Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2021 г. N 09АП-69485/20 по делу N А40-267776/2018

г. Москва

08 февраля 2021 г.

Дело N А40-267776/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А.Комарова,

судей Ю.Л.Головачевой, Ж.Ц.Бальжинимаевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-267776/18 о признании требования ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в размере 149 837 510, 67 руб. - основного долга, 19 051 820, 99 руб. - процентов и подлежащими удовлетворению за счёт имущества должника, оставшегося после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Недвижимость-Капитал"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Недвижимость-Капитал"- Коршунов И.С. по протоколу от 19.02.2020

Баканов С.Ю.- лично, паспорт

От ПАО ПСБ- Малышкина А.А. дов.от 17.09.2019

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 в отношении ООО "Недвижимость-Капитал" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Баканов Сергей Юрьевич, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 172 от 21.09.2019, стр. 57.

В Арбитражный суд города Москвы 18.10.2019 поступило заявление ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 149 837 510, 67 руб. - основного долга, 19 051 820, 99 руб. - процентов.

Решением суда от 03.03.2020 в отношении ООО "Недвижимость-Капитал" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Баканов Сергей Юрьевич, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 51 от 21.03.2020.

Представитель ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" поддержал заявление.

Представитель участников должника возражал против удовлетворения заявленных требований, просил включить требования за реестр с понижением очередности.

Представитель ПАО "Промсвязьбанк", конкурсный управляющий возражали против удовлетворения заявления, просили включить требование за реестр с понижением очередности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 г. заявление ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" удовлетворено за счёт имущества должника, оставшегося после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника ООО "Недвижимость-Капитал" по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 г. отменить, принять новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно статье 2 Закона о банкротстве кредиторы - лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору.

Требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом (пункт 6 статьи 16 Закона о банкротстве).

Состав и размер денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 4 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления.

Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов.

Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Пунктами 3 и 4 ст. 100 Закона о банкротстве установлено, что возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов.

Такие возражения предъявляются в течение месяца с даты получения внешним управляющим указанных требований.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов.

По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

Указанные требования могут быть рассмотрены без привлечения лиц, участвующих в деле.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Целью такой проверки является установление обоснованности долга и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку включение таких требований приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также интересов должника.

В круг доказывания по спору об установлении размера требований кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование судом обстоятельств возникновения долга.

С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

На основании статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Из материалов дела следует, что между ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (заимодавец) и ООО "Недвижимость-Капитал" (заемщик) были заключены договоры займа от 22.12.2017, от 25.12.2017, 26.12.2018, 01.02.2018, от 12.02.2018, от 09.11.2018, от 10.01.2019, от 11.03.2019 на общую сумму 15 154 000 руб.

Также между ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (заимодавец) и ООО "Недвижимость-Капитал" (заемщик) были заключены договоры займа в иностранной валюте N 07/03-2018 от 07.03.2018, N 25/05-2018 от 25.04.2018, N 31/05-2018 от 31.05.2018, N 01/06-2018 от 01.06.2018, N 17/10-2018 от 17.10.2018, N 19/10-2018 от 19.10.2018 на общую сумму 2 025 315,95 долларов США.

На основании вышеуказанных договоров займа, кредитором начислены проценты за пользование займами в размере 1 329 035,67 руб. и 266 508,05 долларов США.

В силу положений ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает или обязуется передать в собственность другой стороне (заемщику) деньги, вещи, определенные родовыми признаками, или ценные бумаги, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество полученных им вещей того же рода и качества либо таких же ценных бумаг.

Часть 1 ст. 810 ГК РФ предусмотрено, что заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Судом установлено, что во исполнение условий договоров ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" перевело на расчетный счет заемщика денежные средства в размере 15 154 000 руб. и 2 025 315,95 долларов США, что подтверждается платежным поручением.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 4 Закона о банкротстве, состав и размер денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Представленный кредитором расчет задолженности судом проверен, признан правомерным и обоснованным.

Ввиду отсутствия доказательств погашения задолженности суд признал требования кредитора в размере 149 837 510, 67 руб. - основного долга, 19 051 820, 99 руб. - процентов обоснованными.

Между тем, суд пришел к выводу, что данное требование не может быть включено в реестр требований кредиторов должника ввиду следующего.

В силу положений абзаца восьмого ст. 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(1), к обязательствам, вытекающим из факта участия, относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству.

В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника.

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 ст. 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы выбора конструкции займа, привлечения займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д. (Определение Верховного Суда РФ от 06.07.2017 N 308-ЭС17- 1556 (2) по делу N А32-19056/2014).

Материалами дела установлено, что должник создавался в качестве компании, организующей различные строительные проекты в целях последующей перепродажи построенных объектов недвижимого имущества (указанная информация подтверждается кодами деятельности в выписке из ЕГРЮЛ).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, основным видом деятельности ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" является покупка и продажа собственного недвижимого имущества.

ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" было учрежден братьями Константином Владимировичем и Аркадием Владимировичем Акимовыми.

Указанное юридическое лицо изначально было создано для целей непосредственного выполнения и реализации строительных проектов (от разработки самого проекта до его строительства "под ключ", включая внутреннюю отделку и благоустройство).

Данные обстоятельства подтверждаются не только выпиской из ЕГРЮЛ, но и интервью Акимова К.В. информационному агентству "РБК".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, 65 % долей в уставном капитале должника принадлежит ООО "Индигма", 35% ДАРТЕЛИНА ИНВЕСТМЕНТС ЛТД (АРХ. МАКАРИУ III, 155 ПРОТЕАС ХАУС, 5 ЭТАЖ, П.О. 3026, Г. ЛИМАССОЛ, КИПР).

100 % долей в уставном капитале ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" принадлежит ФОЛМАРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД (ГЕОРГИУ КАРИУ, 6В, КВАРТИРА/ОФИС 6В, ДАСУПОЛИ, СТРОВОЛОС, 2014, НИКОСИЯ, КИПР).

Как видно, юридическое лицо - фактический владелец ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" зарегистрировано в государстве Кипр.

О корпоративном характере заявленного кредитором требования свидетельствуют следующие обстоятельства:

1) генеральный директор должника, Сложеникин Д.В., работавший в период с 19.09.2017 по 16.08.2019, был назначен заявителем номинально. Фактически функции руководства должником осуществлялось заявителем: - данный вывод следует из протокола допроса свидетеля, Сложеникина Д.В. от 11.11.2019 в рамках налоговой проверки в ответах на вопросы N 3, 5, 6, 8, 12, 13; - при осмотре юридического адреса должника после назначения нового генерального директора документы, относящиеся к деятельности должника по юридическому адресу найдены не были; - в ранее упомянутом протоколе допроса свидетеля Сложеникина Д.В., последний ссылался на наличие всей первичной документации у заявителя; ключ электронной подписи должника также хранился у заявителя (ответ на вопрос 12 протокола допроса). Заявитель представлял интересы должника, указанный вывод подтверждается протоколом судебного заседания от 08.08.2019 по настоящему делу по вопросу о введении процедуры банкротства.

2) операционная деятельность должника (оплата операционных расходов, вознаграждений работнику, контрагентам, коммунальных услуг и др.) велась именно за счет поступлений от заявителя по договорам займа, что следует из выписок по расчетным счетам должника. Иных поступлений, кроме поступлений по договорам займа, у должника в спорный период не было. В отсутствие данных регулярных поступлений должник не смог бы осуществлять операционную деятельность.

3) обязательства по возврату сумм займа должником не исполнялись, тем не менее, займы выдавались на протяжении трех лет. В договорах займа отсутствуют положения о цели использования денежных средств (займы не целевые), отсутствует график погашения задолженности, погашение начисленных процентов осуществляется одновременно с погашением основного долга в конце срока пользования займа. При этом, все договоры займа (с учетом пролонгации) выданы на длительные сроки без предоставления в качестве обеспечения исполнения обязательства поручительства либо залога. Так, согласно представленному договору заем был предоставлен под 11,25 % годовых. Вместе с тем, размер средних банковских процентных ставок по валютным кредитам (в долларах США) на срок от 1 до 3 лет в период, когда должнику заявителем выдавались валютные займы (с 07.03.2018 по 19.10.2018) составлял от 4,02 до 6,62 %. Учитывая вышеизложенное, процентная ставка, установленная в договорах займа в валюте, превышала рыночную более чем на 30%.

При этом, суд учел, что ни основным, ни дополнительным видом деятельности заявителя требования, согласно выписке из ЕГРЮЛ, выдача займов на являлась.

Более того, кредитором не раскрыты разумные мотивы заключения договоров займа, суду не представлено доказательств того, что кредитор получил экономическую выгоду от совершенной сделки, положенной в основание заявленного требования.

Таким образом, совокупность всех вышеперечисленных обстоятельств (предоставление займа на достаточно крупную сумму без всякого обеспечения, неоднократное продление срока возврата займа, непринятие заявителем каких-либо мер по взысканию задолженности) привела к выводу о том, что полученные должником от заявителя денежные средства не являются заемными, а представляют собой компенсационное финансирование в соответствии со смыслом этого понятия, приведенного в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, а действия заявителя направлены на увеличение объема подконтрольной кредиторской задолженности.

Такое поведение сторон договоров займа свидетельствует о наличии между кредитором и должником связи, которая может быть квалифицирована как фактическая аффилированность.

В соответствии с п. 3.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020, невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника.

Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Таким образом, в рассматриваемом случае длительное невостребование ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" суммы займа, как указал суд, является формой финансирования деятельности должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, а именно: предоставление займов на общую сумму более двух миллионов рублей без предоставления какого-либо обеспечения (залога, поручительства), длительное не обращение заявителя к должнику в судебном порядке с требованием о возврате займа, низкая процентная ставка, отсутствие доказательств экономической целесообразности выдачи займа, при том, что займы не являлись целевыми, явно свидетельствуют о фактическом отсутствии между сторонами заемных правоотношений и фактической аффилированности должника и кредитора.

При указанных обстоятельствах суд пришел к выводу о корпоративном характере сложившихся между должником и заявителем требования правоотношений при выдаче займов.

Согласно разъяснениям пункта 3.1 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) (далее - Обзор) сам по себе факт корпоративного контроля кредитора над должником не является основанием для понижения очередности удовлетворения заемного требования такого кредитора.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений об автоматическом понижении очередности удовлетворения требования лица, контролирующего должника.

Вместе с тем внутреннее финансирование должно осуществляться добросовестно и не нарушать права и законные интересы иных лиц.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Более того, нахождение должника на момент заключения договоров займа в состоянии имущественного кризиса также подтверждается и тем обстоятельством, что у должника имелись неисполненные обязательства перед ПАО "Промсвязьбанк", которые впоследствии определением суда от 11.09.2019 по настоящему делу признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС17-11710(3) по делу N А40-177466/2013, по смыслу абзаца тридцать шестого статьи 2 Закона о банкротстве и абзаца третьего пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" наличие у должника на определенную дату просроченного обязательства, которое не было исполнено впоследствии и было включено в реестр, подтверждает факт неплатежеспособности должника в такой период.

Таким образом, на дату заключения договора займа у должника имелись признаки неплатежеспособности (недостаточности имущества).

Согласно абзацу 8 подпункта 3.1 пункта 3 Обзора при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

При таких обстоятельствах, учитывая фактическую аффилированность должника и кредитора, корпоративный характер заемных правоотношений, предоставление займа должнику, пребывающему в состоянии имущественного кризиса, а также установленный факт выдачи займа, суд квалифицировал требование ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в качестве требования о возврате компенсационного финансирования, которое в силу разъяснений, изложенных в п. 3.1 Обзора не может конкурировать с требованиями иных независимых кредиторов, чьи требования учитываются в третьей очереди реестра требований кредиторов.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции признал требования ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в размере 149 837 510, 67 руб. - основного долга, 19 051 820, 99 руб. - процентов подлежащими удовлетворению за счёт имущества должника, оставшегося после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника ООО "Недвижимость-Капитал" по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Обзором судебной практики выработан общий подход, основные положения которого сформулированы в заголовке п. 3 Обзора: требования контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

Таким образом, при определении очередности суд должен установить два одновременных критерия:

- факт контроля - под контролирующим должника лицом Закон о банкротстве определяет физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения, право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Закон не ограничивает перечень признаков, согласно которым определяется такая возможность (п. 2, 5 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

- факт предоставления компенсационного финансирования - финансирование признается компенсационным только в том случае, если предоставляется в период имущественного кризиса (п. 3, п. 3.1 Обзора судебной практики).

Финансирование может предоставляться в любых формах - как непосредственно в виде договора займа (п. 3.1 Обзора судебной практики), так и в виде отказа от истребования долга (п. 3.2 Обзора судебной практики).

Если в наличии оба признака, тогда требования кредитора включаются в очередь, предшествующую распределению ликвидационной квоты (т.н. "зареестровые" требования) (п. 3.1, 3.2 Обзора судебной практики).

Коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции об установлении обоих признаков и последующего понижения в очередности.

Суд первой инстанции также обоснованно установил факт контроля заявителя над должником.

Материалами дела установлено, что заявление о признании должника банкротом принято к производству 19.11.2018 г.

Процедура наблюдения введена 11.09.2019 г. (05.09.2019 г. - дата объявления резолютивной части соответствующего определения).

Таким образом, признаки банкротства уже присутствовали 19.11.2018 г.

В этой связи, трехгодичный срок для определения контролирующего лица для исследуемых целей начинается не позднее 19.11.2015 г.

Учитывая, что займы выданы заявителем в промежуток времени с 22.12.2017 г. по 11.03.2019 г., его статус как контролирующего лица определяется по состоянию на верный промежуток времени.

Факт контроля (руководства со стороны кредитора всей хозяйственной деятельностью должника) обоснованно установлен судом первой инстанции в указанный период со ссылками на материалы дела.

Должник создавался в качестве компании, организующей различные строительные проекты в целях последующей перепродажи построенных объектов недвижимого имущества (указанная информация подтверждается кодами деятельности в выписке из ЕГРЮЛ).

Заявитель (учрежденный братьями Константином Владимировичем и Аркадием Владимировичем Акимовыми) создан для целей непосредственного выполнения строительных проектов ("под ключ") подтверждается данными из ЕГРЮЛ в отношении Заявителя, а также самим Акимовым К.В. в интервью информационному агентству "РБК".

С начала 2010-х Должник реализовывал строительство проекта Нобл Роу.

Фактически указанную деятельность за должника осуществлял заявитель в статусе участника - генеральный директор должника, Сложеникин Д.В. был назначен заявителем номинально, его функции осуществлялись заявителем, что подтверждается нижеследующим:

- протоколом допроса Сложеникина Д.В. в рамках налоговой проверки в ответах на вопросы N 3, 5, 6, 8, 12, 13;

- фактом нахождения ключа электронной подписи должника у заявителя;

- отсутствием документов о деятельности должника по месту нахождения должника;

- фактом представительства интересов должника и заявителя одними и теми же представителями.

Заявитель финансировал операционную деятельность должника, что само по себе подтверждает заинтересованность в поддержании деятельности, и, соответственно, факт контроля.

Также указанные выше выводы подтверждаются действием братьев Акимовых по доверенности от имени должника.

Корпоративной связи с участниками должника у заявителя нет. Он в этом смысле является самостоятельным участником гражданских правоотношений.

Таким образом, коллегия последовательно отмечает, что в материалах дела содержатся исчерпывающие доказательства факта контроля заявителя над должником.

В этой связи, коллегия признает соответствующие выводы суда обоснованными.

К тому же, кредитор не только не опроверг факт контроля, но и сам предоставил доказательства, обосновывающие контроль, и продолжает ссылаться на них в тексте апелляционной жалобы.

Заявитель представил Договор о привлечении Технического заказчика N 02-ТЗ от 18.09.2014 г. (далее - Договор ТЗ) и Договор оказания услуг от 01.03.2017 г. (далее - Договор услуг).

Указанные документы содержат в себе ссылки на признаки контроля, как они определены в п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В частности, в обязанности заявителя (Технический заказчик) по Договору ТЗ входило оказание Должнику (Инвестору) услуги по реализации инвестиционного проекта: подбор поставщиков, заключение договоров с ними, контроль за исполнением ими обязательств, приемка работ и др. (п. 2.1, 2.3 Договора ТЗ).

В обязанности заявителя по договору услуг входило оказание юридических, маркетинговых и рекламных услуг, услуг по продаже объектов недвижимости и эксплуатации объектов недвижимости (Приложение N 2 к Договору услуг).

Оба указанных договора предполагали возможность заявителя действовать от имени должника - подписывать договоры, принимать работы (фактически, неограниченный круг прав, необходимый для реализации проекта - п. 6.1.6 Договора ТЗ, п. 4.4.3 Договора услуг).

Согласно п. 1.2, 3.3 и 3.4 приложения N 2 к договору оказания услуг кредитор уполномочен на определение условий сделок должника с третьими лицами.

Возможность заключать от имени должника сделки прямо свидетельствует о наличии признака контролирующего статуса у такого лица (пп. 2 п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Указанные обстоятельства дополнительно подтверждают обоснованность выводов суда первой инстанции.

Договоры займа (и отказ от истребования задолженности по ним) являются по своей правовой природе компенсационным финансированием.

Соотнесение договоров займа с указанными в п. 1 настоящего раздела с признаками компенсационного финансирования позволяет прийти к выводу, что данные договоры являются именно компенсационным финансированием, осуществленным в следующих формах:

- Финансирование, оформленное договором займа (п. 3.1 Обзора судебной практики):

Суммы займов по всем договорам займа были выданы в период с 22.12.2017 г. по 11.03.2019 г.

Согласно анализу финансового состояния должника, начиная с 31.12.2016:

- должник находился в неудовлетворительном финансовом состоянии.

- должник является неплатежеспособным.

Кроме того, у должника имелись неисполненные обязательства перед ПАО "Промсвязьбанк", которые впоследствии определением суда от 11.09.2019 г. по настоящему делу признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

В своих письменных объяснениях и апелляционной жалобе кредитор прямо указывает, что займы выдавались для того, чтобы должник смог завершить инвестиционные проекты.

Таким образом, очевидно, что финансирование посредством выдачи займов осуществлялось кредитором в условиях финансового кризиса должника.

- Финансирование, осуществляемое путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности (п. 3.2 Обзора судебной практики):

Договоры займа должником не исполнялись.

Кредитор выдавал новые займы при наличии непогашенной задолженности по предыдущим, а сроки погашения займов неоднократно пролонгировались.

Более того, кредитор, при наличии просрочки должника по возврату займа и процентов, не воспользовался правом на досрочный возврат сумм займа (указанное право предусмотрено во всех договорах займа). Отказ от принятия мер к истребованию задолженности был допущен кредитором также в период финансового кризиса должника.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что задолженность по договорам займа является компенсационным финансированием должника и верно определена подлежащей удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2020 по делу N А40-267776/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А.Комаров

Судьи

Ж.Ц.Бальжинимаева Ю.Л.Головачева