Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2021 г. N 09АП-43986/21 по делу N А40-267776/2018

г. Москва

31 августа 2021 г.

Дело N А40-267776/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А.Комарова,

судей Назаровой С.А., Бальжинимаевой Ж.Ц.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровой О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

представителя участников должника Коршунова И.С. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2021 по делу N А40-267776/18 об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 по вновь открывшимся обстоятельствам в части признания обоснованными и включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "НЕДВИЖИМОСТЬ-КАПИТАЛ" требований ПАО "Промсвязьбанк" в размере 657 838 652, 78 руб. - основного долга по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "НЕДВИЖИМОСТЬ-КАПИТАЛ"

при участии в судебном заседании:

представитель участников должника- Коршунов И.С., по прот. Внеочер. Общ. СОБР. Уч.

От ПАО "Промсвязьбанк"- Малышкина А.А., дов. от 17.09.2019

к/у ООО "НЕДВИЖИМОСТЬ-КАПИТАЛ"- Баканов С.Ю.- лично, паспорт, Решение АСгМ от 12.03.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2020 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Недвижимость-Капитал" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Баканов Сергей Юрьевич (далее - временный управляющий), о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 51 от 21.03.2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Недвижимость-Капитал" (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Баканов Сергей Юрьевич, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 172 от 21.09.2019, стр. 57.

Тем же определением признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Недвижимость-Капитал" требования ПАО "Промсвязьбанк" в размере 657 838 652,78 руб. - основной долг.

В Арбитражный суд города Москвы 30.12.2019 в электронном виде поступило заявление представителя участников должника ООО "Недвижимость-Капитал" Коршунова И.С. о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 суда по вновь открывшимся обстоятельствам.

Конкурсный управляющий в судебном заседании заявил ходатайства об отложении судебного разбирательства и о вызове свидетеля Писаренко А.Г. в связи с выяснением обстоятельств проведения внеочередного Общего собрания участников должника от 19.02.2020 и подписания им протокола внеочередного Общего собрания участников должника.

Рассмотрев в судебном заседании ходатайство конкурсного управляющего об отложении судебного разбирательства, суд отказал в его удовлетворении, поскольку конкурсным управляющим не представлено доказательств, подтверждающих наличие оснований, предусмотренных ч. 5 ст. 158 АПК РФ.

При этом суд учел, что в материалы дела представлен иной протокол внеочередного Общего собрания участников от 14.01.2021, доказательств того, что в настоящее время оспариваются решения участников собрания в порядке искового производства не представлено.

Протокольным определением от 13.05.2021 суд отказал конкурсному управляющему в удовлетворении ходатайств об отложении судебного разбирательства и вызове в качестве свидетеля Писаренко А.Г.

Представитель участников должника поддержал заявленные требования в полном объёме.

Представитель ПАО "Промсвязьбанк" возражал против удовлетворения заявленных требований.

Конкурсный управляющий возражал против удовлетворения заявленных требований.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2021 г. в удовлетворении заявления представителя участников должника ООО "Недвижимость-Капитал" Коршунова И.С. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, представитель участников должника ООО "Недвижимость-Капитал" Коршунов И.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2021 г. отменить.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Заявитель основывает свои требования на том, что определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020 суд включил в реестр требований кредиторов должника требования кредитора ООО "А Проджект Девелопмент", признав их подлежащими удовлетворению за счёт имущества должника, оставшегося после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

При этом, судом были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении со стороны ООО "А Проджект Девелопмент" контроля за деятельностью должника: факт номинального участия генерального директора должника в управлении; факт юридического представительства ООО "А Проджект Девелопмент" и должника одними и теми же лицами; факт осуществления операционной деятельности должника именно за счет ООО "А Проджект Девелопмент".

Также заявитель указал на представленные в материалы дела договор о привлечении технического заказчика N 02-ТЗ от 18.09.2014 и договор оказания услуг от 01.03.2017, согласно которым в обязанности ООО "А Проджект Девелопмент" (технический заказчик) по договору ТЗ входило оказание должнику (инвестору) услуги по реализации инвестиционного проекта: подбор поставщиков, заключение договоров с ними, контроль за исполнением ими обязательств, приемка работ и др. (п. 2.1, 2.3 договора ТЗ); в обязанности ООО "А Проджект Девелопмент" по договору услуг входило оказание юридических, маркетинговых и рекламных услуг, услуг по продаже объектов недвижимости и эксплуатации объектов недвижимости; оба указанных договора предполагали возможность ООО "А Проджект Девелопмент" действовать от имени должника - подписывать договоры, принимать работы (фактически, неограниченный круг прав, необходимый для реализации проекта - п. 6.1.6 договора ТЗ, п. 4.4.3 договора услуг); согласно п. 1.2., 3.3 и 3.4 приложения N 2 к договору услуг ООО "А Проджект Девелопмент" уполномочен на определение условий сделок должника с третьими лицами.

Заявитель пришел к выводу об аффилированности Банка, ООО "А Проджект Девелопмент", и должника исходя из того, что: - Анна Корелиду с 01.07.2016 по 11.10.2017 состояла в списке лиц, аффилированных с Банком; - 23.01.2017 между Анна Корелиду (номинальный бенефициарный владелец) и Акимов К.В. (бенефициар) заключено соглашение об оказании услуг номинального акционера компании Омитесена Инвестментс Лтд (OMITESENA INVESTMENTS LTD) (доля участия -50%); - Акимов К.В. является братом генерального директора ООО "А Проджект Девелопмент" Акимова А.В. (генеральный директор ООО "А Проджект Девелопмент" с 16.07.2013).

Заявитель указал, что Банк осуществлял компенсационное финансирование должника, в связи с чем пришел к выводу, что требования Банка подлежат понижению в очередности.

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, полагая, что имеются основания для пересмотра определения Арбитражного суда города Москвы суда от 11.09.2019 по вновь открывшимся обстоятельствам, представитель участников должника Коршунов И.С. обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Согласно статье 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

В соответствии с частью 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 данного Кодекса являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 статьи 311 и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 той же статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

В силу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Из разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", следует, что судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела (пункт 3).

Обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт арбитражного суда не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу части 1 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые, хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, поскольку не были и не могли быть известны заявителю (пункт 4).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (пункт 5).

По смыслу указанных правовых норм для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам необходимо наличие таких существенных обстоятельств, которые арбитражный суд не мог учесть при принятии акта, так как эти обстоятельства не были и не могли быть известны ни участвующим в деле лицам, ни арбитражному суду, и о них стало известно лишь после принятия судебного акта.

В соответствии с ч. 1 ст. 312 АПК РФ, заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех, месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта, а в случае, если наличие обстоятельства, предусмотренного п.5 ч. 3 ст. 311 названного Кодекса, выявлено при рассмотрении заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, со дня получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Верховного Суда Российской Федерации.

Нормой ч. 3 ст. 312 АПК РФ установлен предельный шестимесячный срок со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела но существу, в течение которого может быть подано заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта.

Истечение данного срока препятствует подаче заявления о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта, поскольку является пресекательным и возможность его восстановления нормами АПК РФ не предусмотрена, независимо от причин пропуска срока (абз. 2 п, 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52. (в редакции от 23.03.2012) "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам").

Согласно разъяснениям, изложенным в п.п. 19, 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", установленный ч. 1 ст. 312 АПК РФ трехмесячный срок для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам исчисляется со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

Моментом открытия таких обстоятельств следует считать день, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии указанных обстоятельств.

Заявитель пропустил сроки на подачу заявления о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку представляет участника должника, который в случае наличия аффилированности между кредитором и банком, должен бы знать об этом с момента ее возникновения.

Если рассматривать "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29.01.2020) как новое обстоятельство (пункт 5 части третьей статьи 311 АПК РФ), то с 29.01.2020 года по 30.12.2020 года прошло более трех месяцев на подачу заявления, а также более шести месяцев на восстановление указанного срока, что означает пропуск срока на подачу и восстановления срока на подачу заявления.

Кроме того, как указывалось выше, Обзор 29.01.2020 не может являться основанием для удовлетворения подобного заявления в силу отсутствия в нем указания о возможности пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Заявитель не пояснил как субординация требований кредитора может повлиять на права участника должника и восстановление платежеспособности должника.

Вывод заявителя об аффилированности должника и Банка основан на доводах об установлении судом факта контроля ООО "А Проджект Девелопмент" над должником, содержащихся в определении суда от 30.10.2020.

Между тем, выводы суда, изложенные в определении суда от 30.10.2020, основаны на обстоятельствах, подтвержденных представленными суду доказательствами (договор ТЗ, договор оказания услуг, копии протокола опроса свидетелей от 11.11.2019, копия протокола осмотра вещественных доказательств от 22.08.2019).

Данные обстоятельства существуют независимо от того, отражены ли они в мотивировочной части судебного акта или нет.

Обратное означало бы, что обстоятельства начинают объективно существовать только после их отражения в судебном акте, что недопустимо.

Данный вывод подтверждается также и тем, что заявление в рамках настоящего дела основано на определенных фактах (Анна Корелиду с 01.07.2016 по 11.10.2017 состояла в списке лиц, аффилированных с Банком, заключение соглашения об оказании услуг номинального акционера от 23.01.2017 п т.п.), а не на выводах, содержащихся в мотивировке и/или резолютивной части судебного акта, на который ссылается заявитель.

Заявитель является представителем учредителей (участников) должника, а указанные лица, по определению, считаются осведомленными о деятельности общества, заключаемых им договорах и другом.

При этом, как указывалось выше, об обстоятельствах, положенных в основу настоящего заявления, заявителю было известно уже по состоянию на следующие даты: - в отзыве от 09.01.2020 на заявление ООО "А Проджект Девелопмент" о включении требований в реестр требований кредиторов должника заявитель ссылается на протокол допроса свидетеля от 11.11.2019, протокол осмотра вещественных доказательств от 22.08.2019, которые были переданы в суд заявителем в качестве приложения к отзыву (приложение 5, 6).

В определении от 30.10.2020 суд, устанавливая факт контроля ООО "А Проджект Девелопмент" над должником, обращается к указанным документам; - в судебном заседании 30.01.2020, в котором рассматривался вопрос обоснованности заявления ООО "А Проджект Девелопмент" о включении требований в реестр требований кредиторов должника и на котором присутствовал заявитель, ООО "А Проджект Девелопмент" представлены в материалы дела договор ТЗ и договор услуг, на которые ссылается заявитель в настоящем заявлении; - в ходатайстве от 05.03.2020 (подано через систему Мой арбитр), поданном заявителем в рамках рассмотрения обоснованности заявления ООО "А Проджект Девелопмент" о включении требований в реестр требований кредиторов должника к судебному заседанию 06.03.2020, заявитель также анализирует договор ТЗ и договор услуг и ходатайствует о возложении на ООО "А Проджект Девелопмент" обязанности представить доказательства.

В судебном заседании 06.03.2020 заявитель также присутствовал лично.

В силу того, что об указанных доказательствах заявителю было известно уже по состоянию на январь-март 2020, трехмесячный срок на подачу заявления о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 истек 05.06.2020 (если брать в качестве даты начала течения срока самую позднюю из указанных выше дат - 05.03.2020); шестимесячный срок истек 05.09.2020.

В то же время, заявление поступило в суд 30.12.2020.

Учитывая изложенное, в качестве обоснования неосведомлённости заявителя о существовании фактов, на которые он ссылается, несостоятельны также ссылки на то, что Обзор практики разрешения споров, связанных с установлением требований, контролирующих должника и аффилированных с ним лиц в процедурах банкротства, принят только 29.01.2020, так как и в этом случае предельный шестимесячный срок заявителем пропущен.

В п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 разъяснено, что при решении вопроса о соблюдении заявителем срока на обращение с таким заявлением судам следует исходить из того, что положения о процессуальных сроках, предусмотренные частью 1 и 3 статьи 312 АПК РФ, применяются в совокупности и взаимосвязи.

При этом шестимесячный срок, на который указывается в части 3 статьи 312 АПК РФ, восстановлению не подлежит.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, приведена правовая позиция Европейского Суда по правам человека, изложенная в Постановлении по жалобам N 5623/09, 12460/09, 33656/09 и 20758/10 "Трапезников и другие против Российской Федерации", в соответствии с которой правовая определенность предполагает уважение принципа res judicata, то есть принципа окончательности решений.

Данный принцип подчеркивает, что ни одна из сторон не может требовать пересмотра окончательного и имеющего обязательную силу судебного решения исключительно в целях проведения повторного слушания и нового рассмотрения дела.

Полномочия вышестоящего суда по пересмотру должны осуществляться в целях исправления судебных ошибок, последствий ненадлежащего отправления правосудия, а не в целях повторного рассмотрения дела по существу.

Пересмотр не стоит рассматривать как скрытую апелляцию, и простая возможность существования двух взглядов на один предмет не может являться основанием для повторного рассмотрения.

Аналогичная правовая позиция приведена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.10.2017 N 24-П.

Рассмотрение судом заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам, основанного на обстоятельствах, о которых конкурсному управляющему было известно более чем за год до обращения в суд, по сути направлено на инициирование повторного рассмотрения заявления Банка и преодоление законной силы определения суда первой инстанции от 07.03.2019, подмену процедуры обжалования судебного акта правовым механизмом пересмотра вступившего в законную силу судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, что нарушает принцип правовой определенности и не согласуется с установленными в статье 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах, а также противоречит принципу обязательности вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов (статья 16 АПК РФ), который относится к основополагающим принципам российского права.

Как указано выше, заявитель делает вывод об аффилированности Банка и ООО "А Проджект Девелопмент", на основании того, что Анна Корелиду с 01.07.2016 по 11.10.2017 состояла в списке лиц, аффилированных с Банком, и она же, на основании соглашения от 23.01.2017, оказывала услуги номинального акционера компании Омитесена Инвестментс Лтд (OMITESENA INVESTMENTS LTD) Акимову К.В., являющемуся братом генерального директора ООО "А Проджект Девелопмент" Акимова А.В.

На основании изложенного заявитель делает вывод, что Банк, являясь, лицом, аффилированным по отношению к ООО "А Проджект Девелопмент" (лицо, контролирующее должника), являлся и лицом, аффилированным с должником.

Между тем, согласно ст. 19 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника; руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абз. 2 настоящего пункта, в отношениях, определенных п. 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Признаки, при наличии которых совокупность физических лиц и (или) юридических лиц признается группой лиц перечислены в п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О Защите конкуренции").

Согласно ст.4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

ПАО "Промсвязьбанк" применительно к ст. 19 Закона о банкротстве, ст. 9 ФЗ "О защите конкуренции", ст.4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не было и не является аффилированным с ООО "А Проджект Девелопмент" и/или Акимовым К.В., Акимовым А.В. и/или должником, что подтверждается списками аффилированных лиц ПАО "Промсвязьбанк".

Анна Корелиду с 01.07.2016 по 11.10.2017 состояла в списке лиц, аффилированных с Банком, как лицо, принадлежащее к той группе лиц, к которой принадлежит кредитная организация.

Следует отметить, что согласно ч. 1 ст. 9 Закона "О защите конкуренции" группа лиц является самым широким критерием аффилированности.

На основании указанной статьи в группу лиц Банка вносятся не только контролирующие Банк лица, но и лица, входящие в группу лиц с лицом, входящим в группу лиц с Банком, а также лица, входящие в группу лиц с лицом, в группу лиц которого входит лицо, входящее в группу лиц с Банком.

Учитывая изложенное, вхождение Анны Корелиду в одну группу лиц с Банком, которая также на основании указанного выше соглашения от 23.01.2017 оказывала услуги физическому лицу, являющемуся братом генерального директора ООО "А Проджект Деведопмент" не означает, что Банк является лицом, аффилированным с ООО "А Проджект Деведопмент" и/или должником, как и то, что Банк может осуществлять контроль над ООО "А Проджект Деведопмент" и/или должником.

Кроме того, согласно положениям ст.61.10 Закона о банкротстве, ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции, понятия "аффилированное по отношению к должнику лицо" и "контролирующее должника лицо" являются разными правовыми конструкциями.

Аффилированность по отношению к какому-либо лицу далеко не всегда означает контроль над указанным лицом.

Основания для отнесения лица к контролирующим лицам содержатся в ст. 61.10 Закона о банкротстве, если речь идет о контролирующем должника лице или в ст.53.1 ГК РФ, если речь идет о контроле над лицом, которое не находится в процедуре банкротства.

Ни в одной из данных статей аффилированность с юридическим лицом в отсутствие фактической возможности определять действия юридического лица не приравнивается к контролю над этим лицом.

В связи с изложенным, судам следует непосредственно исследовать все доказательства возникновения аффилированности, степень ее влияния на принятие хозяйственных и управленческих решений аффилированных сторон.

Доказательств, свидетельствующих о наличии у Банка фактической возможности определять действия ООО "А Проджект Деведопмент", оказывать влияние на его деятельность (к примеру, определять условия сделок, заключаемых данной компанией), в материалах дела не содержится.

Кроме того, Анна Корелиду также не могла оказывать влияние на деятельность ООО "А Проджект Девелопмент".

Условия соглашения от 23.01.2017 предусматривают оказание услуг номинального акционера компании Омитесена Инвестментс Лтд (OMITESENA INVESTMENTS LTD) Акимову К.В.

Помимо того, что компания Омитесена Инвестментс Лтд (OMITESENA INVESTMENTS LTD) никак не связана ни с Должником, ни с ООО "А Проджект Девелопмент", в рамках данной правовой структуры номинальный акционер не имеет прав на доход компании, не имеет прав на распоряжение акциями и не обладает иными правами, предоставленными законом и уставом компании акционерам.

Номинальный акционер лишь держит акции в интересе Бенефициара.

Назначение номинального акционера используется реальным собственником компании для защиты собственной конфиденциальности.

Кроме того, понятие аффилированности рассматривается на конкретную дату, в данном случае именно на дату заключения сделки, послужившей основанием для обращения в суд с заявленным требованием.

Между тем, требования Банка включены в реестр требований кредиторов на основании задолженности, возникшей из Кредитного договора об открытии кредитной линии (с установленным лимитом выдачи) N 0679-13-2-0 от 13.09.2013, то есть заключенного до даты включения Анны Корелиду в список лиц, аффилированных с Банком, и до даты заключения Соглашения от 23.01.2017 об оказании услуг номинального акционера.

Таким образом, ПАО "Промсвязьбанк" не являлось лицом, аффилированным с ООО "А Проджект Девелопмент" и/или должником, а значит не имело возможность координировать действия указанных компаний, не обладало полномочиями давать обязательные для исполнения указания, не обладало возможностью свободно перемещать активы должника в собственных целях и в целях причинения вреда иным кредиторам должника на случай банкротства.

В равной степени в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что кредит выдавался Банком под влиянием контролирующего должника лица.

При указанных обстоятельствах, материалами дела подтверждается, что Банк никогда не контролировал ООО "А Проджект Девелопмент" и/или должника, а равно никогда не предоставлял кредит под влиянием контролирующего должника лица, в связи с чем предоставление Банком денежных средств по договору об открытии кредитной линии (с установленным лимитом выдачи) N 0679-13-2-0 от 13.09.2013 не может являться компенсационным финансированием деятельности должника.

В соответствии с частью 1 статьи 317 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о пересмотре вступивших в законную силу решения, постановления, определения по новым или вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд или принимает решение, постановление об удовлетворении заявления и отмене ранее принятого им судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, или выносит определение об отказе в удовлетворении заявления.

Суд пришел к выводу, что заявитель не представил доказательств наличия вновь открывшихся обстоятельств, являющихся основанием к пересмотру определения суда от 11.09.2019 в порядке главы 37 АПК РФ.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции отказал представителю участников должника Коршунову И.С. в удовлетворении заявления о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 по делу N А40-267776/18-44-344 Б по вновь открывшимся обстоятельствам в части признания обоснованными и включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "НЕДВИЖИМОСТЬ-КАПИТАЛ" требований ПАО "Промсвязьбанк" в размере 657 838 652, 78 руб. - основного долга.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ, п. 1 ст. 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 данного Кодекса.

В соответствии со ст. 311 АПК РФ основаниями для пересмотра судебных актов являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 ст. 311 АПК и существовавшие на момент принятия судебного акта по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 ст. 311 АПК, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

В ч. 3 ст. 311 АПК РФ определены основания для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека;

5) определение либо изменение в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Верховного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Пленум N 52), обстоятельства, которые согласно части 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам.

Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ.

В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

В соответствии с ч. 1 ст. 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта.

Согласно части 2 этой же статьи Кодекса по ходатайству лица, обратившегося с заявлением, пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными. Ходатайство о восстановлении срока подачи заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается арбитражным судом в порядке, установленном статьей 117 настоящего Кодекса.

В п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 разъяснено, что установленный частью 1 ст. 312 АПК РФ трехмесячный срок для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам исчисляется со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта. Днем открытия таких обстоятельств следует считать день, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии указанных обстоятельств.

Заявление поступило в суд 30.12.2020.

Трехмесячный срок на подачу заявления о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 истек 05.06.2020 (если брать в качестве даты начала течения срока самую позднюю из указанных выше дат - 05.03.2020); шестимесячный срок истек 05.09.2020.

Кроме того, заявителем не представлены доказательства, подтверждающие наличие вновь открывшихся обстоятельств, которые могли бы являться основанием для пересмотра определения суда от 11.09.2019.

Как следует из разъяснений абз. 4 п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", представление новых доказательств не может служить основанием и для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ.

Кроме того, в п. 5 указанного Постановления разъяснено, что существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (определения).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 г. признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Недвижимость-Капитал" требования ПАО "Промсвязьбанк" в размере 657 838 652,78 руб. - основной долг.

Требования Банка включены в реестр требований кредиторов на основании задолженности, возникшей из Кредитного договора об открытии кредитной линии (с установленным лимитом выдачи) N 0679-13-2-0 от 13.09.2013 г.

Коллегия отмечает, что ПАО "Промсвязьбанк" не являлось лицом, аффилированным с ООО "А Проджект Девелопмент" и/или должником, а значит не имело возможность координировать действия указанных компаний, не обладало полномочиями давать обязательные для исполнения указания, не обладало возможностью свободно перемещать активы должника в собственных целях и в целях причинения вреда иным кредиторам должника на случай банкротства.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что кредит выдавался Банком под влиянием контролирующего должника лица.

При указанных обстоятельствах, материалами дела подтверждается, что Банк никогда не контролировал ООО "А Проджект Девелопмент" и/или должника, а равно никогда не предоставлял кредит под влиянием контролирующего должника лица, в связи с чем предоставление Банком денежных средств по договору об открытии кредитной линии (с установленным лимитом выдачи) N 0679-13-2-0 от 13.09.2013 не может являться компенсационным финансированием деятельности должника.

Приведенные в жалобе доводы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, сводятся к необходимости дать иную оценку представленным по делу доказательствам.

При названных обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для иной оценки представленных сторонами доказательств и удовлетворения жалобы, поскольку доводы, изложенные в ней, не свидетельствуют о незаконности определения.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2021 по делу N А40-267776/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя участников должника Коршунова И.С. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А.Комаров

Судьи

С.А.Назарова Ж.Ц.Бальжинимаева