если к заявлению не была приложена документация, необходимая в соответствии с градостроительным законодательством, то поведение лица, создавшего самовольную постройку, следует признать недобросовестным).

Вывод из всего сказанного: не так уж и просто признать право собственности на самовольную постройку через суд. Арбитры часто приходят к выводам об отсутствии оснований для удовлетворения подобных исков*(2).

Почему мы так подробно остановились на вышеназванных моментах? Дело в том, что право организации на вычет НДС порой ставится контролерами в зависимость от государственной регистрации права собственности на приобретенное имущество.

Отметим, что гл. 21 НК РФ не определяются правила и условия для получения налогового вычета по НДС в отношении самовольных построек. Полагаем, налогоплательщику в данной ситуации следует руководствоваться установленными общими правилами.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении имущества, принимаются к вычету в случае использования их для операций, подлежащих обложению этим налогом. Пунктом 1 ст. 172 НК РФ установлено, что вычеты сумм НДС производятся в полном объеме на основании счетов-фактур, выставленных продавцами (оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ), после принятия на учет основных средств. Напомним, актив может приниматься организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если предполагается использовать объект в производстве продукции в течение длительного времени (срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев). Объект при этом должен быть способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем. И, соответственно, последующая перепродажа данного актива предполагаться не должна (п. 4 ПБУ 6/01 "Учет основных средств"*(3)).

Именно при соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, уплаченные поставщикам товаров. Аналогичная позиция выражена в разъяснениях Минфина (см., к примеру, письма от 29.01.2013 N 03-07-14/06, от 24.01.2013 N 03-07-11/19, от 28.08.2012 N 03-07-11/330, от 01.10.2009 N 03-07-11/244).

Между тем налогоплательщик, приобретающий готовую самовольную постройку, оказывается в весьма щекотливой ситуации, поскольку для налоговиков отсутствие документов, подтверждающих право собственности на объекты, является основанием для отказа в получении налогового вычета по НДС. Но на основании чего? Реализацией товаров, работ или услуг признается, в частности, передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу (ст. 39 НК РФ). В силу п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ. То есть реализация есть передача права собственности. Однако, как уже говорилось ранее, лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности (п. 2 ст. 222 ГК РФ). Соответственно, и передать это право покупателю оно не может.

А что суды? От арбитров, как показывает анализ арбитражной практики, ждать поддержки не приходится. Яркий тому пример - Постановление ФАС ПО от 21.01.2014 N А55-7278/2013. Суд, оценивая последствия дальнейшего приобретения самовольной постройки*(4), обратил внимание на следующий момент: в дополнительном соглашении к договору купли-продажи установлено, что право собственности на имущество переходит от продавца к покупателю с даты государственной регистрации права собственности покупателя на приобретенное имущество после подписания сторонами акта приема-передачи. Оформление права собственности покупателя производится только после регистрации права собственности продавца.

А поскольку не были выполнены условия договора, переход прав на спорное имущество от продавца к покупателю не состоялся, и у него не возникло право собственности на указанное недвижимое имущество. Этот факт стал решающим, и суд сделал вывод о том, что налоговый орган правомерно отказал в вычете НДС по сделке, связанной с приобретением самовольной постройки.

Арбитры также обратили внимание на то, что налогоплательщик не представил доказательств, опровергающих довод контролеров о том, что спорное имущество является самовольной постройкой, в связи с чем сделка по отчуждению, совершенная в отношении данного объекта, ничтожна.

Вопрос: а как бы покупатель опроверг этот факт? Ему в помощь лишь решение о признании в судебном порядке права собственности на спорный объект, причем положительное. Однако этого не произошло по названным нами выше причинам (см. Постановление N А55-1445/2011). Кроме того, суд указал, что покупатель знал о наличии судебного спора, предметом которого является признание права собственности на имущество, и, соответственно, приобретая имущество, которое не может быть отчуждено согласно нормам действующего законодательства, добровольно принял на себя риск неблагоприятных последствий. А вот здесь позволим себе не согласиться с арбитрами. Да, покупатель знал о наличии судебного спора. Дело в том, что на момент заключения договора купли-продажи Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2011 N А55-1445/2011 право собственности на незавершенное строительство было подтверждено. О каких неблагоприятных последствиях должен был задуматься покупатель?

* * *

Итак, суды, рассматривая вышеназванные обстоятельства дела, приходят к выводам, не благоприятным для налогоплательщика, заявляя, что действия налоговых органов в отношении отказа в вычете НДС по сделке, связанной с приобретением самовольной постройки, правомерны.

Никто, конечно, не спорит, что любому хозяйствующему субъекту при совершении той или иной сделки с контрагентом следует быть осмотрительным и осторожным в своих действиях: понимать реальность исполнения и осуществления предполагаемой сделки и оценить риски неблагоприятных последствий.

Однако, по нашему мнению, в рассматриваемой ситуации на положительный исход судебного разбирательства все же можно надеяться. Право на налоговый вычет может быть реализовано при соблюдении условий ст. 169, 171 и 172 НК РФ. Условия регистрации права собственности на приобретенные объекты указанные нормы не содержат. Данному выводу можно также найти подтверждение и в Письме ФНС России от 31.03.2011 N КЕ-4-3/5085@, которым направлено нижестоящим налоговым органам и налогоплательщикам Письмо Минфина России от 22.03.2011 N 07-02-10/20 по вопросу о порядке отражения в бухгалтерском учете операций по принятию и выбытию объектов недвижимости, подлежащих государственной регистрации. Ведомством разъяснено, что условия п. 4 ПБУ 6/01 не увязывают принятие актива к бухгалтерскому учету в качестве основного средства с государственной регистрацией прав собственности на него. Соответственно, организация, получающая объект недвижимости, право собственности на который подлежит государственной регистрации, должна принять его к учету в момент фактического получения, независимо от факта государственной регистрации права собственности. Данные выводы сделаны на том основании, что Положение по ведению бухгалтерского учета и отчетности*(5), а также Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств*(6) не содержат норм, устанавливающих зависимость принятия объекта недвижимости на учет от наличия документов, подтверждающих государственную регистрацию права собственности на такой объект.

К тому же в нашем случае приобретатель имущества, сочтенного самовольной постройкой, может признать право собственности на него (и, соответственно, зарегистрировать этот факт) на основании п. 3 ст. 222 ГК РФ.

Н.В. Фирфарова,

к.э.н., эксперт журнала "НДС: проблемы и решения"

"НДС: проблемы и решения", N 4, апрель 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Изложены в Постановлении от 11.03.1998 N 8-П, определениях от 25.03.2004 N 85-О, от 13.10.2009 N 1276-О-О, от 03.07.2007 N 595-О-П, от 19.10.2010 N 1312-О-О.

*(2) Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС ПО от 25.08.2011 N А55-25983/2010 (Определением ВАС РФ от 21.12.2011 N ВАС-16251/11 в передаче дела в Президиум ВАС отказано).

*(3) Утверждено Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н.

*(4) Той самой, судьба которой рассматривалась в Постановлении ФАС ПО от 05.06.2012 N А55-1445/2011.

*(5) Утверждено Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н.

*(6) Утверждены Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н.