Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2021 г. N 09АП-69570/20 по делу N А40-267776/2018

г. Москва

05 февраля 2021 г.

Дело N А40-267776/18

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А.Комарова,

судей Ю.Л.Головачевой, Ж.Ц.Бальжинимаевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "СВАРГО констракшн" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2020 по делу N А40-267776/18 об отказе во включении требования ООО "СВАРГО констракшн" в реестр требований кредиторов по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Недвижимость-Капитал"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Недвижимость-Капитал"- Коршунов И.С. по протоколу от 19.02.2020

Баканов С.Ю.- лично, паспорт

От ПАО ПСБ- Малышкина А.А. дов.от 17.09.2019

От ООО "СВАРГО констракшн - Ефимова Е.А. дов.от 29.01.2021

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2019 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Недвижимость-Капитал" (ИНН 7705678528, ОГРН 1057747694498) (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Баканов Сергей Юрьевич, о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 172 от 21.09.2019, стр. 57.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2020 в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Баканов Сергей Юрьевич (далее - временный управляющий), о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 51 от 21.03.2020.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "СВАРГО констракшн" (далее - заявитель, кредитор), с учетом изменений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 13 210 949,93 руб. - основного долга.

Представитель ООО "СВАРГО констракшн" поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Конкурсный управляющий возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ПАО "Промсвязьбанк" возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020 г. в удовлетворении заявления ООО "СВАРГО констракшн" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СВАРГО констракшн" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2020 г. отменить, принять новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом (пункт 6 статьи 16 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления.

Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов.

Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Пунктами 3 и 4 ст. 100 Закона о банкротстве установлено, что возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов.

Такие возражения предъявляются в течение месяца с даты получения внешним управляющим указанных требований.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов.

По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

Указанные требования могут быть рассмотрены без привлечения лиц, участвующих в деле.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Целью такой проверки является установление обоснованности долга и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку включение таких требований приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также интересов должника.

В круг доказывания по спору об установлении размера требований кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование судом обстоятельств возникновения долга.

С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

На основании статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Из материалов дела следует, что между ООО "СВАРГО констракшн" (цессионарий) и ООО "СВАРГО групп" (цедент) был заключен договор уступки права требования (цессии) от 26.02.2018, согласно которому цедент уступил цессионарию право требования к ООО "Недвижимость-Капитал" по Договору подряда N 3/15-ОТД от 12.10.2015 в размере 12 034 170, 49 руб. и 16 106,19 Евро (по курсу ЦБ РФ на дату фактической оплаты).

Поскольку до настоящего времени должником задолженность не погашена, ООО "СВАРГО констракшн" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о включении задолженности в размере 13 210 949,93 руб. в реестр требований кредиторов должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 Кодекса право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Уступка права (требования) представляет собой замену кредитора в обязательстве.

Последствием уступки права (требования) является замена кредитора в конкретном обязательстве, в содержание которого входит уступленное право (требование).

Поскольку требования кредитора в деле о банкротстве основаны на соглашении об отступном (цессии), то суду при проверке обоснованности следует исследовать и оценить первичные договоры и документы, подтверждающие факт и сумму долга, то есть уступаемое обязательство, установить его действительность.

Как следует из представленного договора уступки права требования (цессии) от 26.02.2018, в результате его заключения кредитор приобрел права требования к должнику по обязательствам, вытекающим из договоров подряда N 3/15-ОТД от 12.10.2015.

В соответствии с договором подряда N 3/15-ОТД от 12.10.2015 (с дополнительными соглашениями) на выполнение отделочных работ на объекте "Комплекс из 6 (шести) апартаментов со встроенной автостоянкой, расположенных по адресу: г. Москва, Коробейников переулок, д. Уг, стр. 5" (далее - "Договор"), заключенным между ООО "СВАРГО групп" (Подрядчик) и ООО "Недвижимость-Капитал" (Заказчик), Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательство своими и/или привлеченными силами и средствами, в соответствии с рабочей документацией, требованиями СНиП, ГОСТ и других регламентирующих документов выполнить работы согласно графику выполнения работ и сметной документации (пункт 2.1).

Заказчик в соответствии с условиями Договора и согласно требований действующего законодательства Российской Федерации обязался создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ в установленном порядке и оплатить обусловленную Договором стоимость работ (пункт 2.6 Договора).

В соответствии с разделом 3 Договора стоимость работ состоит из суммы, определенной в рублях, и суммы, эквивалентной стоимости работ в ЕВРО.

Стоимость работ по Договору является твердой договорной ценой работ и подлежит корректировке в случае внесения Заказчиком изменений в рабочую документацию, повлекшую за собой изменение объемов или стоимости работ (пункт 3.2 Договора).

Стоимость некоторых материалов, оборудования и работ согласно Приложению N 2, указанная в ЕВРО, оплачивается Заказчиком Подрядчику в Российских рублях по курсу ЦБ РФ на дату осуществления платежа (пункт 3.2 Договора).

Пунктом 12.3 Договора предусмотрен следующий порядок оплаты выполненных работ (с гарантийным удержанием): Заказчик производит оплату выполненных Подрядчиком работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в реквизитах настоящего Договора, в размере 95 % от суммы выполненных работ, указанной подписанных сторонами Справках о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), Актах о приемке выполненных работ (по форме КС-2), с учетом положений п. 12.2 Договора, а также после получения счета на оплату, с обязательным предоставлением Заказчику счета-фактуры на полученные авансовые платежи в срок, установленный действующим налоговым законодательством Российской Федерации.

5 (Пять) % удерживается Заказчиком при оплате работ по подписанным сторонами Справкам о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), Актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) в качестве гарантийного удержания (далее - "Гарантийное удержание").

Заказчик перечисляет Подрядчику сумму Гарантийного удержания в течение 10 рабочих дней после истечения 12-ти (Двенадцати) месяцев с момента подписания сторонами Акта приемки результата работ.

На сумму Гарантийного удержания не подлежат начислению какие-либо проценты за период, в течение которого сумма Гарантийного удержания находится в пользовании Заказчика.

Из содержания заявленного требования следует, что задолженность представляет собой сумму гарантийного удержания, подлежащую уплате после завершения строительных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы, или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу норм Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда гарантийный срок эксплуатации начинает свое исчисление с момента передачи результата работ или начала их использования, если иной срок начала гарантии прямо не установлен соглашением сторон (статьи 725, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Аналогичный подход изложен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13 о признании действительным договорного условия, согласно которому обязательным условием наступления для подрядчика момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ является получение акта формы КС-14, предназначенного для оформления приемки законченного строительством объекта в целом, а не отдельных его частей или этапов, а также в определении ВС РФ от 30.06.2017 N 304-ЭС17-1977).

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17- 17564 также указано, что из принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса Российской 6 Федерации об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока.

Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Правомерность использования гарантийного удержания подтверждена правовой позицией Верховного Суда (Определение ВС РФ от 25.08.2016 N 301-ЭС16-4469).

Таким образом, гарантийный срок должен исчисляться с момента подписания по объекту акта приемки законченного строительством объекта.

В подтверждение возникновения у подрядчика права на получение с должника суммы гарантийного удержания применительно к пункту 12.3 договора, кредитором в материалы обособленного спора представлена копия акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 25.07.2017, подписанного со стороны должника представителем по доверенности от 01.03.2017 Акимовым А.В.

В соответствии с п. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства предоставляются в суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

К надлежащим образом заверенным копиям относятся копии документов, верность которых засвидетельствована судом, после ознакомления с подлинником документа.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (ч. 9 ст. 75 АПК РФ).

Указанное требование обусловлено стремлением получить достоверные доказательства и предотвратить получение подделанных документов.

Частью 1 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме.

Поскольку конкурсный управляющим были заявлены возражения относительно подлинности акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 25.07.2017 и лица его подписавшего, суд определением от 21.07.2020 предложил кредитору представить пояснения о составлении итогового акта выполненных работ (оригинал на обозрение), оригинал акта N КС-11 и доверенность на Акимова А.В.

Между тем, в нарушение требований части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "СВАРГО констракшн" требования, изложенные в определении суда от 21.07.2020, не исполнило, не представило оригинал акта N КС-11 и доверенность на Акимова А.В.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент.

Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствия такого своего поведения.

Данная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.

Аналогичный подход содержится и в практике Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ (определение N 302-ЭС14-1472 от 21.04.2016).

При указанных обстоятельствах суд не признал копию акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 25.07.2017 надлежащим и достоверным доказательством.

Иных надлежащих доказательств, подтверждающих факт подписания акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы обособленного спора не представлены.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого из представленных в материалы дела доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь данных доказательств в их совокупности, суд пришел к выводу, что доказательства, позволяющие сделать однозначный вывод о наступлении у должника обязанности по перечислению суммы гарантийного удержания по договору подряда отсутствуют, равно как отсутствуют доказательства фактического наличия (существования) уступленных обязательств по договору уступки права требования (цессии) от 26.02.2018 г.

Кроме того, судом установлено, что договоры подряда и цессии были заключены между аффилированными лицами.

В соответствии со статьей 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

Согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной" группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Из материалов дела усматривается, что участниками ООО СВАРГО групп (Подрядчика) являются физические лица - Быстряков Алексей Викторович и Темиров Аслан Хизирович, которым принадлежит по долей в уставном капитале юридического лица.

Указанные лица также являются участниками ООО СВАРГО-ИНВЕСТ по долей в уставном капитале.

ООО "СВАРГО-ИНВЕСТ" является единственным участником ООО "СВАРГО констракшн" (заявителя требования).

В свою очередь, ООО "СВАРГО констракшн" является фактически аффилированным лицом по отношению к ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ".

Аффилированность указанных лиц прослеживается через следующую цепочку: Акимов Константин Владимирович (руководитель ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ") являлся руководителем АО "Баркли" (ОГРН 1057747809140); АО "Баркли" и компания АО "МР ГРУПП" (ОГРН 1067746302491) совместно участвовали в компании "НАЦИОНАЛЬНОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ ЗАСТРОЙЩИКОВ ЖИЛЬЯ" (ОГРН 1137799018664); руководителем АО "МР ГРУПП" являлся Тимохин Роман Сергеевич (ИНН 504790187893); Тимохин Роман Сергеевич совместно с Антоновым Александром Олеговичем (ИНН 771582080858) являлись участниками ООО "БУТОВО-ЭСТЕЙТ" (ИНН 7719791724); Антонов Александром Олеговичем являлся участником ООО "АНГАРА" (ИНН 9719003423) совместно с Потапенко Ильей Александровичем (руководитель ООО "СВАРГО КОНСТРАКШН" и ООО "СВАРГО ГРУПП").

ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" в свою очередь является аффилированным лицом по отношению к должнику.

Согласно материалам дела, должник создавался в качестве компании, организующей различные строительные проекты в целях последующей перепродажи построенных объектов недвижимого имущества (указанная информация подтверждается кодами деятельности в выписке из ЕГРЮЛ).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, основным видом деятельности ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" является покупка и продажа собственного недвижимого имущества.

ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" был учрежден братьями Константином Владимировичем и Аркадием Владимировичем Акимовыми.

Указанное юридическое лицо изначально было создано для целей непосредственного выполнения и реализации строительных проектов (от разработки самого проекта до его строительства "под ключ", включая внутреннюю отделку и благоустройство).

Данные обстоятельства подтверждаются не только выпиской из ЕГРЮЛ, но и интервью Акимова К.В. информационному агентству "РБК" (размещено в открытом доступе на сайте видео-хостинга "Ютьюб").

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, 65 % долей в уставном капитале должника принадлежит ООО "Индигма", 35% ДАРТЕЛИНА ИНВЕСТМЕНТС ЛТД (АРХ. МАКАРИУ III, 155 ПРОТЕАС ХАУС, 5 ЭТАЖ, П.О. 3026, Г. ЛИМАССОЛ, КИПР); 100 % долей в уставном капитале ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" принадлежит ФОЛМАРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД (ГЕОРГИУ КАРИУ, 6В, КВАРТИРА/ОФИС 6В, ДАСУПОЛИ, СТРОВОЛОС, 2014, НИКОСИЯ, КИПР).

Как видно, юридическое лицо - фактический владелец ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" зарегистрировано в государстве Кипр.

Кроме того, генеральный директор должника, Сложеникин Д.В., работавший в период с 19.09.2017 по 16.08.2019, был назначен заявителем номинально.

Фактически функции руководства должником осуществлялось ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ", данный вывод следует из протокола допроса свидетеля, Сложеникина Д.В. от 11.11.2019 в рамках налоговой проверки в ответах на вопросы N 3, 5, 6, 8, 12, 13; при осмотре юридического адреса должника после назначения нового генерального директора документы, относящиеся к деятельности должника по юридическому адресу найдены не были; в ранее упомянутом протоколе допроса свидетеля, Сложеникина Д.В., последний ссылался на наличие всей первичной документации у ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ"; ключ электронной подписи должника также хранился у заявителя (ответ на вопрос 12 протокола допроса).

Таким образом, совокупность данных обстоятельств дают суду основания полагать о фактической аффилированности должника с кредитором.

В соответствии с позицией Верховного суда РФ по делу N 306-ЭС 16-20056 от 26.05.2017 г. при представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Из пункта 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017) следует, что, если конкурсный кредитор, арбитражный управляющий обосновал существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков мнимости у сделки, совершенной должником и другим конкурсным кредитором, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки.

В ситуации, когда кредитор не опровергает доказательства, подтверждающие мнимость или притворность договорных отношений с должником, а представляет лишь минимальный набор документов (текст договора), не раскрывая обстоятельства заключения и исполнения сделки, нежелание кредитора представить дополнительные доказательства должно рассматриваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого указывает процессуальный оппонент, а совершенная между кредитором и должником сделка подлежит квалификации по правилам статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем заявителем не опровергнуты сомнения конкурирующего кредитора и конкурсного управляющего.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что в данном случае договор субподряда использовался в качестве инструмента, позволявшего обществу в рамках дела о банкротстве должника нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с целью уменьшения в интересах должника и его аффилированного лица количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов.

Доводы конкурсного управляющего о пропуске кредитором срока исковой давности судом отклонены ввиду отсутствия в материалах дела надлежащего акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Отсутствие указанного акта препятствует суду проверить начало течения срока исковой давности применительно к пункту 12.3 договора подряда.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции отказал ООО "СВАРГО констракшн" во включении требований в реестр требований кредиторов ООО "Недвижимость-Капитал".

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Требования кредитора следуют из абз. 2 п. 12.3. Договора подряда, который редусматривает, что 5% от цены договора удерживается заказчиком Должником) в качестве обеспечения возмещения возможных затрат аказчика на устранение выявленных недостатков в работе подрядчика.

Согласно терминологии Договора подряда указанная сумма именуется гарантийными удержанием.

Сумма гарантийного удержания возвращается подрядчику по истечению 12 месяцев со дня подписания сторонами итогового акта приемки результата работ по Договору подряда (абз. 3 п. 12.3 Договора подряда).

Следовательно, для взыскания суммы гарантийного удержания Заявителю было необходимо предоставить надлежащие доказательства подписания итогового акта приемки работ по договору.

Учитывая вышеизложенное, подписание итогового акта приемки работ является ключевым обстоятельством настоящего спора, которое должен был доказать Кредитор. Пока не доказано, что данный документ подписан - Кредитор не имеет прав требования к Должнику по перечислению гарантийного удержания.

Заявитель в обоснование своих требований не предоставил необходимые документы, подтверждающие подписание итогового акта приемки работ по Договору подряда: Заявитель предоставил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Указанные акты, однако, не являются итоговыми и используются для целей промежуточной фиксации взаимоотношений сторон. Указанный вывод следует из положений Письма Министерства Финансов от 20.03.2009 N 03-07-10/07 и п. 18 Информационного письма Президиум ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.

Более того, из смысла п. 12.6 Договора подряда следует, что стороны прямо согласовали, что подписания актов по формам КС-2 и КС-3 не является ни частичным, ни полным принятием работ по договору.

Таким образом, предоставленные в материалы дела акты по формам КС-2 и КС-3 не подтверждают финальную приемку работ заказчиком, как следствие - не доказывают начало течения 12-го гарантийного срока.

Ссылка на указанные акты, с учетом изложенного выше, не подтверждает наличие у Кредитора права требования к Должнику.

Заявитель предоставил копию акта приемки законченного строительством объекта от 25.07.2017 по форме КС-11 (т. 2 л.д. 1).

Акт по форме КС-11 подтверждает итоговую приемку выполненной подрядчиком работы. С даты подписания указанного документа течет двенадцатимесячный гарантийный срок, указанный в п. 12.3 Договора.

Заявитель приобщил в материалы дела копию указанного акта. Со стороны Должника акт приемки от 25.07.2017 подписал не генеральный директор (в силу закона уполномочен действовать от имени Должника), а представитель ООО "Недвижимость-Капитал" по доверенности - Акимов А.В.

Для подтверждения полномочий Акимова А.В. подписывать подобные документы от Должника, Заявитель должен был предоставить суду оригинал доверенности на имя указанного лица.

Согласно ч. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Руководствуясь указанной нормой суд протокольным определением от 21.07.2020 предложил Заявителю до 15.10.2020 предоставить для обозрения суда оригинал акта от 25.07.2017 и доверенность на Акимова А.В. (т. 7 л.д. 73).

В рамках судебного заседания 15.10.2020 Заявитель не предоставил ни оригинал акта по форме КС-11, ни доверенность на Акимова А.В.

Таким образом, Заявитель не представил надлежащих доказательств, подтверждающих подписание итогового акта приемки работ по Договору подряда. Следовательно, не начал течь срок по возврату гарантийного удержания и требования Заявителя являются безосновательными.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые ссылается.

В рамках рассмотрения настоящего обособленного спора в суде первой инстанции были выявлены обстоятельства, свидетельствующие о фактической аффилированности Заявителя и Должника через ООО "АПД" (т. 8 л.д. 8-19).

Кредитор не возражал против указанных обстоятельств в суде первой инстанции.

Возражения Заявителя по тексту апелляционной жалобы об отсутствии юридической аффилированности не может быть принято во внимание, так как в рамках дел о банкротстве допускается доказывание не только юридической, но и фактической общности экономических интересов (Определение Верховного Суда РФ от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475).

Помимо прочего о фактической заинтересованности Заявителя и Должника свидетельствует поведение Заявителя, который не возражал относительно подписания первичной документации по Договору подряда неуполномоченным лицом - Акимовым А.В., который также является контролирующим Должника лицом (установлено определением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2020).

При включении в реестр требований аффилированного с должником лица, для последнего действует повышенный стандарт доказывания наличия требований к должнику и их размера (п. 26 Постановления Пленума ВАС N 35; Определение Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6)).

Законодательство не позволяет включать в реестр кредиторов требования, которые направлены исключительно на наращивание подконтрольной задолженности и перехвата контроля над процедурой банкротства Должника - ст. 10, 168, 170 ГК РФ.

Доказательства, предоставленные Кредитором, вызывают очевидные сомнения и не соответствуют установленному стандарту доказывания, что не позволило суду первой инстанции включить требования Заявителя в реестр по данному основанию.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствует о несогласии заявителя с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Доводы подателя жалобы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые бы влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2020 по делу N А40-267776/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "СВАРГО констракшн" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А.Комаров

Судьи

Ж.Ц.Бальжинимаева Ю.Л.Головачева