Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2020 г. N 05АП-5257/20 по делу N А51-26703/2015

г. Владивосток

23 ноября 2020 г.

Дело N А51-26703/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей А.В. Ветошкевич, Е.В. Зимина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.О. Меркуловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Борбот Людмилы Дмитриевны, Борбота Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны, Борбота Игоря Викторовича, Харченко Михаила Александровича,

апелляционные производства N N 05АП-5257/2020, 05АП-5340/2020, 05АП-5256/2020, 05АП-5254/2020, 05АП-5253/2020

на определение от 07.08.2020 судьи Назметдиновой Р.Б.

по делу N А51-26703/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Радиоприбор" Рущицкой Ольги Александровны

о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Харченко Михаила Александровича, Борбота Игоря Викторовича, Борбота Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны, Хруленко Анастасии Валерьевны, Корниенко Владислава Григорьевича, Дымченко Юлии Викторовны, Борзенковой Анны Михайловны, Копосовой Татьяны Николаевны, Емельяновой Ольги Владимировны, Таций Юрия Ивановича, Ковтуна Александра Григорьевича, Горбуновой Татьяны Александровны, Деркачева Валентина Даниловича, Костыркина Владимира Григорьевича, Бойцова Алексея Анатольевича, Горбуновой Ирины Владимировны в размере 3 968 402 092, 27 руб.,

в рамках дела по заявлению закрытого акционерного общества "Амбрелла - инжиниринг" о признании открытого акционерного общества "Радиоприбор" несостоятельным (банкротом),

при участии:

до перерыва:

от ФНС России: Красавина Ю.А., служебное удостоверение, доверенность от 28.02.2020 сроком до 21.01.2021;

от Борбот Л.Д.: Строганова Т.В., паспорт, доверенность от 28.08.2018 на 3 года; Лифар Ю.В., паспорт, доверенность от 01.06.2018 на 3 года.

от Борбот И.В.: Строганова Т.В., паспорт, доверенность от 28.08.2018 на 3 года;

от Харченко Михаила Александровича: Безугленко Е.А., удостоверение адвоката, доверенность от 13.03.2020 на 3 года,

после перерыва:

от Борбот Л.Д.: Строганова Т.В., паспорт, доверенность от 28.08.2018 на 3 года; Лифар Ю.В., паспорт, доверенность от 01.06.2018 на 3 года.

от Борбот В.И.: Строганова Т.В., паспорт, доверенность от 28.08.2018 на 3 года;

от Харченко Михаила Александровича: Безугленко Е.А., удостоверение адвоката, доверенность от 13.03.2020 на 3 года,

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Амбрелла - инжиниринг" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании открытого акционерного общества "Радиоприбор" (далее - ОАО "Радиоприбор") несостоятельным (банкротом).

ОАО "Радиоприбор" в соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 г. N 1226-р включено в перечень стратегических организаций.

Определением суда от 21.12.2015 заявление закрытого акционерного общества "Амбрелла - инжиниринг" принято к производству арбитражного суда.

Определением суда от 05.04.2016 в отношении ОАО "Радиоприбор" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Тихонов Владимир Иванович.

Определением суда от 14.10.2016 в отношении ОАО "Радиоприбор" введена процедура банкротства - внешнее управление, внешним управляющим утвержден Тихонов Владимир Иванович.

Решением суда от 14.03.2017 в отношении ОАО "Радиоприбор" введено конкурсное производство, и.о. конкурсного управляющего должника утвержден Тихонов В.И.

Определением суда от 22.05.2017 конкурсным управляющим ОАО "Радиоприбор" утвержден Ерёмин Александр Михайлович.

Определением суда от 21.12.2017 Ерёмин Александр Михайлович освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Радиоприбор", конкурсным управляющим утверждена Рущицкая Ольга Александровна.

21.08.2018 в суд поступило заявление конкурсного управляющего Рущицкой О.А. о привлечении контролирующих должника лиц: Харченко Михаила Александровича, Борбот Игоря Викторовича, Борбот Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны, Хруленко Анастасии Валерьевны, Корниенко Владислава Григорьевича, Дымченко Юлии Викторовны, Жарского Валерия Дмитриевича, Сафонова Сергея Александровича, Борзенковой Анны Михайловны, Копосовой Татьяны Николаевны, Емельяновой Ольги Владимировны, Еремина Александра Михайловича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании с них по 3 968 402 092 рубля 27 копеек с каждого, привлечении контролирующего должника лица Еремина Александра Михайловича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании с него 235 126 274 рубля.

Определением суда от 07.05.2019 привлечены в качестве соответчиков для рассмотрения обособленного спора Горбунова Татьяна Александровна и Бойцов Алексей Анатольевич.

Определением суда от 09.07.2019 конкурсным управляющим утвержден Галандин Сергей Анатольевич.

Впоследствии, в соответствии с принятыми судом уточнениями, конкурсный управляющий просил привлечь солидарно к субсидиарной ответственности Харченко Михаила Александровича, Борбот Игоря Викторовича, Борбот Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны, Хруленко Анастасии Валерьевны, Корниенко Владислава Григорьевича, Дымченко Юлии Викторовны, Борзенковой Анны Михайловны, Копосовой Татьяны Николаевны, Емельяновой Ольги Владимировны, Таций Юрия Ивановича, Ковтун Александра Григорьевича, Горбунову Татьяну Александровну, Деркачева Валентина Даниловича, Костыркина Владимира Григорьевича, Бойцова Алексея Анатольевича, Горбуновой Ирины Владимировны в размере 3968402092, 27 руб.

Определением от 07.08.2020 суд признал признать доказанным наличие оснований для привлечения контролирующих должника лиц Харченко Михаила Александровича, Борбот Игоря Викторовича, Борбот Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны к субсидиарной ответственности.

Рассмотрение заявления конкурсного управляющего должника ОАО "Радиоприбор" о привлечении к субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

В удовлетворении заявления в части привлечения Хруленко Анастасии Валерьевны, Емельяновой Ольги Владимировны, Горбуновой Татьяны Александровны, Корниенко Владислава Григорьевича, Дымченко Юлии Викторовны, Сафонова Сергея Александровича, Борзенковой Анны Михайловны, Копосовой Татьяны Николаевны, Таций Юрия Ивановича, Ковтун Александра Григорьевича, Горбуновой Ирины Владимировны, Кострыкина Владимира Григорьевича, Бойцова Алексея Анатольевича, Деркачева Валентина Даниловича, Жарского Валерия Дмитриевича, отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Борбот Л.Д., Борбот В.И., Борбот И.В., Харченко М.А. обжаловали его в апелляционном порядке в части привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы Харченко М.А. сводятся к отсутствию правовых оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности, поскольку в период совершения сделок по отчуждению недвижимого имущества по договору купли-продажи от 15.09.2014 между ОАО "Радиоприбор" и ООО "Примзернопродукт", а также подписания между ОАО "Радиоприбор" и ЗАО "ЗМК "Восточный" акта приема-передачи простых векселей от 15.09.2014 на сумму 100 484 982, 61 руб. у ОАО "Радиоприбор" отсутствовали признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества. Отметил, что, заключая сделки, вменяемые в качестве повлекших наступление банкротства, Харченко М.А., как генеральный директор ОАО "Радиоприбор", располагал сведениями о финансовом состоянии общества на дату заключения каждой из сделок и был уверен, что данные сделки не влекут признаков банкротства, не являются крупными и не влекут утрату возможности общества продолжать основной вид деятельности. Также апеллянт указал на нарушение судом норм процессуального права, выразившегося в отказе в удовлетворении ходатайства Харченко М.А. об оставлении без рассмотрения заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц ввиду последующей пассивной процессуальной позиции конкурсного управляющего.

Апелляционная жалоба Борбот И.В. мотивирована отсутствием оснований для привлечения Борбота И.В. к субсидиарной ответственности, поскольку конкурсным управляющим не доказано наступление объективного банкротства ОАО "Радиоприбор" по причине действий (бездействия) Борбот И.В., выразившихся в заключении договора купли-продажи недвижимости от 15.09.2014 и подписания акта приема-передачи векселей от 15.09.2014. В обоснование своей позиции апеллянт указал, что в период совершения сделок по отчуждению недвижимого имущества по договору купли-продажи от 15.09.2014 между ОАО "Радиоприбор" и ООО "Примзернопродукт", а также подписания между ОАО "Радиоприбор" и ЗАО "ЗМК "Восточный" акта приема-передачи простых векселей от 15.09.2014 на сумму 100 484 982, 61 руб. у ОАО "Радиоприбор" отсутствовали признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества. По мнению апеллянта, выводы суда, основанные на приговоре Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018, необоснованны, поскольку в приговоре от 25.07.2018 не установлен факт того, что денежные средства в сумме 1 202 709 505 руб. перечислены на счета контрагентов по указанию Борбот И.В.

В своей апелляционной жалобе Борбот Л.Д. настаивала на необоснованном привлечении её к субсидиарной ответственности ввиду отсутствия доказательств, свидетельствующих об осведомленности Борбот Л.Д. и Борбот В.И. о совершении сделок на заведомо невыгодных условиях. Апеллянт отметила, что, исходя из положений пункта 1 статьи 47, пункта 3 статьи 52 ФЗ "Об акционерных обществах" акционеры могли узнать о наличии финансовых сложностей ОАО "Радиоприбор", возникших в 2015 году, из годового и бухгалтерской отчетности за 2015 года, то есть не ранее момента проведения годового общего собрания акционеров (март - июнь 2016 года). По мнению апеллянта, в обжалуемом определении отсутствует обоснование того, каким образом Борбот В.И. и Борбот Л.Д. повлияли или могли повлиять на заключение сделок, вменяемых в качестве повлекших признаки банкротства ОАО "Радиоприбор".

Борбот В.И. в апелляционной жалобе, выражая несогласие с выводами суда в части доказанности наличия оснований для привлечения Борбот В.И. и Борбот Л.Д. к субсидиарной ответственности, указал, что в период совершения сделок, нарушающих права кредиторов, Борбот В.И. и Борбот Л.Д. не являлись контролирующими должника лицами, поскольку не были еще его акционерами. Как указал апеллянт, Борбот В.И. и Борбот Л.Д. стали акционерами должника 17.09.2014, в то время как сделки, нарушающие права кредиторов, были заключены 15.09.2014 (передача векселей и продажа недвижимого имущества), а сделки, являвшиеся предметом рассмотрения по уголовному делу в отношении Харченко М.А. заключены в период с 11.01.2011 по 01.04.2014. В связи с чем, заключить или одобрить вышеуказанные сделки Борбот В.И. и Борбот Л.Д. не могли ни юридически, ни фактически.

В состоявшемся 13.10.2020 судебном заседании представитель Борбот Л.Д., Борбота В.И. поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Коллегией установлено, что судебный акт обжалуется в части удовлетворения требований конкурсного управляющего о привлечении Борбот Л.Д., Борбот В.И., Борбот И.В., Харченко М.А. к субсидиарной ответственности.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено только в части привлечения Борбот Л.Д., Борбот В.И., Борбот И.В., Харченко М.А. к субсидиарной ответственности.

Представитель ФНС России вопрос рассмотрения апелляционных жалоб и проверки судебного акта оставил на усмотрение суда.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд пришел к выводу о том, что рассмотрение апелляционной жалобы по существу в данном судебном заседании невозможно ввиду ненадлежащего исполнения ФНС России своих процессуальных обязанностей, выразившихся в непредставлении отзыва на апелляционную жалобу, а также в связи с невысказыванием мнения по апелляционным жалобам, в связи с чем определением от 13.10.2020 рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось до 10.11.2020.

Во исполнение определения суда от 13.10.2020 от уполномоченного органа в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы, по тексту которого налоговый орган счел обжалуемый судебный акт законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствовало суду в порядке статьи 156 АПК РФ, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Борбот Л.Д. поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель Борбота В.И. озвучил свою правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, настаивая на отмене судебного акта в обжалуемой части.

На доводах своей апелляционной жалобы настаивал представитель Харченко М.А.

Представитель ФНС России на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям письменного отзыва на апелляционные жалобы. На вопрос суда пояснил, что у него отсутствуют доказательства того, что Борбот Л.Д., Борбот В.И. стали акционерами ОАО "Радиоприбор" в 2014 году.

10.11.2020 в заседании арбитражного суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17.11.2020 до 10 часов 50 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда http://5aas.arbitr.ru информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено 17.11.2020 в том же составе суда при ведении протокола секретарем судебного заседания М.О. Меркуловой.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и в отзыве на неё, а также в пояснениях сторон, судебная коллегия сочла определение арбитражного суда первой инстанции подлежащим частичному изменению в обжалуемых частях в связи со следующим.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что ОАО "Радиоприбор" зарегистрировано в качестве в качестве юридического лица 08.06.1994 Администрацией Первомайского района г. Владивостока, согласно которому основным видом деятельности общества является производство оружия и боеприпасов.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 N 1226-р ОАО "Радиоприбор" включено в Перечень стратегических предприятий и организаций.

В соответствии с п.13.1 Устава ОАО "Радиоприбор" органами управления общества являются: общее собрание акционеров, совет директоров, единоличный исполнительный орган, коллегиальный исполнительный орган.

Требования конкурсного управляющего к Борбот Л.Д., Борботу В.И., Борбот, Борботу И.В., Харченко М.А. мотивированы тем, что руководителями и контролирующими ОАО "Радиоприбор" лицами являлись: генеральный директор, член совета директоров, член правления общества Харченко М.А., член совета директоров, председатель совета директоров Борбот И.В. (с 01.06.2012 по 07.08.2015), основные акционеры общества Борбот Л.Д. (42, 7963% от уставного капитала), Борбот В.И. (42,7963% от уставного капитала).

В ходе проведенной конкурсным управляющим проверки обстоятельств банкротства общества, заявителем выявлено, что банкротство ОАО "Радиоприбор" наступило вследствие виновных действий контролирующих лиц.

Как следует из материалов дела, в результате осуществления хозяйственной деятельности у должника образовалась задолженность перед кредиторами, превышающем 300000 руб., послужившая основанием для возбуждения дела о банкротстве ОАО "Радиоприбор" по заявлению конкурсного кредитора.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве предусмотрено, что если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица, либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Основания и порядок привлечения должностных лиц должника к субсидиарной ответственности по его обязательствам определены в статье 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) и от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закон N 134-ФЗ) в указанную статью внесены изменения.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Закон N 73-ФЗ вступил в силу 05.06.2009, Закон N 134-ФЗ - 01.07.2013.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Учитывая, что наличие оснований для привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности заявитель связывает с неисполнением обязанности по хранению документов, неподачей заявления о признании должника банкротом, совершения ряда сделок с целью вывода имущества должника, имевшие место до 01.07.2017, судом сделан верный вывод о применении к спорным правоотношениям материально - правовые нормы Закона о банкротстве об ответственности контролирующих должника лиц без учета изменений, внесенных Законом N 266.

При этом, несмотря на то, что статья 10 Закона о банкротстве с 30.07.2017 утратила силу в связи с вступлением в силу Закона N 266-ФЗ, ответственность за вменяемые деяния не устранена (статья 61.12 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период времени), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно. Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

При этом в силу статьи 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Требование к бывшему руководителю должника Харченко М.А. обоснованы заключением должником и ООО "Примзернопродукт" сделки: договора купли-продажи от 15.09.2014 по отчуждению следующего имущества должника:

- нежилые помещения общей площадью 24,5 кв.м., в здании (административное, лит.В), номера на поэтажном плане: 18-21 (XIII), этаж 2; назначение: учрежденческие, условный номер: 25:28:00 00 00:00:00000/В:10002, адрес объекта: г. Владивосток, Океанский пр-т,д.13 (далее - Объект 1);

- нежилые помещения общей площадью 155,90 кв.м. в здании (лит.В); номера на поэтажном плане:1-7; этаж: цокольный; назначение: торговое, складское, условный номер: 25:28:00 00 00:00:00000/В:10015; адрес объекта: г.Владивосток, Океанский пр-т, д.13 (далее - Объект 2);

- нежилые помещения общей площадью 1325,70 кв.м. в здании (лит.В); номера на поэтажном плане: 1-19, 1-17, 1-22, этажи:3,4,5; назначение: учрежденческое, условный номер: 25:28:00 00 00:00:00000/В:10003; адрес объекта: г. Владивосток, Океанский пр-т, д. 13 (далее - Объект 3);

- движимое имущество, перечень которого указан в Приложении N 1 к договору (АТС, кондиционер, система кондиционирования, снегоуборщик, теплосчетчик, трактор - конкретные характеристики объектов приведены в Приложении).

Удовлетворяя требования конкурсного управляющего в этой части, суд первой инстанции принял во внимание наличие определения Арбитражного суда Приморского края от 23.03.2018 о признании сделки: договора купли - продажи от 15.09.2014, заключенного ОАО "Радиоприбор" и ООО "Примзернопродукт" в части передачи в собственность нежилых помещений общей площадью 155,90 кв.м. в здании (лит.В), номера на поэтажном плане:1-7, этаж: цокольный; назначение: торговое, складское, условный номер: 25:28:00 00 00:00:00000/В:10015, адрес объекта: г.Владивосток, Океанский пр-т, д.13, недействительной.

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" дополнительно разъясняет, что контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Так, предполагается, что контролирующим должника является третье лицо, которое получило существенный актив должника (в том числе по цепочке последовательных сделок), выбывший из владения последнего по сделке, совершенной руководителем должника в ущерб интересам возглавляемой организации и ее кредиторов (например, на заведомо невыгодных для должника условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой - "однодневкой" и т.п.), либо с использованием документооборота, не отражающего реальные хозяйственные операции и т.д.).

Из материалов дела судом установлено, что выгодоприобретатель и фактический акционер ЗАО "Примзернопродукт" Борбот И.В. давал обязательные для исполнения должником указания и определял действия должника, в том числе, по совершению сделок и определению их условий.

Арбитражным судом Дальневосточного округа в постановлении 11.10.2019 по делу N А51-655/2015 установлено, что согласно выпискам из ЕГРЮЛ, ЗАО "Примзернопродукт" создано путем реорганизации в 2014 году, располагалось по адресу Океанский проспект, 13, его уставной капитал составлял 10 000 000 руб. Учредителем данной компании являлось закрытое акционерное общество "Градус-СМ", в свою очередь учредителем "Градус-СМ" являлось закрытое акционерное общество "Владивосток Девелопмент" (уставной капитал 50 000 000 руб.), расположенное по тому же адресу, учредителем "Владивосток Девелопмент" являлся Ковалев В.В. - бизнес-партнер Борбота И.В., который также является соучредителем Борбота И.В. в иных коммерческих структурах.

Руководствуясь положениями пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" применительно к обстоятельствам настоящего дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Борбот И.В., являясь выгодоприобретателем по сделке, извлек выгоду посредством отчуждения имущества должника.

При изложенных обстоятельствах, коллегия, поддерживая позицию суда первой инстанции, сочла, что действия Харченко М.А. и Борбота И.В., направленные на отчуждения имущества, являются основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 10 Закона о банкротстве.

Как справедливо отметил суд, закрепленная в подпункте 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона презумпция наличия причинно-следственной связи между несостоятельностью должника и действиями контролирующих его лиц по совершению соответствующих сделок соответствует презумпции, закрепленной в абзаце третьем пункта 4 статьи 10 названного Закона в ранее действовавшей редакции.

Кроме того, должником совершена сделка, заключенная между ЗАО "ЗМК "Восточный" и ОАО "Радиоприбор", выразившейся в подписании акта приема-передачи простых векселей от 15.09.2014.

Как установлено определением суда от 27.11.2018, между НАО "Росдорснабжение" и ЗАО "ЗМК "Восточный" заключены следующие договоры: аренды автомобиля N РДС/ЗМК-а/12 от 27.02.2012, купли-продажи автомобиля б/н от 01.09.2014, аренды оборудования N РЗСАк/сщ2/доп от 09.10.2009, аренды техники N РЗМ-Ак/со1 от 30.09.2009, аренды техники N РЗМ-Ак/со2 от 09.10.2009, аренды оборудования N РЗМ-Ак/со18/20 от 01.12.2009, договор подряда от 10.03.2013 N 20252.

На основании указанных договоров у НАО "Росдорснабжение" перед ЗАО "ЗМК "Восточный" возникла задолженность в размере 100 484 982 руб. 61 коп. 01.09.2014 между НАО "Росдорснабжение" (цедент) и ОАО "Радиоприбор" (цессионарий) заключено соглашение об уступке прав (требований) N УС-ЗМК. Согласно пункту 1.1 соглашения цедент уступает, а цессионарий принимает право требования от ЗАО "ЗМК "Восточный" (должник) суммы долга в размере 100 484 982 руб. 61 коп., сложившейся из задолженности по вышеуказанным договорам, заключенным между НАО "Росдорснабжение" и ЗАО "ЗМК "Восточный".

Согласно п. 1.3 соглашения права (требования) цедента к должнику на дату подписания соглашения состоят из суммы основного долга в размере 100 484 982 руб. 61 коп. и подтверждаются документами первичного учета.

Согласно п. 2.3 соглашения передача прав (требований) носит возмездный характер, порядок расчетов между цедентом и цессионарием определяется в соответствии с действующим законодательством. 15.09.2014 между ЗАО "ЗМК "Восточный" и ОАО "Радиоприбор" подписан акт приема-передачи простых векселей в счет уплаты задолженности по соглашению об уступке прав (требований) от 15.09.2014 N УС-ЗМК.

На основании указанного акта ЗАО "ЗМК "Восточный" передало ОАО "Радиоприбор" простые векселя: 1) N РПП-1-14/02 на сумму 500 000 рублей, векселедатель - ОАО "Радиоприбор", дата выдачи - 20.01.2014, дата погашения - по предъявлении, но не ранее 20.01.2015; 2) N РПП-1-14/20 и РПП-1-14/21 на сумму 50 000 000 рублей каждый, векселедатель - ОАО "Радиоприбор", дата выдачи - 20.01.2014, дата погашения - по предъявлении, но не ранее 20.01.2015. Данные векселя оценены сторонами в сумму обязательства ЗАО "ЗМК "Восточный" перед ОАО "Радиоприбор" - 100 484 982 руб. 61 коп.

Указанные векселя приобретены ОАО "Радиоприбор" по договору N РДП-20-01/14 от 20.01.2014 купли продажи простых векселей, заключенному между ОАО "Радиоприбор" (продавец) и ООО "Правовой стандарт" (покупатель). По условиям договора продавец продал простые векселя на общую сумму 449 538 789 рублей, в том числе и N РПП-1-14/02 на сумму 500 000 рублей и N РПП-1-14/20 и РПП-1-14/21 на сумму 50 000 000,00 рублей каждый, а покупатель обязался оплатить их стоимость.

Векселя выпущены в этот же день 20.01.2014, сроком погашения: по предъявлении, но не ранее 20.01.2015, и переданы покупателю по акту передачи простых векселей от 20.01.2014.

Согласно п. 2.1. Договора Покупатель оплачивает стоимость векселей перечислением денежных средств на расчетный счет Продавца в течение трех месяцев с момента подписания настоящего договора, передачей продавцу ценных бумаг либо иным способом по соглашению сторон.

Однако оплата за векселя не произведена, ООО "Правовой стандарт" ликвидировано 25.02.2014.

23.01.2014 ООО "Правовой стандарт" (продавец) продает векселя Полетаеву Михаилу Андреевичу (покупатель) по договору купли-продажи простых векселей от 23.01.2014 N ППЛ-23-01/14. Векселя переданы по Акту передачи простых векселей от 23.01.2014. В счет оплаты полученных векселей в материалы дела представлены квитанции к приходным кассовым ордерам: от 23.01.2014 - на сумму 50 000 000 руб., от 24.01.2014 - на сумму 10 000 000 руб., от 27.01.2014 - на сумму 15 000 000 руб.; от 29.01.2014 - на сумму 10 000 000 руб., от 29.01.2014 - на сумму 15 500 000 руб.

31.03.2014 Полетаев Михаил Андреевич (продавец) продает векселя ЗАО "ЗМК "Восточный" (покупатель) по договору купли-продажи векселей N ПЗМ-31-03/14 от 31.03.2014. За указанные векселя согласно п. 2.1. договора ЗАО "ЗМК "Восточный" должно было рассчитаться в течение семи дней, в размере номинальной стоимости векселей, однако 10.04.2017 между сторонами заключено соглашение о новации и договор N ПЛП-10-04 денежного займа, в соответствии с которыми обязательство ЗАО "ЗМК "Восточный" по оплате за приобретенные векселя заменено на заемное обязательство сроком возврата до 10.07.2014.

Определением суда от 27.11.2018 акт приема-передачи простых векселей от 15.09.2014, подписанный между открытым акционерным обществом "Радиоприбор" и закрытым акционерным обществом "Завод Морских Конструкций "Восточный" признан недействительной сделкой. При разрешении указанного обособленного спора судом сделан вывод об отсутствии экономической обоснованности совершения сделки. Кроме того, судом установлена аффилированность сторон при совершении оспариваемой сделки.

Изложенные обстоятельства позволили суду первой инстанции прийти к законному и обоснованному выводу о том, что действия Харченко М.А. и Борбота И.В., направленные на отчуждения имущества, являются основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 10 Закона о банкротстве.

Также, обращаясь с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ОАО "Радиоприбор", конкурсный управляющий сослался на заключение Харченко М.А. фиктивных договоров: договор поставки оборудования N ПХРП-11/Об от 11.01.2011 с ООО "Полихим-Трейд", договор подряда N РП-СА-20/09 от 20.09.2012, N РП-СА-01/13 от 09.01.2013, N РП-СТА-01/14 от 01.04.2013 с ЗАО "Строительный альянс", договор поставки оборудования N РР-03/14 от 03.03.2014 года и договор подряда N РП/РД/03/14 от 20.03.2014 г. с ЗАО "РДС", по которым ОАО "Радиоприбор" перечислило денежные средства на общую сумму 1 202 709 505 рублей. Выгодоприобретателем по данным сделкам является Борбот И.В.

Указанные обстоятельства установлены приговором Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018, согласно которому Харченко М.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2. ст.201 Уголовного Кодекса Российской Федерации.

Из приговора следует, что Харченко М.А. по указанию лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство (Борбот И.В.) по указанным договорам перечислил денежные средства в размере 1 202 709 505 рублей.

Презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам.

Таким образом, процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности упрощен законодателем для заявителей посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины контролирующих должника лиц в доведении должника до банкротства, и на них перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Суд первой инстанции, основываясь на установленных приговором Первомайского районного суда г. Владивостока от 25.07.2018 обстоятельствах, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого из представленных доказательств в отдельности, правомерно установил, что действия Харченко М.А. и Борбот И.В. образуют состав гражданско-правового нарушения, влекущего возложение на указанных лиц субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В этой связи является обоснованным вывод суда о доказанности факта совершения контролирующими должника лицами Харченко М.А., Борбот И.В., сделок, причинивших значительный вред должнику и имущественным правам кредиторов, что в силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве предполагает (презюмирует) наличие вины контролирующего должника лиц (на момент совершения сделок) в доведении должника до банкротства и является основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Доводы Харченко М.А., Борбот И.В. об отсутствии у ОАО "Радиоприбор" на момент заключения вышеназванных сделок признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаются несостоятельными, поскольку противоречат установленным по делу обстоятельствам.

В рассматриваемой ситуации вышеназванные сделки совершены руководителями должника в ущерб интересам должника и его кредиторов, что в силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве предполагает (презюмирует) наличие вины контролирующего должника лиц (на момент совершения сделок) в доведении должника до банкротства.

Доводы М.А. Харченко относительно необоснованного отказа суда в удовлетворении его ходатайства об оставлении заявления конкурсного управляющего без рассмотрения ввиду пассивной процессуальной позиции конкурсного управляющего коллегией отклонены, поскольку оставление заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности нарушает права и законные как самого должника, так и кредиторов.

Наряду с этим коллегия отметила, что в период рассмотрения заявления конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности судом неоднократно утверждался новый конкурсный управляющий должника, последовательно конкурсными управляющими должника уточнялось данное заявление, представлялись доказательства, возражения на отзывы, ходатайства лиц, участвующих в деле.

Удовлетворяя требования конкурсного управляющего о привлечении Борбот В.И., Борбот Л.Д. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции признал указанных лиц аффилированными по отношению друг к другу лицами и по отношению к должнику, а также заинтересованными в понимании статьи 19 Закона о банкротстве, в связи с чем пришел к выводу об осведомленности Борбот В.И., Борбот Л.Д. о действительном положении дел в обществе, о заключении сделок на заведомо невыгодных условиях в силу их родства.

При определении круга заинтересованных лиц и толковании абзаца 5 пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве, в силу которого к числу заинтересованных по отношению к должнику лиц помимо субъектов, прямо указанных в Законе о банкротстве, относятся и иные лица в случаях, предусмотренных федеральным законом, судам необходимо исходить из следующего. В частности, если должник является акционерным обществом, заинтересованными по отношению к нему лицами являются: член совета директоров (наблюдательного совета); лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа (в том числе, управляющая организация или управляющий); член коллегиального исполнительного органа; акционер, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества; лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, а также их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица.

Суд, устанавливая взаимосвязь между Борбот В.И., Борбот Л.Д. и должником, указал, что Борбот И.В., являясь до 2014 года основным акционером ОАО "Радиоприбор" согласно списку аффилированных лиц на 31.12.2013, в 2014 году продал акции своим родителям Борбот В.И., Борбот Л.Д.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что в период совершения сделок, нарушающих права кредиторов, Борбот В.И. и Борбот Л.Д. являлись контролирующими должника лицами, поскольку отсутствуют доказательства того, что на тот момент Борбот В.И. и Борбот Л.Д. являлись акционерами ОАО "Радиоприбор".

Из материалов обособленного спора не следует, что Борбот В.И. и Борбот Л.Д. совершали, одобряли, давали указания на совершение или каким-либо иным образом принимали участие в совершении сделок, нарушающих интересы кредиторов.

Позиция суда первой инстанции об осведомленности Борбот В.И., Борбот Л.Д. о действительном положении дел в обществе, о заключении сделок на заведомо невыгодных условиях в силу их родства признается коллегией необоснованной ввиду отсутствия у данных лиц статуса контролирующих на момент заключения спорных сделок.

Напротив, материалами дела подтверждается, что Борбот В.И., Борбот Л.Д. стали акционерами должника 17.09.2014, то есть уже после совершения вменяемых сделок.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности условий для привлечения Борбот В.И. и Борбот Л.Д. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб в части привлечения Борбот В.И. и Борбот Л.Д. к субсидиарной ответственности, арбитражный суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции об удовлетворении требований конкурсного управляющего к указанным лицам не соответствующими действующему законодательству и обстоятельствам дела, а доводы апеллянтов - Борбот В.И. и Борбот Л.Д. в данной части - подлежащими удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб Борбот И.В., Харченко М.А. направлены на переоценку выводов суда и основаны на неверном толковании норм права. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Приморского края от 07.08.2020 по делу N А51-26703/2015 подлежит в обжалуемых частях изменению частично, апелляционные жалобы Борбота Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны подлежат удовлетворению, апелляционные жалобы Борбот И.В., Харченко М.А. удовлетворению не подлежат.

Согласно положениям АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 07.08.2020 по делу N А51-26703/2015 в обжалуемых частях изменить.

Апелляционные жалобы Борбота Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны удовлетворить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Радиоприбор" - Рущицкой Ольги Александровны о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Борбота Виктора Ивановича, Борбот Людмилы Дмитриевны по обязательствам должника отказать.

В остальной части судебный акт в обжалуемых частях оставить без изменения, апелляционные жалобы Борбота Игоря Викторовича, Харченко Михаила Александровича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

А.В. Ветошкевич Е.В. Зимин