Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2015 г. N 09АП-35797/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2015 г. N Ф05-18782/15 настоящее постановление изменено

г. Москва

11 сентября 2015 г.

Дело N А40-137755/13

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Марковой Т.Т., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2015 по делу N А40-137755/13, принятое судьей И.Н. Уточкиным,

по заявлениям: 1) ЗАО "Евросиб СПб-транспортные системы"; 2) ООО "РГ-Транс"; 3) ОАО "Новая Перевозочная Компания"; 4) ООО "СибУглеМетТранс"; 5) ОАО "РЖД"; 6) ОАО "Федеральная грузовая компания"; 7) АО "НефтеТрансСервис"; 8) АО ХК "Новотранс"; 9) ООО "ЗапСиб-ТрансСервис"; 10) АО "Первая Грузовая Компания"; 11) ООО "Мечел-Транс"; 12) ООО "РВД-Сервис"; 13) ООО "ГТИ Менеджмент"; 14) ООО "Фирма "Транзит - Плюс"; 15) ОАО "СУЭК"; 16) ООО "ТрансГрупп АС"; 17) Администрация Кемеровской области; 18) генерального директора ООО "ЗапСиб-Транссервис" Муравьева А.С.

к Федеральной антимонопольной службе России

третье лицо: Некоммерческое партнерство операторов железнодорожного подвижного состава

об оспаривании решения от 11.09.2013 по делу N 1-00-90/00-22-13 о нарушении антимонопольного законодательства и постановлений по делам об административных правонарушениях

при участии:

от заявителей:	1) не явился, извещен; 2) Тириакиди А.Ю. по доверенности от 24.12.2014 3) Савина Е.Н. по доверенности от 03.10.2014, Дозмаров К.В. по доверенности от 03.10.2014 4) не явился, извещен; 5) Васильев А.В.по доверенности от 15.04.2015, Горбунов В.Н. по доверенности от 05.02.2015 6) Бурев С.А. по доверенности от 13.11.2014, Теплов А.С. по доверенности от 10.11.2014 7) Сидоренко Д.Г. по доверенности от 01.06.2015, Мигитко О.В. по доверенности от 01.09.2015 8) Бухарин Е.В. по доверенности от 15.07.2015 9) Харечко О.Ф. по доверенности от 01.10.2014 10) Ермошин А.В. по доверенности от 01.04.2015, Дианов В.Н. по доверенности от 01.04.2015, Саюк Е.А. по доверенности от 01.04.2015 11) Морева М.А. по доверенности от 01.01.2015 года, Мосесова Е.В. по доверенности от 05.12.2014 12) не явился, извещен; 13) Савина Е.Н. по доверенности от 01.06.2015, Дозмаров К.В. по доверенности от 01.06.2015 14) Молчанов О.Н. по доверенности от 15.08.2015 15) Сухова П.Д. по доверенности от 17.12.2014, Барахович Н.Я. по доверенности от 04.02.2015 16) Колодяжный К.Н. по доверенности от 12.01.2014 года, Чижова А.Н. по доверенности от 17.12.2014 17) не явился, извещен; 18) Харечко О.Ф. по доверенности от 30.07.2015 N 54 АА 1829405
от ответчика:	Козлов Е.В. по доверенности от 16.09.2014, Франскевич О.П.по доверенности от 23.04.2015, Абакумова Ю.И. по доверенности от 29.09.2014;
от 3-го лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Евросиб СПб-транспортные системы", ООО "РГ-Транс", ОАО "Новая Перевозочная Компания", ООО "СибУглеМетТранс", ОАО "РЖД", ОАО "Федеральная грузовая компания", ЗАО "НефтеТрансСервис", ООО "ТК "Новотранс", ООО "ЗапСиб-ТрансСервис", ООО "Независимая Транспортная Компания", ОАО "Первая грузовая компания", ООО "Мечел-Транс", ООО "РВД-Сервис", ООО "Ферротранс", ООО "Фирма "Транзит Плюс", ОАО "СУЭК"; ООО "ТрансГрупп АС", Администрация Кемеровской области (далее - заявители) обратились в арбитражный суд с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе России об оспаривании решения от 11.09.2013 по делу N 1-00-90/00-22-13 о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом указанными лицами и генеральным директором ООО "ЗапСиб-Транссервис" Муравьевым А.С. заявлены требования об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях от 16.12.2013 N 4- 14.32-1474/00-22-13; от 02.12.2013 N4-14.32-1461/00-22-13; 03.12.2013 N4-14.32-1470/00-22-13; от 02.12.2013 N 4-14.32-1467/00-22-13; от 29.07.2014 N 4-14.32-310/00-22-14; от 03.12.2013 N 4-14.32-1473/00-22-13; от 03.12.2013 N 4-14.32-1469/22-22-13; от 02.12.2013 N 4-14.32-1431/00-22-13; от 03.12.2013 N 4-14.32-1463/00-22-13; от 02.12.2013 N 4-14.32-1464/00-22-13 и от 02.12.2013 N 4-14.32-1462/00-22-13, от 04.12.2013 N 4-14.32-1430/00-22-13; от 27.05.2014 N 4-14.32-117/00-22-14; от 19.12.2013 N 4-14.32-1468/00-22-13; от 11.07.2014 N 4-14.32-121/00-22-14; от 02.12.2013 N 4-14.32-1459/00-22-13; от 16.12.2013 N 4-14.32-1471/00-22-13; от 25.07.2014 N 4-14.32-282/00-22-14, вынесенных по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-90/00-22-13.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2015 заявления удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в соответствии с поручением Президента РФ от 12.10.2011 N Пр-3065 Заместителю Председателя Правительства РФ, Министру транспорта РФ и президенту ОАО "РЖД" было поручено в трехдневный срок разобраться в ситуации, сложившейся на территории Кемеровской области с вывозом угля, и представить предложения по решению данной проблемы (т. 3 л.д. 55).

Во исполнение указанного поручения были приняты меры, в рамках которых Администрацией Кемеровской области совместно с представителями ОАО "РЖД", операторов подвижного состава, грузоотправителей проведены совместные совещания.

Проведение указанных совещаний было вызвано необходимостью исполнения поручения Президента РФ с целью оптимизации логистических маршрутов и разрешения кризисной ситуации, связанной с перевозкой угля железнодорожным транспортом, осуществляющейся силами ОАО "РЖД" и операторами подвижного состава.

В результате проведенных совещаний, достигнуты соглашения, заключенные между грузоотправителями и операторами подвижного состава, заключенные с целью планирования перевозок и разрешения кризисной ситуации.

При этом выбор оператора для подачи вагонов определялся мнением грузоотправителей (письма Администрации Кемеровской области от 29.08.2012 N 22- 4/4246-1, от 31.10.2012 N 22-4/5556, письмо ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" от 13.01.2012 N 11/12, письмо ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" от 12.01.2012 N 09/12).

Ввиду вышеуказанных обстоятельств, Некоммерческое партнерство операторов железнодорожного подвижного состава обратилось в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-00-90/00-22-13, возбужденного в связи с поступившим в ФАС России обращением Некоммерческого партнерства операторов железнодорожного подвижного состава об ограничении конкуренции при вывозе угля с промышленных предприятий Кемеровской области, 11.09.2013 Федеральной антимонопольной службой было принято решение исх. N КА/35744/13 (далее - Решение), в соответствии с которым заявители были признаны нарушившими п.п. 3 и 4 статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения, которое привело или могло привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи товара, составу покупателей товара, а также к ограничению доступа на товарный рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов, и участия в указанном соглашении.

Кроме того, на основании оспариваемого решения соответствующими постановлениями ответчика по делам об административных правонарушениях заявители (кроме Администрации Кемеровской области) привлечены к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, в том числе, в отношении ЗАО "Евросиб СПб-транспортные системы" от 16.12.2013 N 4-14.32-1474/00-22-13; ООО "РГ-Транс" от 02.12.2013 N4-14.32-1461/00-22-13; ОАО "Новая Перевозочная Компания" от 03.12.2013 N4-14.32-1470/00-22-13; ООО "СибУглеМетТранс" от 02.12.2013 N 4-14.32-1467/00-22-13; ОАО "РЖД" от 29.07.2014 N 4-14.32-310/00-22-14; ОАО "Федеральная грузовая компания" от 03.12.2013 N 4-14.32-1473/00-22-13; АО "НефтеТрансСервис" от 03.12.2013 N 4-14.32-1469/22-22-13; АО ХК "Новотранс" от 02.12.2013 N 4-14.32-1431/00-22-13; ООО "ЗапСиб-ТрансСервис" от 03.12.2013 N 4-14.32-1463/00-22-13; АО "Первая Грузовая Компания" от 02.12.2013 N 4-14.32-1464/00-22-13 и от 02.12.2013 N 4-14.32-1462/00-22-13, ООО "Мечел-Транс" от 04.12.2013 N 4-14.32-1430/00-22-13; ООО "РВД-Сервис" от 27.05.2014 N 4-14.32-117/00-22-14; ООО "ГТИ Менеджмент" от 19.12.2013 N 4-14.32-1468/00-22-13; ООО "Фирма "Транзит - Плюс" от 11.07.2014 N 4-14.32-121/00-22-14; ОАО "СУЭК" от 02.12.2013 N 4-14.32-1459/00-22-13; ООО "ТрансГрупп АС" от 16.12.2013 N 4-14.32-1471/00-22-13; генерального директора ООО "ЗапСиб-Транссервис" Муравьева А.С. от 25.07.2014 N 4-14.32-282/00-22-14.

Суд первой инстанции, отменяя и признавая незаконными решение и постановления антимонопольного органа, обоснованно исходил из того, что факт участия представителей операторов подвижного состава в совещаниях не свидетельствует о достижении антимонопольного соглашения с Администрацией Кемеровской области.

Выбор оператора для подачи вагонов определялся мнением грузоотправителей (письма Администрации Кемеровской области от 29.08.2012 N 22- 4/4246-1, от 31.10.2012 N 22-4/5556, письмо ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" от 13.01.2012 N 11/12, письмо ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" от 12.01.2012 N 09/12).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

В силу пп. 3, 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу п. 17 ст. 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, антимонопольным органом не исследован круг лиц, действовавших на рынке до предполагаемого момента нарушения, а приведенное антимонопольным органом количество участников рынка не подтверждено в порядке ст. 65 АПК РФ.

Сторонами спора не отрицается, что на рассматриваемом рынке действовали не только указанные в протоколах совещаний операторы, но и иные операторы, что подтверждается и самим антимонопольным органом в оспариваемом решении (стр. 57), протоколом совещания по подведению итогов выполнения решений протокола от 21.10.2011 и 22.12.2011 по оптимизации работы с собственным подвижным составом и обеспечению стабильной погрузки грузов от 13.01.2012 (стр. 6 Протокола от 13.01.2012, том 10, л.д. 79), а также железнодорожными накладными, заявками и иными перевозочными документами, представленными в материалы дела заявителями, например АО "ПГК" вместе с заявлением 26.02.2015.

Для выявления антиконкурентных последствий или возможности их наступления в результате действия заявителей антимонопольный орган должен правильно определить товарный рынок, на котором такие последствия имели место или существовала реальная возможность наступления таких последствий.

Применительно к положениям статьи 16 Закона о защите конкуренции ФАС России в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ должен был доказать, что антиконкурентное соглашение привело или могло привести к недопущению, ограничению и устранению конкуренции путем раздела товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи товара, составу покупателей, а также к ограничению доступа на товарный рынок или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Между тем административным органом не приведено бесспорных доказательств в их совокупности, свидетельствующих о намеренном совершении заявителями действий, которые привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции дана верная оценка экспертному заключению о результатах определения продуктовых и географических границ товарного рынка, на котором оказываются услуги по предоставлению полувагонов для вывоза угля с предприятий Кемеровской области, состава хозяйствующих субъектов, объема товарного рынка (том 136, л.д. 36-79), подготовленному сотрудниками Института анализа предприятия и рынков Национально-исследовательского университета - Высшая школа экономики, согласно которому, продуктовыми границами рынка являются услуги по предоставлению полувагонов для вывоза грузов, перевозимых насыпью или навалом, и сделав вывод о том, что ФАС России неправильно определен товарный рынок, что делает невозможным определить состав хозяйствующих субъектов на рынке и, соответственно, установить ограничение конкуренции на рынке.

Поскольку в действиях заявителей отсутствуют вмененные антимонопольным органом нарушения, суд обоснованно отменил постановления о привлечении заявителей к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа подлежат отклонению ввиду следующего.

До вынесения обжалуемого решения, 19.04.2013 было проведено совещание под председательством Заместителя Председателя Правительства РФ А.В. Дворковича (т. 3, л.д. 72-73).

Согласно п.3 раздела II протокола указанного совещания, установлено, что действия всех субъектов расследования по разрешению кризисной ситуации с вывозом грузов в Кузбасском регионе в 2011 году были нацелены на недопущение чрезвычайных ситуаций и достижение положительных результатов по внедрению эффективной технологии работы железнодорожного транспорта на Кузбасском полигоне.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о заключении устного недопустимого соглашения, согласно протоколу от 17.04.2012 N КС-1пр (т. 3 л.д. 98-105) в г. Кемерово было проведено совещание, на котором обсуждались вопросы вывоза угля из Кузбасса путем консолидации крупных операторов для разрешения логистической проблемы на рынке перевозки грузов железнодорожным транспортом.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что согласно последнему абзацу стр. 2 письма ООО ОФ "Анжерская" от 20.11.2012 N 878 (т. 70, л.д. 51-52), ситуация с отправкой угля ООО ОФ "Анжерская" улучшилась.

Кроме того, подлежит учету, что согласно предпоследнему абзацу стр. 1 письма ОАО "СУЭК-Кузбасс" от 19.11.2012 N 01/6840 (т.д. 70, л.д. 25-26), ОАО "СУЭК-Кузбасс" не исполнялись пункты протокола, т.к. подобные совещания носили для него информационный характер.

В соответствии с абз. 1 стр. 1 письма ОАО "Кузбасская Топливная Компания" от 21.11.2012 N 3-473/2694 (т. 70, л.д. 6-7), ОАО "Кузбасская Топливная Компания" указывает, что при заключении договоров, общество руководствуется своим коммерческим интересом, экономической выгодой.

Согласно абз. 5 письма ООО "РТ Оператор" от 22.11.2012 N 1288 (т. 73, л.д. 43), общество заключало договоры не в соответствии с протоколами, а в связи с достижением договоренности о взаимовыгодных условиях сотрудничества.

Согласно абз. 3 стр. 1 письма ООО "Промугольсервис" от 19.11.2012 N 308/П (т. 73, л.д. 109-111), решения, указанные в протоколе не повлияли на деятельность общества, и не повлекли изменения правоотношений с хозяйствующими субъектами на рынке.

В соответствии с абз. 5 письма ОАО "Угольная компания "Южный Кузбасс" от 29.04.2013 N 21/1479 (т. 94, л.д. 343), принятые Администрацией Кемеровской области меры, позволили восстановить докризисные объемы перевозки угля и продолжить ведение нормальной хозяйственной деятельности угледобывающим предприятиям.

Согласно абз. 6 данного письма, по мнению общества, проведенные совещания были направлены на стабилизацию ситуации с вывозом угля.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.06.2015 по делу N А40-137755/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин Т.Т. Маркова