Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2019 г. N 09АП-659/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 апреля 2019 г. N Ф05-4436/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 февраля 2019 г.

Дело N А40-213251/18-95-271

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей Р.Г. Нагаева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СУ-162 МОСЛИФТМОНТАЖ"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018

по делу N А40-213251/18, вынесенное судьей А.А. Свириным,

об оставлении заявления ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом) без рассмотрения

при участии в судебном заседании:

от ООО "СУ-162 МОСЛИФТМОНТАЖ" - Демидов И.А. по дов. от 20.08.2018,

от АО "Домостроительный комбинат N 1" - Кашина Ю.В. по дов. от 02.11.2018,

от Солнцева Д.Н. - Урапов Д.В. по дов. от 21.08.2018, Поляков В.А. по дов. от 21.08.2018

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы 10.09.2018 поступило заявление ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом).

Судом рассмотрен вопрос обоснованности заявления о признании должника банкнотом.

Представитель АО "ДСК-1" ходатайствовал об оставлении заявления без рассмотрения.

Представитель Солнцева Д.Н. возражал против удовлетворения ходатайства об оставлении заявления без рассмотрения.

Арбитражный суд города Москвы определением от 13.12.2018 Заявление ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом) оставил без рассмотрения.

Не согласившись с принятым определением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Заявитель ссылается на нарушение норм права.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители заявителя апелляционной жалобы и Солнцева Д.Н. поддержали ее доводы и требования, представитель АО "Домостроительный комбинат N 1" возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Оставляя без рассмотрения Заявление ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" (ИНН 7708100044, ОГРН 1027700144010) о признании его несостоятельным (банкротом) и руководствуясь ст. 2, 7, 32, 42, 48, 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и ст. 148 АПК РФ, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу п. 2.1. ст. 7 Закона о банкротстве, право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора, должника, работника, бывшего работника должника в порядке, установленном пунктом 2 настоящей статьи, при условии предварительного, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликования уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

В материалах дела отсутствуют сведения о предварительном, не менее чем за пятнадцать календарных дней до обращения в арбитражный суд, опубликовании должником на ЕФРСБ уведомления о намерении обратиться с заявлением о признании должника банкротом.

В результате, должником в данном случае не соблюден досудебный порядок опубликования сообщения на ЕФРСБ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что в Арбитражный суд г.Москвы 10.09.2018 поступило заявление ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" о признании его несостоятельным (банкротом).

14.09.2018 г. Арбитражный суд г. Москвы вынес определение об оставлении заявления без движения в связи с тем, что ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" не выполнены требования п. 4 ст. 37 Закона о несостоятельности (банкротстве), в соответствии с которым должник не менее чем за 15-ть календарных дней до даты подачи заявления должника обязан опубликовать уведомление об обращении в арбитражный суд с заявлением должника путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

К заявлению ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" не приложено доказательств публикации уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не менее чем за 15-ть календарных дней до даты подачи заявления должника.

Кроме того, в нарушение требований, установленных п. 3 ст. 40 Закона о несостоятельности (банкротстве), а именно к заявлению не приложены вступившие в законную силу решения (определения) суда, арбитражного суда, третейского суда, рассматривавших требование конкурсного кредитора к должнику.

17.10.2018 г. ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" во исполнение определения Арбитражного суда г. Москвы от 14.09.2018 г. предоставило дополнительные документы (а именно, справку от нотариуса о взыскании за нотариальные действия "Свидетельствование подлинности подписи на документе" и "Передача документов в ЕФРСБ" от 11.10.2018 г., счёт на размещение сообщения N 03419339 от 11.10.2018 г.).

24.10.2018 г. Арбитражный суд г. Москвы вынес определение о принятии к производству заявления ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" о признании его несостоятельным (банкротом) и возбуждении производства по делу в связи с устранением обстоятельств, послуживших оставлению заявления без движения.

Однако 13.12.2018 г. Арбитражный суд г. Москвы вынес определение об оставлении заявления ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" без рассмотрения.

ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" считает данное определение незаконным, необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 42 Закона о несостоятельности (банкротстве) судья арбитражного суда принимает заявление о признании должника банкротом, поданное с соблюдением требований, предусмотренных АПК РФ и настоящим Законом.

В случае, если обращение в арбитражный суд с заявлением должника является обязательным, но к указанному заявлению приложены не все документы, предусмотренные ст. 38 настоящего Закона, указанное заявление принимается арбитражным судом к производству, и недостающие документы истребуются при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству.

В соответствии с п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 60 (ред. от 20.12.2016 г.) "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", если при рассмотрении вопроса о принятии заявления должника банкротом установлено, что оно не соответствует требованиям ст. 37 Закона о несостоятельности (банкротстве), то суд на основании ст. 44 Закона о несостоятельности (банкротстве) оставляет заявление без движения, а при неустранении допущенных нарушений - возвращает его.

Если же заявление должника соответствует указанным требованиям, но к нему приложены не все документы, предусмотренные ст. 38 Закона о несостоятельности (банкротстве), суд в случае обязательности обращения должника принимает заявление к производству, а недостающие документы истребует при подготовке дела к судебному разбирательству (абз. 2 п. 1 ст. 42 Закона о несостоятельности (банкротстве)).

ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" предоставило в Арбитражный суд г. Москвы справку от нотариуса о взыскании за нотариальные действия "Свидетельствование подлинности подписи на документе" и "Передача документов в ЕФРСБ" от 11.10.2018 г., счёт на размещение сообщения N 03419339 от 11.10.2018 г.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения суда по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Следует учитывать, что положения абзаца второго пункта 4 статьи 37 Закона о банкротстве носят императивный характер и не могут быть произвольно изменены должником.

Пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве определены случаи, когда руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 37 Закона о банкротстве должник не менее чем за пятнадцать календарных дней до даты подачи заявления должника обязан опубликовать уведомление об обращении в арбитражный суд с заявлением должника путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц.

Вопреки мнению подателя жалобы, статус заявления о признании должника банкротом с учетом субъекта, который его подает, не освобождает его заявителя от исполнения обязанности, указанной в пункте 4 статьи 37 Закона о банкротстве, даже с учетом срока, в течение которого такое заявление должно быть подано в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Таким образом, положения пункта 4 статьи 37 Закона о банкротстве применяются в отношении заявления должника с учетом положений пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, устанавливающих сокращенный срок на подачу руководителем должника заявления о признании должника банкротом.

Опубликование сообщения о намерении обратиться в арбитражный суд менее чем за пятнадцать календарных дней до даты фактической подачи заявления должника (а тем белее, после его подачи) является ненадлежащим исполнением обязанности, предусмотренной пунктом 4 статьи 37 Закона о банкротстве, является обоснованным.

В силу пункта 1 статьи 42 Закона о банкротстве судья арбитражного суда принимает заявление о признании должника банкротом, поданное с соблюдением требований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и указанным Законом.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", разъяснено, что, если при рассмотрении вопроса о принятии заявления должника установлено, что оно не соответствует требованиям статьи 37 данного Закона, то суд на основании статьи 44 этого же Закона оставляет заявление без движения, а при неустранении допущенных нарушений - возвращает его.

Из материалов дела следует, что указанные разъяснения применены судом первой инстанции. В определении об оставлении заявления должника без движения суд предложил должнику представить доказательства публикации уведомления о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением должника. Данное обстоятельство суд первой инстанции предложил устранить с учетом требований императивной нормы пункта 4 статьи 37 Закона, т.е. с соблюдением указанного в нем срока, а не с точки зрения формального исполнения предусмотренной Законом обязанности.

Таким образом, представленный во исполнение определения об оставлении без движения документ не подтвердил соблюдение заявителем-должником предусмотренного порядка опубликования уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника путем включения его в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не менее чем за 15 календарных дней до даты подачи заявления должника, а, следовательно, суд первой инстанции правомерно оставил заявление без рассмотрения, установив указанные обстоятельства и ошибочное его принятие.

Как указал Верховный суд РФ в определении от 18.07.2018 N 308-ЭС18-3917 по делу N А20-3223/2017, такое допущенное должником нарушение (неопубликование в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности сообщения о намерении должника обратиться в суд с заявлением о признании его банкротом) применительно к дате подачи заявления о признании должника банкротом носит неустранимый характер. Довод о том, что должник обращается в суд с заявлением в порядке исполнения обязанности, предусмотренной п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ (обязанность должника по подаче заявления должника в арбитражный суд), не имеет правового значения, поскольку данное обстоятельство не освобождает должника от соблюдения требования, установленного абз. 2 п. 4 ст. 37 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ.

При этом 13 сентября 2018 года в Арбитражный суд города Москвы было подано заявление Акционерного общества "Домостроительный комбинат N 1" (АО "ДСК-1") о признании ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" несостоятельным (банкротом), к которому, в том числе, была приложена копия сообщения N 03324955, подтверждающего осуществление АО "ДСК-1" публикации в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности сообщения о намерении кредитора обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Определением от 14.09.2018 данное заявление было принято к производству, при этом суд указал, что судебное разбирательство по проверке его обоснованности будет назначено после решения вопроса о принятии к производству заявления ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" о признании его несостоятельным (банкротом).

Поскольку заявление ООО "СУ-162 Мослифтмонтаж" о признании его банкротом 24 октября 2018 года было принято к производству, 24 октября 2018 года Арбитражный суд города Москвы также вынес определение о принятии заявления АО "ДСК-1", указав, что судебное разбирательство по проверке его обоснованности подлежит назначению в соответствии с положениями п. 8 ст. 42 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (будет рассматриваться в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве).

Таким образом, следует учитывать факт наличия в деле заявления АО "ДСК-1", поданного без нарушений требований действующего законодательства в части публикации сообщения в ЕФРСБ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2018 по делу N А40-213251/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "СУ-162 МОСЛИФТМОНТАЖ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Р.Г. Нагаев И.М. Клеандров