Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2017 г. N 05АП-204/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 мая 2017 г. N Ф03-1696/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

06 марта 2017 г.

Дело N А51-26703/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 27 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей К.П. Засорина, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Потокиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-204/2017

на определение от 02.12.2016

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-26703/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению закрытого акционерного общества "Амбрелла - инжиниринг", общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Новый легион-2"

к открытому акционерному обществу "Радиоприбор" (ИНН 2537015534, ОГРН 1022501799858, место нахождения: 690021, Приморский край, г.Владивосток, ул. Калинина, 275)

о признании несостоятельным (банкротом),

рассмотрение жалобы закрытого акционерного общества "Амбрелла - инжиниринг" на действия временного управляющего Тихонова Владимира Ивановича,

при участии (до и после перерыва):

от АО АКБ "Новикомбанк" - до перерыва Фадейкин Н.А. (доверенность от 25.03.2016, сроком действия на 1 год, паспорт), после перерыва Мусиенко М.С. (доверенность от 10.02.2017, паспорт);

от временного управляющего Тихонова В.И. - до и после перерыва Наумец Д.Ф. (доверенность от 11.10.2016, сроком действия на 1 год, паспорт), после перерыва также прибыл Орлянский Д.Ю. (доверенность от 02.11.2016, паспорт);

от уполномоченного органа - до и после перерыва Шмырова Н.Л. (доверенность от 12.12.2016, сроком действия до 01.12.2017, паспорт);

от иных участников дела о банкротстве - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 05.04.2016 по заявлению ЗАО "Амбрелла-инжиниринг" в отношении ОАО "Радиоприбор" введена процедура банкротства - наблюдение сроком на шесть месяцев по правилам банкротства стратегических предприятий и организаций, временным управляющим утвержден Тихонов Владимир Иванович, член НП "Саморегулируемая организация независимых арбитражных управляющих "Дело". Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 16.04.2016 N 66 стр.14.

Определением суда от 14.10.2016 в отношении ОАО "Радиоприбор" введена процедура банкротства - внешнее управление, внешним управляющим утвержден Тихонов Владимир Иванович. Сообщение о введении процедуры - внешнее управление опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 22.10.2016. N 197.

В рамках дела о банкротстве в ходе процедуры наблюдения ЗАО "Амбрелла - инжиниринг" обратилось с жалобой на действия временного управляющего Тихонова В.И. по привлечению ООО "Управляющая компания "Помощь" для проведения финансового анализа должника и оказания консалтинговых услуг, по подготовке финансового анализа не в соответствии с нормами законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Определением суда от 02.12.2016 в удовлетворении жалобы кредитора на действия временного управляющего Тихонова В.И. отказано.

Не согласившись с определением суда от 02.12.2016, уполномоченный орган обратился с апелляционной жалобой об его отмене как незаконного и необоснованного. Привел доводы о недоказанности временным управляющим объективной необходимости в привлечении ООО "Управляющая компания "Помощь" с установлением столь существенного размера вознаграждения привлеченного специалиста, учитывая объем оказанных им услуг и недостатки подготовленного отчета.

В отзыве на апелляционную жалобу (с учетом письменных дополнений) временный управляющий выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считал обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2017 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 20.02.2017.

Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, о времени и месте судебного заседания извещены надлежаще. Судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц в порядке статьи 156 АПК РФ. Коллегией заслушаны пояснения участников в деле о банкротстве. Представитель уполномоченного органа поддержал доводы жалобы. Представители временного управляющего и АО АКБ "Новикомбанк" на доводы жалобы возразили.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 27.02.2017 до 11 часов 50 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте Пятого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" информации о времени и месте продолжения судебного заседания. Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 Кодекса.

После перерыва 27.02.2017 судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей уполномоченного органа, Банка, временного управляющего, поддержавших ранее изложенные правовые позиции.

Представленные представителем временного управляющего дополнительные документы (копии писем N 7-16-16 от 25.08.2016, N 7-16-16 от 04.08.2016, N 30/1790 от 06.10.2016, N 60864/11 от 27.09.2016, N 215/КК от 08.09.2016, N 55897/11 от 07.09.2016, N 7-16-16 от 20.07.2016, N 44333/06 от 18.07.2016, N 11/5374 от 21.06.2016, N 11/4717 от 31.05.2016, N 7-16-16 от 19.04.2016; повестки от 28.07.2016; протоколов от 05.07.2016, от 06.06.2016; повестки дня совещания от 13.09.2016; списка присутствующих на совещании от 13.09.2016; протоколов совещания от 31.08.2016, от 22.06.2016, от 04.03.2016, от 05.07.2016; выписки из протокола от 28.07.2016; письма от 18.07.2014) признаны апелляционной коллегией доказательствами, представленными для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, которые принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.

Апелляционным судом обозревались материалы основного дела о банкротстве (в трех томах), содержащие протокол первого собрания кредиторов от 02.09.2016, реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов и материалы, представленные участникам собрания для ознакомления и (или) утверждения (отчет о результатах наблюдения с приложением документов, подтверждающих указанные в отчете сведения, анализ финансового состояния должника), представленные судом первой инстанции по запросу апелляционного суда.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В силу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда в рамках дела о банкротстве должника не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

По смыслу приведенной нормы, кредиторам предоставлена возможность защиты своих прав и законных интересов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий и восстановления нарушенных прав.

При этом признание судом незаконными конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего возможно при установлении факта нарушения такими действиями арбитражного управляющего определенных прав и законных интересов заявителя жалобы, а также предполагает устранение, прекращение этих незаконных действий и, соответственно, восстановление нарушенных прав кредитора.

Жалоба кредитора мотивирована необоснованными действиями временного управляющего Тихонова В.И. по привлечению ООО "Управляющая компания "Помощь" для оказания консалтинговых услуг по договору от 31.03.2016 N 2016-Н-1 (с установлением ежемесячного вознаграждения в размере 150 000 рублей).

В обязанности привлеченного временным управляющим (заказчик) лица ООО "Управляющая компания "Помощь" (исполнитель) по договору от 31.03.2016 N 2016-Н-1 на оказание консалтинговых услуг вменено оказание следующих услуг по сопровождению процедуры наблюдения ОАО "Радиоприбор" (п.1.1 договора): запрос и систематизация информации о должнике, анализ требований кредиторов, подготовка и направление отзывов и вознаграждений на требования кредиторов лицам, участвующим в деле о банкротстве; подготовка юридических справок и позиций по текущей деятельности должника; оспаривание противоправных действий государственных органов, в случае их выявления; оказание помощи во взаимодействии должника с государственными органами, юридическими и физическими лицами по различным вопросам, касающимся деятельности должника; устное и письменное консультирование по вопросам текущей деятельности должника; подготовка проектов различных договоров, а также правовая экспертиза поступающих должнику договоров от третьих лиц; представление интересов заказчика во всех инстанциях судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам, связанным с рассмотрением дела о банкротстве, а также иных судебных дел; оказание помощи в организации и проведении первого собрания кредиторов должника; налоговая экспертиза представленных заказчиком документов с представлением письменных и устных консультаций.

Стоимость услуг составляет 150 000 рублей ежемесячно (п.3.1 договора). Договор заключен до завершения процедуры наблюдения в отношении должника (п.6.1). Привлечение ООО "Управляющая компания "Помощь" по договору от 31.03.2016 N 2016-Н-1 отражено в отчете временного управляющего в сведениях о привлеченных лицах.

Рассмотрев вопрос о наличии (отсутствии) необходимости в привлечении временным управляющим указанного лица с ежемесячным обременением конкурсной массы на 150 000 рублей для выплаты вознаграждения привлеченному специалисту, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с абзацем 6 пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий вправе привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено названным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

При реализации данного права следует учитывать положения пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, согласно которому арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать специалистов лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

Расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве. Оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, или определенный статьей 20.7 Закона о банкротстве размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату. Обязанность доказывания необоснованности привлечения лиц для обеспечения исполнения возложенных на арбитражного управляющего обязанностей в деле о банкротстве и (или) определенного в соответствии с настоящей статьей размера оплаты их услуг возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд с заявлением о признании привлечения таких лиц и (или) размера такой оплаты необоснованными (пункты 1, 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве).

В пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" разъяснено, что при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене. При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией. Привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

В соответствии с Единой программой подготовки арбитражных управляющих, утвержденной Приказом Минэкономразвития от 10.12.2009 N 517, арбитражный управляющий должен обладать комплексными знаниями, включающими познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности для осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.

Таким образом, при оценке необходимости привлечения временным управляющим специалиста, оказывающего сопровождение процедуры банкротства, апелляционный суд исходит из презумпции компетентности арбитражного управляющего в вышеперечисленных областях знаний.

Современный экономический словарь под консалтингом понимает деятельность специальных компаний, заключающуюся в консультировании производителей, продавцов, покупателей по широкому кругу вопросов экономики, финансов, внешнеэкономических связей, создания и регистрации фирм, исследования и прогнозирования рынка товаров и услуг, инноваций. Консалтинговые компании могут быть специализированными по отдельным профилям консультационной деятельности. Консалтинг может состоять в подготовке пакетов учредительных документов при создании новых организаций или оказывать помощь в ведении бизнеса.

Изучив перечень оказанных ООО "УК "Помощь" услуг в процедуре наблюдения, принятых временным управляющим по акту от 30.06.2016 N 1, апелляционный суд установил, что привлеченным специалистом оказан ряд услуг по направлению запросов в компетентные органы с целью выявления у должника имущества и неисполненных обязательств перед бюджетом, а также руководству ОАО "Радиоприбор", подготовлен ряд процессуальных документов по обособленным спорам в деле о банкротстве, оказана помощь временном управляющему в получении и систематизации бухгалтерской документации должника.

Вместе с тем, из ранее приведенных положений Закона о банкротстве следует, что арбитражный управляющий в деле о банкротстве, обладая комплексными знаниями, обязан самостоятельно запрашивать необходимые сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе об имущественных правах, и об обязательствах должника у физических лиц, юридических лиц, государственных органов и органов местного самоуправления, обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами, анализировать финансовое состояние должника, принимать меры по защите имущества должника.

Отмечено, что договор заключен на срок процедуры наблюдения (п.6.1), которая окончена 10.10.2016 (дата объявления резолютивной части определения о введении внешнего управления), однако акт оказанных услуг от 30.06.2016 составлен за период оказания исполнителем услуг с 31.03.2016 по 30.06.2016, акты оказанных услуг за последующие периоды (июль-октябрь 2016) временным управляющим не представлены. Акт выполненных работ от 26.08.2016 содержит только сведения о подготовке финансового состояния должника и подготовке аудиторского заключения. В материалах обособленного спора отсутствует сведения о перечене услуг, оказанных в каждом календарном месяце, что не позволяет соотнести объем оказанных услуг с размером вознаграждения, подлежащего ежемесячной выплате. Так, за выполнение данного круга обязанностей, который, как указано выше, полностью охватывает полномочия временного управляющего в ходе наблюдения, пунктом 3 статьи 20.6 Закона о банкротстве установлена фиксированная сумма вознаграждения - 30 000 рублей в месяц.

Временный управляющий со ссылкой на представленные суду письма о вызове в прокуратуру Первомайского района Приморского края 22.07.016, 08.08.2016, 29.08.2016, о предложении принять участие в совещании у вице-губернатора Приморского края 11.10.2016, на заседании рабочей группы Минпромторга России 28э.07.2016, 13.09.2016, 30.09.2016, повестку дня совещания в РТИ по проблемным вопросам должника от 13.09.2016, протоколы совещаний у зам. Председателя Правительства РФ 04.03.2016, 22.06.2016, 05.07.2016, 31.08.2016, у руководителя Роструда 31.08.2016 указал, что выполнение им самостоятельно тех функций, для которых привлечено ООО "УК "Помощь", являлось затруднительным ввиду постоянной занятости в переговорах (совещаниях) с представителями органов государственной власти по поводу перспектив деятельности ОАО "Радиоприбор", являющегося одним из градообразующих предприятий г.Владивостока, отнесенных к разряду стратегических. Вместе с тем, приведенные временным управляющим доводы могли бы свидетельствовать о невозможности прибыть в то или иное судебное заседание по делу, однако они не являются препятствием для составления и направления запросов о деятельности должника в удаленном порядке. Также не представлено доказательств того, что участие в совещаниях потребовало от временного управляющего подготовки конкретных сведений и аналитических материалов, объем которых являлся столь значительным и трудозатратным при формировании, что воспрепятствовал выполнению непосредственных обязанностей временного управляющего в рамках дела о банкротстве ОАО "Радиоприбор".

Кроме того, учитывая тот факт, что предприятие в процедуре наблюдения является действующим, сохраняя штат сотрудников, временный управляющий не представил доказательств того, что услуги по правовой экспертизе договоров, направлению запросов в компетентные органы, представлению интересов должника во взаимодействии с приставами не могли быть оказаны штатными юристами должника, а консультирование по бухгалтерским (финансовым) вопросам текущей деятельности - его бухгалтерами, экономистами.

Более того, очевидным представляется тот факт, что в случае необходимости подготовки значительного объема документов временный управляющий мог привлечь помощника (юрисконсульта) с установлением ему разумного вознаграждения, которое, как правило, не превышает вознаграждение арбитражного управляющего в месяц. Результативность привлечения ООО "УК "Помощь" с установлением ему ежемесячного вознаграждения в 150 000 рублей в процедуре наблюдения, учитывая, что оказанные услуги не выходят за пределы комплексных знаний арбитражного управляющего, временным управляющим не подтверждена.

Арбитражный управляющий, возложив на иное лицо выполнение своих обязанностей, определенных в статье 67 Закона о банкротстве, действовал неразумно, без учета интересов должника и кредиторов, значительно увеличив размер расходов на стадии наблюдения и тем самым обременив конкурсную массу.

Помимо этого из акта оказанных услуг от 30.06.2016 следует, что на привлеченного специалиста возложено исполнение тех обязанностей временного управляющего, которые Законом не предусмотрены. В частности, в обязанности временного управляющего не входит розыск имущества должника (пункт 1 статьи 67 Закона о банкротстве), обязанность принятия мер, направленных на поиск имущества должника, закон возлагает на конкурсного управляющего (статья 129 того же Закона). Также временный управляющий не несет ответственности за неуплату должником обязательных платежей, и не может отвечать за невозможность удовлетворения требований кредиторов в связи с отсутствием у должника имущества. Обращение в суд с иском о признании недействительными сделок должника, заключенных им в период наблюдения с нарушением условий статьей 63 и 64 Закона о банкротстве, является правом временного управляющего, при этом из акта не видно, какие именно сделки должника и по каким основаниям могли и должны были быть оспорены.

В связи с чем апелляционный суд счел неразумным и необоснованным привлечение временным управляющим ООО "Управляющая компания "Помощь" (исполнитель) по договору от 31.03.2016 N 2016-Н-1 на оказание консалтинговых услуг для проведения процедуры банкротства.

Далее, жалоба кредитора мотивирована необоснованными действиями временного управляющего Тихонова В.И. (заказчик) по привлечению ООО "Управляющая компания "Помощь" (исполнитель) для проведения анализа финансового состояния должника по договору от 01.06.2016 N 2016-Н-2.

По условиям заключенного договора исполнитель принял на себя обязанность по подготовке анализа финансового состояния ОАО "Радиоприбор" по методике, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367, а также заключений о наличии или отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства и о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника. Исполнитель обязуется привлечь третье лицо для подготовки аудиторского заключения о бухгалтерской (финансовой) отчетности должника (п.1.2). Размер вознаграждения исполнителя составил 300 000 рублей (п.4.5 договора).

По акту выполненных работ от 26.08.2016 заказчик принял оказанные исполнителем услуги, согласно которому исполнителем подготовлены анализ финансового состояния должника по методике, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367, заключения о наличии или отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства и о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника; привлеченным исполнителем третьим лицом - ООО "Аудиторская фирма "Финансы и Право" подготовлено аудиторское заключение о бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности, а статья 67 Закона о банкротстве обязывает временного управляющего составить заключение о финансовом состоянии должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника.

Из совокупного толкования пункта 2 статьи 20.3, статьи 70 Закона о банкротства, положений Единой программы подготовки арбитражных управляющих следует, что арбитражный управляющий в деле о банкротстве, обладая комплексными знаниями, обязан самостоятельно анализировать финансовое состояние должника.

Для анализа финансового состояния должника допускается использование услуг аудиторов при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 70 Закона о банкротстве. В статье 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" указаны случаи, при которых проведение аудита обязательно. ОАО "Радиоприбор", будучи акционерным обществом, отнесено к перечню организаций, обязанных проводить аудит в соответствии со статьей 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности", что участниками обособленного спора не опровергнуто.

Как следует из пункта 1 статьи 20.3. Закона о банкротстве, привлекаемая арбитражным управляющим в соответствии с настоящим Законом для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве за счет средств должника аудиторская организация (аудитор), должна быть аккредитована саморегулируемой организацией и не может быть заинтересованным лицом по отношению к арбитражному управляющему, должнику и его кредиторам.

В рассматриваемом случае услуги по подготовке аудиторского заключения оказаны не непосредственно ООО "УК "Помощь", которое не аккредитовано при НП "Саморегулируемая организация независимых арбитражных управляющих "Дело", а специализированной организацией ООО "АФ "Финансы и Право", аккредитованной при СРО временного управляющего (свидетельство об аккредитации от 06.05.2016), для предоставления услуг членам некоммерческого партнерства. Действия по привлечению для оказания услуг, требующих аккредитации, специалиста, не обладающего соответствующим статусом, повлекли необходимость привлечения аудитора, пояснения о том, почему проведение аудита не могло быть возложено временным управляющим на непосредственного исполнителя (минуя посреднические услуги консалтинговой компании), не приведены, а потому указанные действия не отвечают требованиям разумности действий арбитражного управляющего при осуществлении мероприятий банкротства.

В соответствии с п.4.7 договора от 01.06.2016 N 2016-Н-2 фактические расходы, понесенные ООО "УК "Помощь" по привлечению ООО "АФ "Финансы и Право", подлежат компенсации за счет средств должника. В акте выполненных работ от 26.08.2016 указано, что сумма вознаграждения исполнителя составляет 300 000 рублей и фактические расходы, понесенные ООО "УК "Помощь" по привлечению третьего лица для подготовки аудиторского заключения за свой счет, подтвержденные первичными документами. При этом размер расходов не указан, первичные документы не представлены. Привлечение ООО "Управляющая компания "Помощь" по договору от 01.06.2016 N 2016-Н-2 отражено в отчете временного управляющего в сведениях о привлеченных лицах с указанием вознаграждения в размере 300 000 рублей, однако размер компенсации расходов указанному лицу в связи с оплатой услуг аудитора не указан. Указанное нарушает право кредиторов на получение полной информации о деятельности арбитражного управляющего, а также не позволяет оценить соблюдение временным управляющим лимита расходов на оплату услуг привлеченных им лиц.

По итогам проведенного финансового анализа временным управляющим указано, что основным источником финансирования деятельности должника служат кредитные денежные средства, основная часть выручки получена от выполнения государственных оборонных заказов. Сделан вывод о возможности восстановления платежеспособности предприятия при условии продолжения выполнения государственных оборонных заказов, в том числе за счет планируемого повышения закупочных цен на производимые в рамках заказа изделия на 30%, а также выявленных резервов для повышения эффективности основной деятельности предприятия в максимальном размере на 727 млн. руб. в год. Приведен расчет максимально возможного погашения требований кредиторов за счет продажи имущества по балансовой стоимости в случае открытия конкурсного производства, в размере 72% от имеющихся обязательств, без учета текущих расходов на проведение конкурсного производства. Приведен расчет суммы, необходимой для расчета по всем обязательствам должника по итогам внешнего правления сроком на 24 месяца - 6 588 млн. руб., для накопления которой необходимо увеличение ежемесячной выручки предприятия в 2.5 раза. Предложена оптимальная мера по восстановлению платежеспособности должника в ходе внешнего управления - замещение активов, а также дополнительные меры в виде взыскания дебиторской задолженности и реализации непрофильных активов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 утверждены Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа, которыми предусмотрено проведение временным управляющим финансового анализа с использованием результатов ежегодной инвентаризации, проводимой должником, при этом выводы основываются на анализе статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе учетной политики для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

В нарушение пункта 6 (д) указанных Правил коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника рассчитаны без учета периода проведения процедуры банкротства должника. Анализ запасов проведен не в соответствии с требованиями пункта 11 приложения N 3 Правил, не указана: степень готовности незавершенного производства, время и величина средств, необходимых для доведения его до готовой продукции; размер запаса сырья и материалов, ниже которого производственный процесс останавливается; размер запаса сырья и материалов, который может быть реализован без ущерба для производственного процесса; обоснованность цен, по которым приобретались сырье и материалы; причины задержки реализации готовой продукции; обоснованность отражения в балансе расходов будущих периодов; возможность получения денежных средств за отгруженные товары; запасы, реализация которых по балансовой стоимости затруднительна.

В нарушение пункта 21 приложения N 3 Правил не указаны сведения об обязательствах, срок исполнения которых наступит в ближайший месяц, 2 месяца, квартал, полугодие, год.

В нарушение пункта 4 приложения N 4 Правил в целях определения возможности безубыточной деятельности должника не проанализирована взаимосвязь следующих факторов: производственные мощности; расходы на производство продукции; рынок продукции; рынок сырья и ресурсов.

Указанные замечания к анализу финансового состояния выражены уполномоченным органом на первом собрании кредиторов 02.09.2016. Временным управляющим подготовлен ответ на замечания уполномоченного органа, в соответствии с которым период проведения процедуры банкротства ОАО "Радиоприбор" не учтен в связи с длительностью проведения анализа, который начат в мае 2016 года, после представления должником бухгалтерской отчетности за 1 квартал 2016 года. Иные сведения, указанные уполномоченным органом, не включены в анализ финансового состояния, так как составляют государственную тайну в соответствии с Указом Президента РФ "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне" N 1203 от 30.11.1995.

В письменных пояснениях по доводам отзыва уполномоченного органа временный управляющий привел причины, по которым он не исполнил требования Правил: отсутствие актуальной бухгалтерской документации; неликвидность незавершенного производства, маловероятного к продаже, а потому не влияющего на выводы финансового анализа; дебиторская задолженность в своем большинстве просрочена, а потому не влияет на данные анализа; иные сведения, не отраженные в отчете, составляют государственную тайну.

Однако временным управляющим не указаны пункты Указа Президента РФ от 30.11.1995 N 1203 "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне", под которые подпадают перечисленные сведения. При этом временный управляющий не указывал на отсутствие документов, необходимых для проведения финансового анализа в соответствии с требованиями Правил. Также временный управляющий в ходе наблюдения не обращался с заявлением об истребовании документов у руководителя должника.

Таким образом, неисполнение требований Правил не вызвано причинами объективного характера, временным управляющим не указано на наличие препятствий к проведению полного анализа финансового состояния должника, не приняты меры по получению документов, необходимых для исполнения требований Правил.

Вместе с тем, проведение анализа финансового состояния должника вменено в обязанность именно временному управляющему, следовательно, действуя добросовестно, он обязан предпринять все меры для получения информации о должнике, необходимой для проведения анализа в соответствии с требованиями Правил. Уклонение от принятия таких мер не может являться обстоятельством, освобождающим временного управляющего от обязанности проводить анализ финансово-хозяйственной деятельности должника.

В анализе финансового состояния ОАО "Радиоприбор" сделан вывод о возможности восстановления платежеспособности общества путем проведения в ходе внешнего управления мероприятий по замещению активов. Первое собрание кредиторов ОАО "Радиоприбор" состоялось 02.09.2016, на котором кредиторами большинством голосов (81,87% от общего числа голосов конкурсных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов) на основании данных проведенного временным управляющим анализа принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления. Определением суда от 14.10.2016 в отношении ОАО "Радиоприбор" введена процедура банкротства - внешнее управление, рассмотрение отчета внешнего управляющего назначено в судебном заседании 10.04.2017.

В соответствии со статьей 109 Закона о банкротстве не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения; планом внешнего управления могут быть предусмотрены меры по восстановлению платежеспособности должника, в число которых входит замещение активов должника. Рассмотрение вопроса об утверждении и изменении плана внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов. План внешнего управления рассматривается собранием кредиторов, которое созывается внешним управляющим не позднее чем через два месяца с даты утверждения внешнего управляющего (пункты 1, 2 статьи 107) Закона о банкротстве.

Из размещенных в ЕФРСБ сведений следует, что на состоявшемся 20.01.2017 собрании кредиторами отклонен план внешнего управления, определен срок созыва собрания кредиторов для рассмотрения нового плана внешнего управления - 10.02.2017, а на состоявшемся 10.02.2017 собрании принято решение - обратиться в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, в связи с чем 15.02.2017 внешним управляющим в суд подано соответствующее заявление.

Апелляционному суду кредиторами даны пояснения о том, что план внешнего управления обоснован сделанными в анализе финансового состояния выводами, однако в ходе составления плана установлено, что выводы, указанные в анализе, некорректны, восстановить платежеспособность должника невозможно, в связи с чем решено обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Таким образом, ввиду многочисленных нарушений при подготовке анализа финансового состояния должника, допущенных привлеченным лицом, оснований для признания привлечения ООО "УК "Помощь" по договору оказания услуг от 01.06.2016 N 2016-Н-2 обоснованным не имеется.

Ввиду изложенного жалоба кредитора на действия временного управляющего подлежит удовлетворению, а определение суда - отмене по пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 02.12.2016 по делу N А51-26703/2015 отменить.

Признать незаконными действия временного управляющего Тихонова Владимира Ивановича по привлечению ООО "Консалтинговая компания "Помощь" для проведения финансового анализа должника и оказания консалтинговых услуг.

Признать незаконными действия временного управляющего Тихонова Владимира Ивановича по подготовке финансового анализа не в соответствии с нормами законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

Е.Н. Шалаганова К.П. Засорин