Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2021 г. N 09АП-22209/21 по делу N А40-119983/2017

г. Москва

20 мая 2021 г.

Дело N А40-119983/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В. В. Лапшиной,

судей В.С. Гарипова, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М.Козловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Погорей В.Д. на определение Арбитражного суда города Москвы от 15 февраля 2021 по делу N А40-119983/17, вынесенное судьей А.А. Архиповым, о включении требования ОАО "МИСК" в размере 30 563 071,24 руб., из которых 13 465 287,92 руб. - основной долг, 16 968 220,75 руб.- неустойка, 129 562,57 руб. - проценты, в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СПИКА" с учетом ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "СПИКА" (ОГРН 1127746083519, ИНН 7715903282),

при участии в судебном заседании: в отсутствие лиц, участвующих в деле

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2018 в отношении ООО "СПИКА" открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Дайнеко Алексей Леонидович.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.08.2019 Дайнеко А.Л. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СПИКА", конкурсным управляющим утвержден Чепурных Александр Александрович.

В Арбитражный суд города Москвы поступило требование ОАО "МИСК", уточненное в порядке ст. 49 АПК РФ, о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 30 563 071,24 руб., из которых 13 465 287,92 руб. - основной долг, 16 968 220,75 руб.- неустойка, 129 562,57 руб. - проценты.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 февраля 2021 включено требование ОАО "МИСК" в размере 30 563 071,24 руб., из которых 13 465 287,92 руб. - основной долг, 16 968 220,75 руб.- неустойка, 129 562,57 руб. - проценты, в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СПИКА" с учетом ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Не согласившись с вынесенным определением в части включения в реестр требований кредиторов должника требования АО "МИСК" в размере 10 378 521,62 руб. основной задолженности и 12 617 097,46 руб. неустойки, вытекающего из договора строительного подряда N 277-7 от 14.12.2015, ИП Погорей В.Д. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что имеются основания для отмены судебного акта в обжалуемой части в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как установлено судом первой инстанции, требования кредитора основаны на ненадлежащем исполнении должником условий договоров от 14.12.2015 N 277-9, от 14.12.2015 N 277-7, от 08.12.2016 N 279-58, от 02.02.2017 N 277-32, от 01.04.2016 N278-6.

С учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ кредитор просил включить в реестр требований кредиторов должника:

по договору от 14.12.2015 N 277-9 -задолженность в сумме 2 639 036, 18 руб., неустойку в размере 3 744 542, 31 руб.;

по договору от 14.12.2015 N 277-7 - задолженность 10 378 521, 62 руб., неустойку 12 617 097, 46 руб.;

по договору от 08.12.2016 N 279-58 -неустойку 284 471, 67 руб.;

по договору от 02.02.2017 N 277-32-неустойку 322 109, 31 руб.;

по договору от 01.04.2016 N 278-6-проценты 129 562, 57 руб.

Судебный акт обжалуется только в части включения в реестр требований кредиторов должника задолженности 10 378 521, 62 руб., неустойки 12 617 097, 46 руб. по договору от 14.12.2015 N 277-7. В остальной части доводы относительно незаконности судебного акта не заявлены.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из материалов дела следует, что между ОАО "МИСК" (генеральный подрядчик) и ООО "СПИКА" (подрядчик) заключен договор от 14.12.2015 N 277-7 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Южная рокада. Участок от Балаклавского пр. до Пролетарского пр." (2-й этап) по адресу: от Балаклавского пр. до Пролетарского пр., районы Москворечье-Сабурово, Нагорный, Царицыно, Чертаново-Северное, ЮАО города Москвы" (далее - объект), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить подрядные работы согласно договору и технической документации по строительству объекта в соответствии с проектной документацией, соблюдая срок строительства с передачей генеральному подрядчику полного комплекта исполнительной документации.

В соответствии с п.п. 4.1. - 4.4 договора подрядчик обязался соблюдать сроки выполнения работ, в том числе промежуточные сроки этапов работ.

Согласно п.п. 4.2, 4.3 договора дата начала работ - 14.12.2015, дата окончания работ - 31.05.2017.

Кредитор указал, что в связи с грубым нарушением ООО "СПИКА" принятых обязательств по договору в части соблюдения сроков выполнения работ, ОАО "МИСК" в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. В адрес ООО "СПИКА" направлено уведомлением о расторжении договора от 12.07.2017 исх.N 1207-1846/д, которое получено должником 17.07.2017, следовательно, с указанной даты договор считается расторгнутым.

Из заявления кредитора следует, что в нарушение условий договора, должник не исполнил обязательство по погашению/возврату суммы неотработанного аванса и существенно нарушил сроки выполнения работ. Согласно п.3.1. договора цена договора составляет 268 448 882,28 руб.

По состоянию на 12.07.2017 (дата уведомления о расторжении договора) подрядчиком выполнены работы на сумму 136 717 370,24 руб. (акт формы КС-3 N 11 от 25.03.2017), следовательно, сумма долга ООО "СПИКА" перед АО "МИСК" составляет 10 378 521,62 руб.

В соответствии с п. 12.4 договора в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, нарушения окончательного срока выполнения работ, а также в иных случаях просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик оплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки обязательств.

Согласно расчету кредитора размер неустойки составляет 12 617 097,46 руб. (268 448 882,28 руб. (цена договора) * 0,1 % * 47 дней (с 01.06.2017 по 17.07.2017 (дата расторжения Договора).

Суд первой инстанции с данными требованиями согласился и признал обоснованными подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника.

Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции не учтено следующее.

Из материалов дела усматривается, что должник ранее обращался в Арбитражный суд с иском к АО "МИСК" об оплате спорных работ по договору N 277-7 от 14.12.2015 г., полагая работы выполненными, а предоставленный АО "МИСК" аванс отработанным.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2018 г. по делу N А40-230213/17 по Договору строительного подряда N 277-7 от 14.12.2015 г. в пользу Должника с АО "МИСК" взыскано 4 127 952,93 руб. задолженности по оплате выполненных работ.

В рамках указанного дела судом установлено, что выполненные должником работы по указанному договору согласно КС-3 и КС-2 N 12 от 25.05.2017 на сумму 14 475 699 рублей 11 копеек, которые ответчиком не оплачены, в связи с чем, у ответчика имелась задолженность в сумме 14 475 699 рублей 11 копеек.

Согласно условиям п. 5.8.1. и п. 5.8.2. Договора подтверждение объемов и приемка выполненных работ по актам приемки выполненных работ (форма КС-2) и справке (форма КС-3) оформляются Генеральным подрядчиком в течении 20 рабочих дней подписывает или представляется мотивированный отказ.

Мотивированный письменный отказ в подписании представленных документов от Генерального подрядчика не поступил в связи, с чем, суд посчитал, что работы считаются принятыми Генеральным подрядчиком и подлежат оплате.

При этом, ответчик в адрес истца направил уведомление (исх. N 1207-1846/д от 12.07.2017) о расторжении Договора подряда со ссылкой на пункт 14.1. и 14.2. Договора, предусматривающий право подрядчика на односторонний отказ от договора в связи с существенным нарушением субподрядчиком условий договора которое получено ответчиком 17.07.2017 года в связи с чем, как указал суд, он считается прекращенным.

Суд в рамках дела N А40-230213/17 также установил, что при расчете задолженности, истцом не учтены сумма генподрядных услуг в размере 390 843,88 руб., сумма банковской гарантии в размере 435 718,54, а также, что сумма в размере 9 521 183 руб. 76 коп., согласно акту частичного зачета взаимных однородных требований от 20.07.2017 N 2007-1949/б.

Задолженность кредитора перед должником по спорному договору составила 4 127 952 руб. 93 коп., и была взыскана решением суда от 20 апреля 2018 по делу N А40-230213/17.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, задолженность по договору от 14.12.2015 N 277-7 у должника отсутствует задолженность перед кредитором.

Относительно рассчитанной кредитором неустойки в размере 12 617 097, 46 руб. апелляционный суд также не усматривает оснований для включения ее в реестр требований кредиторов должника.

Несмотря на наличие факта нарушения сроков завершения работ по Договору, основания начисления неустойки (ответственности Должника) отсутствуют.

Судом в рамках дела N А40-230213/17 установлено, что не исполнение взятых на себя обязательств истцом принятых по Договору подряда произошла по вине ответчика ввиду того, что строительная площадка и проектная документация со штампом "в производство работ" была передана Истцу только 05.04.2016 (спустя 3,5 месяца с даты заключения Договора подряда), в связи с чем, расторжение ответчиком Договора следует рассматривать как отказ по основаниям ст. 717 ГК РФ.

Кроме того, причина не представления Кредитором Должнику строительных площадок для выполнения оставшихся предусмотренных Договором работ заключалась в том, что данные площадки не были также переданы государственным заказчиком самому Кредитору, в связи с чем, сроки исполнения государственного контракта, заключенного между Кредитором и Департаментом строительства г. Москвы периодически продлевались.

Данные обстоятельства подтверждаются Актом, составленным 18.05.2017 года между Кредитором и Департаментом строительства г. Москвы о приостановлении работ по государственному контракту (в рамках которого Должник выполнял работы по Договору).

В данном Акте был установлен факт невозможности выполнения работ по причине того, что не решен вопрос об изъятии земельного участка у Московского метрополитена и иных указанных в Акте причин, о которых Кредитор извещал письменно Гос.заказчика еще 29.03.2017 года.

По результатам между Кредитором и Департаментов строительства г. Москвы было заключено Доп. соглашение N 11 к гос. контракту, согласно которому сроки завершения работ сдвигались до 31.12.2017 года с формулировкой: "в связи с наступлением обстоятельств, препятствующих выполнению работ".

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу п. 2-3 ст. 328 ГК РФ, ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне

В этой связи оснований для начисления неустойки апелляционной суд также не усматривает.

В силу пункта 3 части 4 статьи 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

С учетом изложенного определение Арбитражного суда г. Москвы 15 февраля 2021 по делу N А40-119983/17 следует отменить в указанной части в связи с признание необоснованными требований, вытекающих из договора от 14.12.2015 N277-7.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15 февраля 2021 по делу N А40-119983/17 отменить в части включения в реестр требований кредиторов должника требования ОАО "МИСК" по договору от 14.12.2015 г. N 277-7 в размере 10.378.521 руб. 62 коп. задолженности, 12.617.097 руб. 46 коп. неустойки, изложив абзац второй обжалуемого судебного акта в следующей редакции:

Включить требование ОАО "МИСК" в размере 7.567.452 руб. 16 коп. из которых 3.086.766 руб. 30 коп. - основной долг, 4.351.123 руб. 29 коп. - неустойка, 129 562 руб. 57 коп. - проценты, в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "СПИКА" с учетом ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.В. Лапшина

Судьи

В.С. Гарипов И.М. Клеандров