Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 г. N 09АП-645/19

г. Москва

18 февраля 2019 г.

Дело N А40-151915/15

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: А.А. Комарова,

судей: Д.Г. Вигдорчика, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Мотылева А.Л. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 по делу N А40-151915/15, вынесенное судьей Бубновой Н.Л., о взыскании с Мотылева А.Л. убытков по делу о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Банк Российский кредит"

при участии:

от ОАО "БРК" : Заботин А.Ю. по доверенности от 01.01.2019, Стапанян Н.Н. по доверенности от 19.09.2018

от ГК АСВ : Богородский Д.И. по доверенности от 16.11.2018

от Мотылева А.Л. : Иванов Д.Б. по доверенности от 30.10.2018

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2015 ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов", о чем опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 192 от 17.10.2015.

В Арбитражный суд города Москвы 17.04.2018 поступило заявление конкурсного управляющего о взыскании с Мотылева Анатолия Леонидовича убытков в размере 33 249 938 689,05 рублей, причиненных в результате заключения кредитных договоров с техническими организациями и договора РЕПО, вывода денежных средств и ценных бумаг.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2017 в отношении Мотылева Анатолия Леонидовича введена процедура реструктуризации долгов, финансовым управляющим должника утвержден Грудцин А.В.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2018 Мотылев Анатолий Леонидович признан несостоятельным (банкротом), введена процедура реализации имущества гражданина сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 02.10.2018 к участию в рассмотрении заявления конкурсного управляющего о взыскании с Мотылева Анатолия Леонидовича убытков в размере 33 294 938 689, 05 руб. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен финансовый управляющий Мотылева Анатолия Леонидовича - Приступа Олег Владимирович.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.11.2018 заявление конкурсного управляющего удовлетворено, с Мотылева Анатолия Леонидовича в пользу ОАО "Банк Российский кредит" взысканы убытки в размере 33 294 938 689,05 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Мотылев А.Л. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт.

От конкурсного управляющего ГК "АСВ" и финансового управляющего Приступа О.В. поступили отзывы на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, Мотылев А.Л. не позднее чем в 2012 г. стал фактическим собственником Банка и контролировал его деятельность до момента отзыва лицензии (24.07.2015).

В период с 2013 по 2015 гг. Банк испытывал значительные финансовые трудности, с чем Банк России неоднократно выносил в отношении Банка предписания и вводил ограничения. В том числе, Банку были даны указания о необходимости доначисления резервов по некачественным ссудам, ограничению чрезмерно высокого привлечения средств вкладчиков, повышению качества оценки кредитных рисков и обеспечению достоверности составляемой отчетности.

В 2014 г. ведущее рейтинговое агентство Муди'с (Moody's) понизило до негативной оценку Банка в связи с ухудшением качества активов, обусловленным быстрым ростом некачественного кредитного портфеля.

Банк России регулярно проводил совещания непосредственно с участием Мотылева А.Л., в которых указывал на необходимость улучшения финансового положения Банка, в том числе с учетом непрозрачной структуры его активов, представленных ссудами технических организаций.

Вместе с тем, деятельность Банка в указанный период была направлена не на повышение его финансовой устойчивости, а на вывод привлеченных средств клиентов.

Применение крайней меры в виде отзыва у Банка лицензии с 24.07.2015 приказом N ОД-1774 было обусловлено нарушением Банком федеральных законов в области банковской деятельности, существенной недостоверностью отчетных данных и наличием реальной угрозы интересам кредиторов Банка, его вкладчиков.

Вскоре Банк был признан банкротом решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2015 по настоящему делу. Решением Суда установлено, что разница между стоимостью активов Банка и требованиями его кредиторов составила более 111,2 млрд. руб.

Как показал анализ деятельности Банка, проведенный конкурсным управляющим в соответствии с возложенными на него полномочиями, в преддверии отзыва у Банка лицензии непосредственно Мотылев А.Л. заключил ряд сделок на крайне невыгодных для Банка условиях с целью выведения из него активов, а именно:

- предоставление невозвратных кредитов в общем размере более 33 млрд. руб. без какого-либо обеспечения (бланковые кредиты) техническим организациям, отличительные признаки которых изложены далее;

- отчуждение ликвидных облигаций федерального займа Министерства финансов Российской Федерации по договору РЕПО.

Указанные сделки причинили Банку реальный ущерб в общем размере 33 294 938, 69 тыс. руб., что соответствует сумме утраченных денежных средств в результате выдачи невозможных к взысканию ссуд и рыночной стоимости утраченных Банком ценных бумаг.

Все технические организации, задолженность которых перед Банком в общем размере более 33 млрд. руб. была образована Мотылевым А.Л., незамедлительно после отзыва у Банка лицензии прекратили исполнять кредитные обязательства.

Мотылев А.Л. также незамедлительно (за день до отзыва лицензии) покинул Российскую Федерацию и в настоящее время проживает за ее пределами. В настоящее время Мотылев А.Л. объявлен в международный розыск в рамках возбужденного уголовного дела по факту мошенничества, ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Все предпринятые конкурсным управляющим меры по взысканию задолженности с технических организаций оказались безрезультатными, так как заемщики не обладали каким-либо значимым имуществом, за счет которого Банк мог бы компенсировать свои имущественные потери.

Аналогичным образом Банк не смог возместить имущественные потери от исполнения заключенного Мотылевым А.Л. договора РЕПО, так как ценные бумаги выбыли из его собственности, а контрагент по сделке не исполнил определение суда о выплате их стоимости.

Проверив доводы конкурсного управляющего, суд первой инстанции признал их законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению, на основании следующего.

В настоящем споре требования к Мотылеву Л.Л. предъявляются конкурсным управляющим как члену органов управления и контролирующего Банк лицу по корпоративным основаниям, а именно на основании ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее Закон об акционерных обществах), ст. ст. 53 и 53.1 ГК РФ.

Требования предъявлены конкурсным управляющим в рамках дела о банкротстве Банка в соответствии п. 1 ст. 61.20 и п. 7 ст. 189.23 Закона о банкротстве, а также с учетом положений Постановления Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротства", Постановления Пленума ВАС РФ N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" и Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Как установлено ст. 71 Закона об акционерных обществах и ст. 53 ГК РФ, ответственность за причиненные обществу убытки несут, в том числе, члены совета директоров (наблюдательного совета).

Начиная с 13.07.2015 вступила в силу ст. 53.1 ГК РФ, согласно ч. 3 которой обязанность по возмещению причиненных убытков также несет лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица.

Мотылев А.Л. в силу своих полномочий и фактического статуса может быть привлечен к ответственности в виде возмещения Банку убытков на основании каждой из указанных норм с учетом нижеследующего.

Согласно раскрытому самим Банком списку лиц, под контролем либо значительным влиянием находился Банк, Мотылев А.Л. являлся одним из основных конечных собственников акционера Банка ООО "ПЭА "Промэлектро" (размер пакета акций в Банке 99,0321%).

Владение Банком осуществлялось через две российские организации ООО "Дельфина_2000" и ООО "Акис-2000, принадлежащие оффшорным компаниям ЛЭВИСТОН ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД и ЭЛТОН ИЧВЕСТМЕНТС ЛТД (Гибралтар и Новая Зеландия сооветственно), в свою очередь принадлежащих компании ТУРЛАСПКОНСАЛТАНТС ЛИМИТЕД (Кипр), 100% акций которой контролировал Мотылев А.Л. через номинального держателя Кирикакула Эврипиду.

Соответственно, Мотылев А.Л. являлся основным владельцем Банка и имел возможность непосредственно влиять на принимаемые общим собранием акционеров Банка решения, формировать органы управления Банка.

За счет владения Банком Мотылев А.Л. обеспечил избрание себя Председателем Совета директоров (президентом) Банка, что фактически является высшей должностью в его органах управления (ст. 67 Закона об акционерных обществах и п. 16.8 Устава).

Полномочия Председателя Совета директоров Банка Мотылев А.Л. исполнял в период не позднее чем с 10.09.2012 по дату отзыва лицензии у Банка (с последующим регулярным переизбранием).

Указанные обстоятельства были фактически признаны Мотылевым А.Л. в рамках рассматриваемого дела при попытке обжаловать решение о признании Банка банкротом. При рассмотрении данного спора Мотылев А.О. именовал себя не просто как акционер, а как представитель участников (учредителей) Банка.

При наличии прямого запрета на совмещение одним лицом полномочий Председателя Совета директоров и Председателя Правления Банка, установленного п. 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах", Мотылев А.Л., тем не менее, смог его обойти, фактически сосредоточив на себе указанные полномочия.

Сохраняя статус Председателя Совета директоров, Мотылев А.Л. обеспечил выдачу себе доверенностей от 14.04.2014 N 670 09.07.2014 N 632, 09.07.2015 N 513, содержащих неограниченные полномочия на совершение от имени Банка всех видов сделок, в том числе на подписание договоров и расчетных документов без каких-либо ограничений по суммам.

При этом ни одна из сделок, совершенных Мотылевым А.Л., не согласовывалась и не одобрялась ни ответственными подразделениями Банка, ни его органами управления.

Подобная система управления фактически противоречила установленной законом структуре управления кредитной организацией, в соответствии с которой Председатель Совета директоров контролирует деятельность общества, но не осуществляет текущую деятельность самостоятельно (ст. 11.1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Таким образом, все сделки, вменяемые в вину Мотылеву А.Л., совершались им единолично в обход надлежащей корпоративной структуры управления Банком, установленной законодательством и его внутренними документами.

Полная подконтрольность Банка Мотылеву А.Л. подтверждается также иными дополнительными доказательствами. Так при взаимодействии с Банком России именно Мотылев А.Л. участвовал в рабочих совещаниях как лицо, определяющее действия и судьбу Банка. Данные обстоятельства также были подтверждены в рамках оспаривания сделок другой подконтрольной Мотылеву А.Л. кредитной организации - ЗАО "М банк".

В средствах массовой информации Мотылев А.Л. неоднократно упоминался как владелец Банка. Также Мотылев А.Л. лично подтвердил данные обстоятельства, заявив в свидетельских показаниях (аффидавите), что он являлся владельцем Банка, а также ПАО "АМБ Банк". Более того, Мотылев А.Л. признал, что он являлся именно руководителем Банка, хотя соответствующих полномочий в соответствии с внутренними документами Банка он не имел.

На основании изложенного, Мотылев А.Л. обязан возместить причиненные его виновными действиями убытки одновременно как:

- Председатель и член Совета директоров Банка - специальный субъект в соответствии со ст. 71 Закона об акционерных обществах и ч. 3 ст. 53 ГК РФ:

- Контролирующее Банк лицо как владелец и фактический руководитель Банка - ч. 3 ст. 53.1 ГК РФ.

Мотылев А.Л., действуя на основании доверенностей, распорядился денежными средствами Банка в размере более 34 млрд. руб. менее чем за 2 года, предшествующие финансовому краху Банка.

В частности, в период с 23.07.2014 по 14.07.2015 ответчик заключил 57 кредитных договоров с 40 заемщиками на общую сумму 34 244 190,82 тыс. руб.

Из указанных средств в период деятельности Банка было возвращено только 829 900 тыс. руб. за счет выборочных платежей по отдельным кредитным договорам.

Вместе с тем, все без исключения заемщики, с которыми Мотылев А.Л. заключил кредитные договоры, сразу после отзыва у Банка лицензии прекратили обслуживать ссудную задолженность и не исполнили обязательства по возврату кредитных средств.

Конкурсный управляющий в рамках возложенных на него полномочий принял меры по принудительному взысканию задолженности, однако они оказались безрезультатными. Данное обстоятельство обусловлено как условиями кредитных договоров (отсутствие обеспечения и каких-либо иных гарантий возвратности кредитов), так и сомнительным характером деятельности заемщиков, отсутствием у них какого-либо имущества.

В отношении 35 из 40 заемщиков ссудная задолженность взыскана на основании решений арбитражных судов. Однако в рамках инициированных исполнительных производств ни у одного из заемщиков не было выявлено имущества, за счет которого обязательства перед Банком могли бы быть исполнены хотя бы в части. На текущий момент исполнительные производства в отношении большинства заемщиков уже завершены в связи с отсутствием у должников имущества и невозможностью взыскания задолженности.

Применительно к 5 из 40 заемщиков принудительное взыскание не производилось, так как в отношении них вскоре после отзыва лицензии были инициированы дела о банкротстве и требования Банка были заявлены в реестр требований кредиторов заемщиков в полном объеме. В отношении отдельных заемщиков, по которым принимались меры принудительного взыскания, впоследствии также были инициированы дела о банкротстве.

В рамках дел о банкротстве в отношении 6 заемщиков открыто конкурсное производство и они признаны банкротами. При этом ни в одном из дел каких-либо платежей в пользу Банка не производилось, у должников не выявлено имущество, за счет которого возможно погашение ссудной задолженности. В отношении одного заемщика (ООО "ОСКАР СТРОЙ") уже вынесено определение завершении конкурсного производства.

Таким образом, наличие указанных обстоятельств свидетельствует о невозможности взыскания ссудной задолженности и соответственно подтверждает факт причинения Банку реального ущерба в размере утраченных денежных средств.

Обстоятельства совершения Мотылевым А.Л. действий по распоряжению денежными средствами Банка в столь значительном размере свидетельствуют об их выведении на случай отзыва лицензии у Банка, что отдельно рассмотрено далее в обосновании виновного характера действий ответчика.

Как указано выше, деятельность Мотылева А.Л. по распоряжению имуществом Банка при одновременном совмещении полномочий Председателя Совета директоров фактически нарушала запрет абз. 2 п. 2 ст. 66 Закона об акционерных обществах и осуществлялась в обход корпоративной структуры управления Банком.

Данные обстоятельства изначально указывают на противоправность подобной практики, в силу чего Мотылев А.Л. в принципе не должен был подменять полномочия руководителей Банка и единолично заключать договоры с техническими заемщиками.

В свою очередь, в соответствии с пп. 2 п. 16.2 Устава Банка именно на Совет директоров возлагалась обязанность по утверждению кредитной политики Банка и контроль за ее соблюдением. Соответственно Мотылев А.Л. как Председатель Совета директоров также несет ответственность за ненадлежащую организацию системы управления Банком и оценки кредитных рисков, что соответствует п. 5 Пленума N 62.

Характерно, что Мотылев А.Г. был осведомлен о ненадлежащей оценке Банком кредитных рисков и неполном формировании резервов на возможные потери по ссудной задолженности, что в том числе следует из протоколов совещаний с его

участием в Банке России.

Одновременно поведение Мотылева А.Л. по своему фактическому содержанию и последствиям (распоряжение имуществом Банка) является действиями руководителя Банка, которые имеют признаки неразумности и недобросовестности.

Распоряжение денежными средствами кредитной организации путем предоставления кредитов является высокорискованной сделкой, требующей проведения комплексного анализа рисков неисполнения сделки потенциальным контрагентом и возможности принудительного взыскания задолженности.

Лицо, которое заключает кредитные договоры от имени Банка, в особенности на десятки миллиардов рублей, должно осуществлять контроль за надлежащей проверкой реальной платежеспособности заемщиков и не допускать кредитование заемщиков, не имеющих возможности исполнить принимаемые на себя кредитные обязательства, размещать денежные средства на наиболее выгодных для Банка условиях при взвешенном уровне кредитного риска и надлежащем обеспечении возвратности ссуд.

Обязательные для всех банков требования по оценке кредитных рисков определены Положением Банка России N 254-П от 26.03.2004 о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (далее - Положение N 254-П).

В соответствии с п. 3.1 Положения 254-П кредитная организация обязана проводить оценку кредитного риска на постоянной основе на основании комплексного и объективного анализа деятельности заемщика с учетом его финансового положения, качества обслуживания долга по ссуде, а также всей имеющейся в распоряжении кредитной организации информации.

Вместе с тем, обстоятельства совершения сделок Мотылевым А.Л. свидетельствуют о том, что все ссуды технических заемщиков в нарушение требований Положения N 254-П выданы без комплексного анализа деятельности заемщиков, а оценка кредитных рисков являлась неполной и необъективной.

Банком была проигнорирована общедоступная негативная информация о наличии сомнительного характера деятельности заемщиков.

Для всех заемщиков характерным признаком было минимальное количество человек в штате работников (до 4-5 чел.), при этом во многих случаях организации вообще состояли из одного работника. Характерны случаи, когда кредиты в размерах от нескольких сотен миллионов до нескольких миллиардов рублей предоставлялись организациям со штатом работников один человек, который одновременно являлся единственным участником и директором.

Многие технические организации не производили (либо производили несвоевременно и не в полном объеме) отчисления в Фонд Социального страхования РФ и Пенсионный фонд РФ. Также у многих заемщиков уставный капитал был сформирован в минимально допустимом размере (10 тыс.руб.), либо несущественно превышал данную величину. Иными характерными признаками технических заемщиков являлась регистрация по массовым адресам, исполнение обязанностей генерального директора массовыми руководителями. В ряде случаев налоговые органы признавали сведения о руководителях и адресе местонахождения технических заемщиков в ЕГРЮЛ недостоверными. Для отдельных заемщиков была характерна закрытая структура владения с использованием оффшорных компаний без раскрытия Банку сведений о конечных бенефициарах.

В качестве нескольких примеров, отражающих негативные признаки отдельных технических заемщиков и несоразмерно значительный объем полученных ими кредитных средств, можно привести следующие 4 организации.

Организация ООО "АвтоТехноСервис", у которого весь штат работников состоял всего из 1-го сотрудника, не имеющая счетов в других кредитных организациях и представившая в Банк даже неподписанную финансовую отчетность, тем не менее смогла получить бланковый (необеспеченный) кредит в размере 510 млн. руб.

Организация ООО "ПРОЕКТИНВЕСТ", которая за период с 2012 г. по 1-е полугодие 2015 г. вообще не производила отчислений в Пенсионный фонд РФ, директором и единственным участником которой являлось одно лицо, получила ссудные средства от Банка в размере 420 млн. руб.

Заемщику ООО "Специальные Экспертизы" несмотря на минимальное количество сотрудников (2-4 чел.), регистрацию по массовому адресу в Тульской области, минимальный размер уставного капитала 10 тыс. и исполнение обязанностей генерального директора единственным участником общества, Банк предоставил кредит 700 млн. руб.

Заемщик ООО "Профит Трейд", отсутствующий по адресу государственной регистрации, уставный капитал которого составлял 10 тыс.руб., а директором которого являлся массовый руководитель, получил в Банке кредит в размере 4,47 млрд. руб.

Банк России в Письме от 04.04.2011 N 43-Т и Приложении N 5 к Положению N 254-П отдельно указывал, что наличие вышеперечисленных признаков указывает на возможное отсутствие у заемщиков реальной деятельности или ее осуществлении в незначительных объемах, однако Банк проигнорировал данные рекомендации и не принял никаких мер по минимизации уже известных ему рисков.

Также Банк при анализе рисков взаимодействия с техническими заемщиками не учитывал письмо ФНС России от 16.06.2006 N 09-1-03/3103. В данном документе регистрирующий орган отдельно указал, что "при оценке правомерности использования банками списков адресов массовой регистрации и списков массовых заявителей необходимо иметь в виду, что действующее законодательство не содержит эффективного инструмента противодействия созданию номинальных юридических лиц ("фирм-однодневок"). При их создании для придания формального соответствия нормам законодательства зачастую фальсифицируются документы, используются утерянные паспорта, предъявляются фиктивные договоры аренды.

Дальнейший анализ хозяйственной деятельности юридических лиц позволяет сделать вывод о том, что более 50% этих организаций создается для участия в схемах уклонения от налогообложения, в схемах легализации и вывода активов за рубеж".

В письме Министерства финансов РФ от 17.12.2014 N 03-02-07/1/65228 отмечено следующее:

"Как показал анализ судебной практики, такие признаки, как наличие "массового" учредителя (участника), "массового" руководителя, отсутствие организации по адресу регистрации, отсутствие персонала, отсутствие налоговой отчетности либо ее представление с минимальными показателями, наличие численности организации в составе 1 человека, отсутствие собственных либо арендованных основных средств, транспортных средств свидетельствует о наличии "фирмы-однодневки".

Таким образом, Банк в лице Мотылева А.Л. мог и должен был учитывать негативные признаки в отношении технических заемщиков как существенные, указывающие на высокий риск их заведомой неспособности исполнить обязательства перед Банком.

Тот факт, что деятельность всех заемщиков носила сомнительный характер, нашел свое подтверждение сразу же, как только у Банка была отозвана лицензия. Помимо системного неисполнения всеми заемщиками обязательств по кредитным договорам, они также прекратили сдавать бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Все заемщики полностью проигнорировали судебные процессы по взысканию задолженности в пользу Банка и не представили отзывы на заявления конкурсного управляющего. В отношении 4 заемщиков налоговыми органами были приняты решения о предстоящем исключении из ЕГРЮЛ, что дополнительно свидетельствует об отсутствии у них какой-либо хозяйственной деятельности.

Имеющаяся в Банке и (или) представленная в налоговые органы (органы статистики) финансовая и налоговая отчетность технических заемщиков подтверждает, что организации в действительности не были способны исполнить обязательства перед Банком, с учетом наличия следующих негативных признаков:

- объем получаемых доходов не покрывал размер принимаемых обязательств по кредитным договорам;

- отсутствие реальной финансово-хозяйственной деятельности у заемщиков;

- плохое финансовое положение заемщиков, убыточная деятельность;

- отсутствие основных средств.

По некоторым заемщикам Банк принимал без проверки недостоверную финансовую отчетность. Так, например, в досье заемщика ООО "Альят+" помещена финансовая отчетность, содержащая завышенные показателя по сравнению с реальной отчетностью заемщика, представленной в органы статистики. Данное обстоятельство дополнительно подтверждает, что Банк нарушал п. 3.5 Положение N 254-П, который обязывает кредитные организации учитывать вероятность предоставления заемщиками неполной и недостоверной информации. В данном конкретном случае нарушение требований п. 3.5 Положения N 254-П, в том числе, привело к утрате Банком 1,15 млрд. руб.

Как установлено п. 3.1.3 Положения N 254-П, в кредитное досье помещается вся информация о заемщике, включая информацию о рисках заемщика. С учетом данного требования Банк при формировании досье должен был отразить вышеуказанные негативные признаки деятельности заемщиков.

Однако Банк неосмотрительно либо намеренно не принимал во внимание существенные негативные факторы в отношении заемщиков, свидетельствующие о высоком риске невозврата выдаваемых ссуд уже на момент выдачи кредитов.

Кредитные досье в отношении технических заемщиков были сформированы формально без объективной оценки информации о рисках, связанных с сомнительным характером деятельности заемщиков, негативными данными их финансовой отчетности, а также отсутствием реальных перспектив принудительного взыскания задолженности.

Многие заемщики не полностью заполняли анкету на получение кредитов, не раскрывая значительную часть сведений (о контрагентах, о системе управления и работниках, главном бухгалтере и др.), технико-экономические обоснования получения кредитов составлялись однотипно (по одному шаблону), отдельные документы не содержали подписи ответственных работников Банка.

Таким образом, при выдаче кредитов по договорам, заключенным его владельцем Мотылевым А.Л., оценка кредитного риска в Банке проводилась формально Банк, негативные факторы в отношении заемщиков не принимались во внимание, не обеспечивалось получение полного объема документов.

Указанные обстоятельства, в том числе, обусловили вынесение Банком России многочисленных предписаний в отношении Банка. В рамках обследования Временной администрацией финансового состояния Банка уже было установлено, что большинство кредитов подлежало отнесению в низшие IV-V категории качества с доначислением резервов на возможные потери в размере до 100% (полное обесценение). Данные факты отражены в Заключении временной администрации Банка от 17.09.2015.

Для оценки вины привлекаемых к ответственности лиц используется абстрактная модель ожидаемого поведения в той или иной ситуации добросовестного и разумного руководителя, что подтверждается судебной практикой (Постановление АСМО от 27.09.2017 по делу N А41-35791/2014, Постановление ФАС МО от 24.05.2013 по делу N А40-124137/12).

При наличии указанных выше признаков технических заемщиков, как в отдельности, так и по совокупности, ни один разумный руководитель кредитной организации не смог бы сделать обоснованный вывод об их способности исполнить кредитные обязательства перед Банком и возвратности ссудных средств.

Мотылев А.Л. в силу полномочий по доверенности, а также компетенции Председателя Совета директоров Банка, мог и должен был обеспечить получение Банком полной информации в отношении заемщиков до заключения кредитных договоров, а также потребовать предоставления надлежащего обеспечения в целях минимизации явных рисков невозврата денежных средств.

Добросовестный руководитель кредитной организации в аналогичной ситуации бы воздержался от выдачи заемщикам кредитов на общую сумму более 34 млрд. руб. до получения дополнительных гарантий возвратности кредитных средств и более полной информации о заемщиках. Данные действия позволили бы предотвратить или минимизировать возможные потери для Банка в случае неисполнения обязательств заемщиками, что и произошло в дальнейшем.

Однако Мотылев А.Л., не только не совершил указанных действий, а, напротив, предоставил кредиты 38 из 40 заемщиков в размере более 33 млрд. руб. без обеспечения, что именуется "бланковыми" кредитами и является исключением из общепринятой банковской практики, так как создает для кредитной организации неадекватные риски утраты денежных средств (ненадлежащее обеспечение по отдельным ссудам не влияло на риски невозврата средств и не учитывается при оценке ущерба).

Более того, подобная практика прямо нарушала принципы обеспеченности и возвратности кредитования, установленные разделом 4 обязательной к применению кредитной политики Банка от 12.08.2013.

Двум заемщикам Банка (ООО "ИСК БРК" и ООО "КонстантаСтрой") четыре ссуды были выданы под залог недвижимого имущества, кадастровая стоимость была многократно меньше размера обеспечиваемых кредитов (295,02 млн. руб. по кредитам ООО "ИСК БРК" на сумму 4,19 млрд. руб. и 1,63 млн. руб. по кредитам ООО "КонстантаСтрой" на сумму 800 млн. руб.). Из этого следует, что данное обеспечение являлось заведомо ненадлежащим и не покрывало более 90% задолженности заемщиков даже без учета процентов.

На проведенном 12.02.2015 совещании в Департаменте банковского надзора Банка России с представителями Банка и Мотылевым А.Л. было отдельно указано, что план мероприятий по повышению финансовой устойчивости Банка не предусматривал оформление залога по активам на общую сумму порядка 11,4 млрд. руб.

Соответственно, Банк России также обратил внимание Банка и Мотылева А.Л. на необходимость обеспечения кредитного портфеля Банка еще в начале 2015 г.

Наряду с указанными признаками виновности действий, Мотылев А.Л. при выдаче кредитов нарушил принятую в Банке практику одобрения ссуд постоянно действующим совещательным органом - кредитным комитетом.

В соответствии с Положением о кредитном комитете Банка от 27.06.2013 (утв. решением Правления Банка, п. 6.2 протокола заседания) именно данный коллегиальный совещательный орган обладал компетенцией по предварительной разработке и представлению на рассмотрение органов управления Банка (включая Совет директоров) предложений и рекомендаций о предоставлении кредитных ресурсов и об условиях заключаемых кредитных соглашений (п.п. 1.1, 1.3, 3.3).

Указанные выше признаки свидетельствуют о наличии следующих обстоятельств, при которых в соответствии с Постановлением ВАС РФ N 62 недобросовестный и неразумный характер действий Мотылева А.Л. считается доказанным:

- заключил кредитные договоры без учета имеющей значение информации (негативных признаков) в отношении каждого из технических заемщиков (пп.1);

- не совершил действия по получению полной и достаточной информации о заемщиках, не отложив в силу должной осмотрительности заключение кредитных договоров (пп. 2);

- заключил кредитные договоры без согласования кредитного комитета Банка, что являлось принятой в Банке процедурой выдачи ссуд (пп. 3);

- знал или должен был знать о том, что выдача кредитов не отвечала интересам Банка в силу наличия негативных признаков в отношении технических заемщиков, их неспособности исполнить обязательства перед Банком (пп. 5);

- заключил кредитные договоры на заведомо невыгодных условиях для Банка без обеспечения в нарушение принципа обеспеченности ссуд (пп. 5);

- заключил договоры с заемщиками в обход принятой в Банке процедуры выбора и контроля заемщиков через кредитный комитет Банка, а также в обход руководства Банка.

В делах при схожих обстоятельствах выдача кредитов техническим заемщикам без обеспечения признавалась арбитражными судами неразумными и недобросовестными действиями контролирующих лиц, совершенными без должной осмотрительности (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 13.02.2018 по делу N А40-142636/13, от 18.01.2018 по делу N А40-109569/14, от 03.07.2017 по делу N А40-23006/12, от 01.10.2015 по делу N А40-119763/10).

Как следует из позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в определении N ВАС-19067/13 от 13.01.2014, заключение любых сделок без предоставления какого-либо встречного предоставления (в том числе обеспечения), является дополнительным обстоятельством, свидетельствующем о недобросовестном и неразумном поведении директора.

Наличие указанных выше признаков виновного характера действий Мотылева А.Л.. системное прекращение всеми заемщиками обслуживания задолженности перед Банком сразу после отзыва лицензии одновременно со скорым отъездом Мотылева А.Л. из Российской Федерации, указывают на признаки выведения им денежных средств из Банка на случай отзыва лицензии и, вероятно, в собственных интересах.

Тем самым, Мотылев А.Л. недобросовестно использовал институт юридического лица (Банка) для привлечения средств клиентов (независимых участников гражданского оборота) и их отчуждения на нерыночных условиях в пользу технических организаций, которые с высокой долей вероятности могли быть ему подконтрольны.

За период с июля 2015 г. по настоящее время сам Мотылев А.Л. ни разу не опроверг подобную информацию.

Помимо выдачи невозвратных ссуд, Мотылев А.Л. менее чем за месяц до отзыва у Банка лицензии единолично заключил договор РЕПО от 10.07.2015 N Ц2159-2015 с контрагентом ЗАО ФК "Интерфин трейд".

Предметом сделки по первой части являлась передача Банком в пользу ЗАО ФК "Интерфин трейд" 350 тыс. облигаций Федерального займа Министерства финансов Российской Федерации 24018RMFS / RU0O0AOJV7K7 по стоимости 181 219,5 тыс.руб., по второй части - передача ЗАО ФК "Интерфин трейд" в пользу Банка этих же ценных бумаг в том же количестве по стоимости 215 727,23 тыс.руб.

Вместе с тем, ЗАО ФК "Интерфин трейд" не исполнило вторую часть данной сделки.

В результате разница между рыночной стоимостью отчужденных ценных бумаг (358 520 тыс.руб.) и суммой полученных от ЗАО ФК "Интерфин трейд" денежных средств (181 219,5 тыс.руб.) составила 177 300,5 тыс.руб., что является реальной имущественной потерей для Банка.

Указанный договор РЕПО от 10.07.2015 наряду с другими аналогичными договорами признан недействительным определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2018 в рамках рассматриваемого дела о банкротстве Банка.

Однако в связи с тем, что в результате совершенной Мотылевым А.Л. сделки в ценные бумаги ОФЗ ПД-21408 оказались отчуждены Банком, оспаривание сделки не позволило компенсировать имущественные потери Банка. В соответствии с указанным определением суда в пользу Банка с компании ЗАО ФК "Интерфин-Трейд" взыскана стоимость утраченных, а не сами ценные бумаги (включая иные заключенные Банком договоры РЕПО).

Как следует из общедоступных источников информации в отношении ЗАО ФК "Интерфин-Трейд", реальная перспектива взыскания денежных средств отсутствует с учетом наличия следующих негативных факторов:

- организация не предоставляет налоговую и бухгалтерскую отчетность более 1 года;

- согласно данным последней бухгалтерской отчетности организации за 2015 г. совокупный размер ее активов составлял лишь 244 787 тыс.руб. (даже без учета обязательств перед другими кредиторами), что более чем в 15 раз ниже размера взысканной в пользу Банка задолженности по всем договорам РЕПО;

- адреса Интернет-сайтов организации являются недостоверными или неактуальными, в частности по адресу http://interfintrade.ru/ открывается Интернет-сайт, посвященный китайской медицине, а другой адрес http://iftr.ru/ предлагается к продаже за 2,9 тыс.руб.

ЗАО ФК "Интерфин-Трейд" не произвело ни одного платежа в пользу Банка после вынесения судом определения от 19.01.2018, в рамках возбужденного 25.03.2018 исполнительного производства N 28146/18/77055-ИП также не осуществлялось какихлибо выплат в пользу Банка.

Таким образом, заключение Мотылевым А.Л. договора РЕПО от 10.07.2015 N Ц2159-2015 привело к выводу из Банка ликвидного актива (облигаций федерального займа ОФЗ ПД-21408) и причинило ему реальный ущерб в размере стоимости утраченных ценных бумаг по незакрытой 2-й части сделки в сумме 177 300,5 тыс.руб.

Заключение договора РЕПО 10.07.2015 N Ц2159-2015 изначально являлось высокорискованной сделкой, так как Банк отчуждал ликвидный актив (ценные бумаги) фактически под необеспеченное обязательство сомнительного контрагента, который в итоге не исполнил вторую часть договора РЕПО. Сама сделка совершена менее чем за месяц до отзыва у Банка лицензии и непосредственно в период проведения проверки Банком России.

В дополнение к негативным признакам о контрагенте, указанным выше, необходимо отметить ряд других существенных обстоятельств на момент совершения сделки:

- согласно отчетности за 2014 г. деятельность общества была убыточной;

- сведения в ЕГРЮЛ о последнем руководителе общества Прошкине СВ. признаны налоговыми органами недостоверными по заявлению самого руководителя;

- общество имеет закрытую структуру владения и согласно общедоступным сведениям практически полностью принадлежит оффшорным компаниям.

Как установлено судом первой инстанции в рамках рассматриваемого дела о банкротстве Банка в соответствии с определением от 19.01.2018 о признании заключенной Мотылевым А.Л. сделки недействительной, она совершена при неравноценном встречном исполнении в целях выведения ликвидных активов из Банка.

Наличие указанных признаков свидетельствует о виновном характере действий Мотылева А.Л. заключении договора 10.07.2015 N Ц2159-2015, в результате которого Банку были причинены убытки в сумме 177 300,5 тыс.руб.

Также в рамках расследуемого уголовного дела N 302/404763-15 29.03.2018 по фактам хищения имущества Банка в особо крупном размере вынесено постановление о привлечении Мотылева А.Л. в качестве обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159, ч. 4 ст. 160, п. а, б ч. 4 ст. 174.1, ч. 3 ст. 33 и ст. 172.1 УК РФ.

Как установили следственные органы, Мотылев А.Л. являлся фактическим собственником Банка, руководил им и принимал обязательные для выполнения сотрудниками любые управленческие решения (стр. 1, 48). По указаниям Мотылева А.Л. в целях хищения денежных средств Банка были приисканы различные организации, подконтрольные организованной им преступной группе. Такими организациями, в том числе, являлись ООО "Финсервис", ООО "АртФинанс", ООО "БизнесИнвест" и ООО "ЛигалВерсия". Также согласно указанному постановлению подконтрольной Мотылеву А.Л. организацией являлось ООО "ТЕХНОМАРК" - технический заемщик Банка, которому по заключенным Мотылевым А.Л. договорам были предоставлены невозвратные кредиты на сумму более 4,9 млрд. руб.

Данное постановление также подтверждает виновный и противоправный характер действий Мотылева А.Л, который использовал фактически подконтрольные ему организации для вывода из Банка денежных средств и личного обогащения.

С учетом изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом споре имеются все необходимые основания для привлечения Мотылева А.Л. к ответственности в виде взыскания убытков в соответствии со ст. 71 Закона об акционерных обществах и ст.ст. 15, 53, 53.1 ГК РФ, а именно:

- факт совершения единолично Мотылевым А.Л. виновных действий, повлекших причинение Банку убытков (заключение кредитных договоров с техническими организациями и договора РЕПО);

- наличие у Мотылева А.Л. как Председателя Совета директоров Банка и контролирующего Банк лица статуса надлежащего субъекта ответственности в виде возмещения убытков;

- факт причинения действиями Мотылева А.Л. Банку убытков в виде утраченного имущества (денежных средств и ценных бумаг), что имеет все признаки выведения ликвидных активов;

- прямая причинно-следственная связь между выведением ликвидных активов Банка и соответственно их утратой;

- виновный и противоправный характер действий Мотылева А.Л., повлекших причинение Банку ущерба.

Исходя из размера утраченных денежных средств в результате выдачи невозможных ко взысканию ссуд и рыночной стоимости утраченных Банком ценных бумаг, в порядке привлечения к гражданско-правовой ответственности с ответчика в конкурсную массу взысканы 33 294 938 689,05 рублей.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что он не был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте судебного заседания.

Согласно ч. 4 ст. 121 АПК РФ судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП).

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 25.06.1993 N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" местом жительства является жилой дом, квартира, комната, жилое помещение специализированного жилищного фонда либо иное жилое помещение, в которых гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору найма специализированного жилого помещения либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и в которых он зарегистрирован по месту жительства. Местом жительства гражданина, относящегося к коренному малочисленному народу Российской Федерации, ведущего кочевой и (или) полукочевой образ жизни и не имеющего места, где он постоянно или преимущественно проживает, в соответствии с настоящим Законом может быть признано одно из поселений, находящихся в муниципальном районе, в границах которого проходят маршруты кочевий данного гражданина.

Согласно п. 2 ст. 123 АПК РФ гражданин считается извещенным надлежащим образом, если судебное извещение вручено ему лично или совершеннолетнему лицу, проживающему совместно с этим гражданином, под расписку на подлежащем возврату в арбитражный суд уведомлении о вручении либо ином документе с указанием даты и времени вручения, а также источника информации.

Определение о принятии заявления к производству было направлено ответчику по адресу: 119121, г. Москва, Ростовская наб., д. 5, кв. 154 (указанному заявителем в качестве адреса регистрации), а также по адресу: 141631, Москоская обл., Клинский р-н., р.п. Решетниково, ул. Почтовая, д. 21 (указанному в качестве адреса регистрации в адресной справке, предоставленной Управлением по вопросам миграции ГУ МВД России по г. Москве ЦАСР (т. 223 л.д. 1-2)).

При этом, отправление возвращено за истечением срока хранения (т. 227 л.д. 104, 106).

Возвращенный почтовый конверт с отметкой почтовой службы "истек срок хранения" в соответствии с Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (ред. от 13.02.2018) "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи", а также согласно требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является доказательством надлежащей отправки судом первой инстанции копии определения в адрес ответчика.

Согласно ч. 4 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если:

1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом;

2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд;

3) копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации;

4) судебное извещение вручено уполномоченному лицу филиала или представительства юридического лица;

5) судебное извещение вручено представителю лица, участвующего в деле;

6) имеются доказательства вручения или направления судебного извещения в порядке, установленном частями 2 и 3 статьи 122 настоящего Кодекса.

В силу п. 34 Правил письменная корреспонденция и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 30 дней, иные почтовые отправления - в течение 15 дней, если более длительный срок хранения не предусмотрен договором об оказании услуг почтовой связи. Почтовые отправления разряда "судебное" при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней.

При исчислении срока хранения почтовых отправлений разряда "судебное" день поступления и возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются.

Срок хранения почтовых отправлений (почтовых переводов) исчисляется со следующего рабочего дня после поступления почтового отправления (почтового перевода) в объект почтовой связи места назначения.

Срок хранения почтовых отправлений и почтовых переводов может быть продлен в соответствии с договором об оказании услуг почтовой связи. Адресатом (его уполномоченным представителем) может быть продлен срок хранения почтовых отправлений (за исключением почтовых отправлений разряда "судебное") и почтовых переводов в случае, если такая возможность предусмотрена в соответствии с договором об оказании услуг почтовой связи.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их уполномоченными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их уполномоченными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. По истечении установленного срока хранения или при отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Договором об оказании услуг почтовой связи может быть предусмотрен отказ отправителя от возврата неврученных почтовых отправлений по истечении установленного срока хранения. При отказе отправителя от возврата неврученных почтовых отправлений по истечении установленного срока хранения, порядок действий оператора почтовой связи в отношении таких почтовых отправлений устанавливается договором об оказании услуг почтовой связи.

В отношении вышеуказанных почтовых отправлений имеется указание на причину возврата - "истек срок хранения", а также отметка в виде даты, свидетельствующая о предпринятых мерах, направленных на извещение ответчика о поступившем в ее адрес отправлении.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции лишен возможности признать установленным то, что органом почтовой связи было допущено нарушение Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (ред. от 13.02.2018).

В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ответчика о судебном разбирательстве, что свидетельствует о соблюдении арбитражным судом первой инстанции установленного порядка направления копий судебных актов.

Необходимость извещения ответчика по каким-либо иным адресам у суда первой инстанции отсутствовала.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что ответчик не был извещен о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Ответчик утверждает, что не может быть привлечен к ответственности на основании ст. 53.1 ГК РФ, поскольку данная норма вступила в силу 13.07.2015 года. То есть, после того, как были совершены сделки по выводу денежных средств из Банка путем выдачи технических займов подконтрольным Ответчику юридическим лицам.

Однако, в период совершения указанных сделок Ответчик являлся председателем Совета директоров Банка, т.е. являлся контролирующим Банк лицом. А значит, подлежит ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 71 ФЗ "Об акционерных обществах". К тому же период совершения Мотылевым А.Л. сделок, повлекших причинение Банку ущерба, заканчивается 14.07.2015.

Также судебная коллегия отмечает, что на момент совершения спорных сделок, действовала ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", предусматривающая ответственность контролирующих органов должника, к которым относился и Мотылев А.Л. Об ответственности лиц, входящих в состав органов юридического лица также говорится в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Таким образом, ответчиком не обосновано и не доказано отсутствие его ответственности за действия Банка по спорным сделкам.

Остальные доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2018 по делу N А40-151915/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Мотылева А.Л. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Д.Г. Вигдорчик С.А. Назарова