Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2021 г. N 08АП-7943/21 по делу N А46-4987/2016

город Омск

13 сентября 2021 г.

Дело N А46-4987/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Брежневой О.Ю., Дубок О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7943/2021) Кущея Дениса Владимировича на определение Арбитражного суда Омской области от 11 июня 2021 года по делу N А46-4987/2016 (судья Н.А. Макарова), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Кущея Дениса Владимировича на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кедр" Дитятковской Марии Владимировны, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) признании общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кедр" (ИНН 5504201192, ОГРН 1075543007198),

при участии в судебном заседании:

от Кущея Дениса Владимировича - Майстренко Д.В., доверенность от 03.02.2021, срок три года;

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кедр" Дитятковская Мария Владимировна - лично, предъявлен паспорт;

Гультяева Ксения Сергеевна - лично, предъявлен паспорт;

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Омской области от 10.06.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кедр" (далее - ООО "СК "Кедр", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утверждена Дитятковская Мария Владимировна (далее - Дитятковская М.В.).

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2016 ООО "СК "Кедр" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, исполнение обязанностей конкурсного управляющего должника возложено на временного управляющего должника Дитятковскую М.В.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.04.2017 конкурсным управляющим должника утверждена Дитятковская М.В. (далее - конкурсный управляющий).

Единственный участник должника Кущей Денис Владимирович (далее - Кущей Д.В.) направил в Арбитражный суд Омской области жалобу на действия (бездействие) конкурсного управляющего с требованиями об отстранении Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр" и о взыскании с нее убытков в размере 230 500 руб., а также об обязании конкурсного управляющего возвратить необоснованно израсходованные им денежные средства на счет должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.02.2021 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечены союз арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Северная Столица", общество с ограниченной ответственностью "Страховое общество "Помощь", Гультяева Ксения Сергеевна (далее - Гультяева К.С.), Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.06.2021 жалоба Кущея Д.В. удовлетворена частично, признаны незаконными, не соответствующими статьям 20.3, 133 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) действия конкурсного управляющего, выразившееся в снятии/переводе денежных средств должника, поступивших на расчетный счет ООО "СК "Кедр", на счета физических лиц; в удовлетворении остальной части жалобы отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Кущей Д.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое определение суда первой инстанции изменить, удовлетворить его требование об отстранении Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр".

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее:

- допущенные Дитятковской М.В. нарушения являются существенными, свидетельствуют о недопустимости дальнейшего исполнения ею обязанностей ООО "СК "Кедр";

- при рассмотрении арбитражным судом в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Строй Эксперт" (далее - ООО "Строй Эксперт") обособленного спора об отстранении Винника Сергея Алексеевича (далее - Винник С.А.) от исполнении обязанностей конкурсного управляющего ООО "Строй Эксперт" в связи с незаконным снятием им с расчетного счета должника денежных средств Дитятковская М.В. занимала активную процессуальную позицию в поддержку доводов Винника С.А.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от Кущея Д.В. поступило ходатайство об истребовании:

- из Омского отделения N 8634 публичного акционерного общества "Сбербанк России" (далее - ПАО "Сбербанк России") сведений о движении денежных средств по счетам ООО "СК "Кедр" N 40702810345000014081 и N 40702810845000022120 с 01.01.2018 по дату исполнения запроса суда;

- из Омского отделения N 8634 ПАО "Сбербанк России" сведений о движении денежных средств по счетам N 42307810945002625048, N 40817810045001425314, открытым на имя Дитятковской М.В., N 40817810945000885660, открытому на имя Гультяевой К.С., за период с 27.11.2018 (дата перечисления в подотчет) по дату исполнения запроса суда;

- из Омского филиала публичного акционерного общества "Плюс Банк" (далее - ПАО "Плюс Банк") сведений о движении денежных средств по счету N 40817810000210062644, открытому на имя Дитятковской М.В., за период с 27.11.2018 (дата перечисления в подотчет) по дату исполнения запроса суда;

- из акционерного общества "Альфа Банк" (далее - АО "Альфа Банк") сведений о движении денежных средств по счету N 40817810204470119767, открытому на имя Гультяевой К.С., за период с 27.11.2018 (дата перечисления в подотчет) по дату исполнения запроса суда.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Дитятковская М.В. представила отзыв, в котором просила оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

В отзыве конкурсного управляющего на апелляционную жалобу содержатся также возражения против удовлетворения ходатайства Кущея Д.В. об истребовании доказательств.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 19.08.2021 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 07.09.2021. Указанным определением:

1) конкурсному управляющему предложено представить суду и подателю жалобы в табличном виде (две таблицы):

- сведения о возврате ранее снятых денежных средств в сумме 16 700 000 руб. на счет должника с расшифровкой суммы возврата и даты возврата, реквизитов каждой платежной операции, а также общей суммы возвращенных денежных средств, сведения об общей сумме невозвращенных денежных средств.

- расшифровку общей суммы невозвращенных денежных средств с указанием реквизитов и назначения каждой отдельной расходной операции на нужды должника, документа, который подтверждает эту операцию;

2) конкурсному управляющему предложено представить суду и подателю жалобы в срок не позднее 02.09.2021 протокол обыска в офисе должника;

3) Кущею Д.В. предложено представить суду и подателю жалобы расшифровку протокола обыска помещений должника в целях его своевременного изучения судом.

Информация об отложении размещена на информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 07.09.2021, от Дитятковской М.В. поступили письменные пояснения с приложением дополнительных документов.

От Кущея Д.В. поступила расшифровка протокола обыска помещений должника.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 07.02.2021, представитель Кущея Д.В. заявил ходатайство о вызове в судебное заседание представителя МВД РФ для дачи устных пояснений по факту обыска.

Конкурсный управляющий и Гультяева К.С. возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель Кущея Д.В. поддержал ходатайство об истребовании доказательств, а именно - выписки по счетам.

Дитятковская М.В. возражала против удовлетворения ходатайства, отказывалась добровольно предоставлять в материалы дела запрашиваемую информацию.

Рассмотрев ходатайства Кущея Д.В. об истребовании доказательств, об опросе свидетеля, суд апелляционной инстанции отказал в их удовлетворении по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего постановления.

Представитель Кущея Д.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Дитятковская М.В. и Гультяева К.С. указали, что считают доводы, изложенные в апелляционной жалобе, несостоятельными, просили оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Союз арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Северная Столица", общество с ограниченной ответственностью "Страховое общество "Помощь", Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области, иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Поскольку апелляционная жалоба Кущея Д.В. содержит доводы относительно незаконности и необоснованности обжалуемого определения исключительно в части отказа в удовлетворении его требования об отстранении Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр", проверка обжалуемого определения осуществлена судом апелляционной инстанции только в указанной части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 11.06.2021 по настоящему делу в обжалуемой части.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 и пунктом 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); или факта несоответствия этих действий требованиям разумности; или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям добросовестности и разумности.

Как следует из материалов дела, Кущей Д.В. обратился в арбитражный суд с жалобой на действия Дитятковской М.В., указав в обоснование своих требований на следующие обстоятельства.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.07.2018 по делу N А46-8464/2018 с общества с ограниченной ответственностью "Концептстрой" в пользу ООО "СК "Кедр" взыскана задолженность в размере 27 528 654 руб. 54 коп. основного долга.

Согласно выписке по счету должника N 40702810804000001884 за период с 01.12.2016 по 01.09.2019:

- 22.11.2018 на счет ООО "СК "Кедр" поступили денежные средства в размере 3 528 654 руб. 54 коп., в назначении платежа указано: "перечисляется по счету N 1 от 12.11.2018, дебиторская задолженность согласно решению Арбитражного суда Омской области от 09.07.2018 по делу N А46-8464/2018";

- 30.11.2018 на счет ООО "СК "Кедр" поступили денежные средства в размере 24 000 000 руб., в назначении платежа указано: "взыскание суммы в счет погашения долга, согласно и/л А46-8464/2018 от 09.07.2018 должник ООО "Концептстрой" (том 1, листы дела 40-80, 83-150, том 2, листы дела 1-37).

Однако, как указывает Кущей Д.В., данные денежные средства, поступившие на счет должника, лишь частично направлены конкурсным управляющим на удовлетворение требований конкурсных кредиторов.

Денежные средства в размере около 18 000 000 руб. не были направлены конкурсным управляющим на погашение задолженности ООО "СК "Кедр" перед кредиторами.

Согласно представленным в материалы дела выписке по счету должника N 40702810804000001884 за период с 01.12.2016 по 01.09.2019 и копиям платежных поручений (том 1, листы дела 40-150, том 2, листы дела 1-38) конкурсным управляющим в период с ноября 2018 года по апрель 2019 года с использованием расчетного счета ООО "СК "Кедр" совершены:

1. перечисление денежных средств в пользу Гультяевой К.С. с назначением платежа "выдача в подотчет на расходы в процедуре КП": 27.11.2018 - 50 000 руб., комиссия банка составила 750 руб.; 29.11.2018 - 100 000 руб., комиссия банка составила 1 500 руб.; 07.12.2018 - 1 000 000 руб., комиссия банка составила 12 000 руб.; 18.12.2018 - 2 000 000 руб., комиссия банка составила 12 000 руб.; 28.12.2018 - 430 000 руб., комиссия банка составила 6 450 руб.; 12.02.2019 - 2 220 000 руб., комиссия банка составила 33 300 руб.; 14.02.2019 - 450 000 руб., комиссия банка составила 6 750 руб.; 19.02.2019 - 1 800 000 руб., комиссия банка составила 27 000 руб.; 05.03.2019 - 250 000 руб., комиссия банка составила 3 750 руб.; 14.03.2019 - 1 350 000 руб., комиссия банка составила 20 250 руб.; 26.04.2019 - 500 000 руб., комиссия банка составила 7 500 руб.;

2. перечисление денежных средств в пользу Дитятковской М.В. с назначением платежа "выдача в подотчет на расходы в процедуре КП": 18.12.2018 - 2 000 000 руб., комиссия банка составила 12 000 руб.; 12.02.2019 - 1 780 000 руб., комиссия банка составила 27 000 руб.; 19.02.2019 - 400 000 руб., комиссия банка составила 6 000 руб.; 14.03.2019 - 300 000 руб., комиссия банка составила 4 500 руб.; 05.04.2019 - 70 000 руб., комиссия банка составила 1 050 руб.;

3. снятие наличных с назначением платежа "заработная плата за август 2018 январь 2019" - 13.02.2019 в размере 2 000 000 руб., комиссия за выдачу наличных составила 10 000 руб.

Кущей Д.В. указывал, что незаконные действия Дитятковской М.В. по расходованию денежных средств должника причинили ООО "СК "Кедр" убытки, выразившиеся во взимании банком комиссии за снятие наличных и за осуществление переводов.

Признавая действия Дитятковской М.В., выразившееся в снятии/переводе денежных средств должника, поступивших на расчетный счет ООО "СК "Кедр", на счета физических лиц, суд первой инстанции исходил из следующего:

- каждый случай использования должником в расчетах наличных денежных средств должен быть обоснован с учетом императивного предписания конкурсному управляющему должнику использовать только один счет для осуществления выплат кредиторам, к которым в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве относятся также кредиторы по текущим платежам;

- объективная необходимость создания резерва денежных средств на ведение процедуры конкурсного производства ООО "СК "Кедр" в наличной денежной форме конкурсным управляющем не обоснована, доказательств наличия необходимости снятия наличных денежных средств в материалы дела не представлено, равно как не раскрыты цели получения денежных средств;

- конвертировав денежные средства в наличную форму, Дитятковская М.В., фактически создала ситуацию, допускающую возможность бесконтрольного расходования денежных средств из конкурсной массы, что противоречит как положениям Закона о банкротстве, так и его целям;

- доводы Дитятковской М.В. о том, что ею в настоящее время устранены допущенные нарушения, отклоняются в связи с их устранением только в связи с подачей Кущеем Д.В. настоящей жалобы в арбитражный суд, а потому возврат денежных средств в конкурсную массу должника после обращения с настоящей жалобой не конвалидирует незаконные действия конкурсного управляющего.

Относительно требования Кущея Д.В. об обязании конкурсного управляющего возвратить денежные средства и взыскания с конкурсного управляющего убытков суд первой инстанции указал, что с учетом принятых конкурсным управляющим мер по устранению им допущенных нарушений (денежные средства были возвращены Дитятковской М.В. и направлены на погашение задолженности ООО "СК "Кедр" перед кредиторами, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, кроме того, по платежному поручению N 614627 от 17.05.2021 Дитятковской М.В. ООО "СК "Кедр" возмещены расходы на услуги банка в размере 198 486 руб. 27 коп.; таким образом, согласно представленным в материалы дела документам Дитятковская М.В. возвратила денежные средства, перечисленные в период с ноября 2018 года по апрель 2019 года с расчетного счета должника в пользу третьих лиц, в полном объеме), Кущей Д.В. не доказал причинение ему вреда выявленным и устраненным конкурсным управляющим самостоятельно нарушением, в связи с чем оснований для удовлетворения указанных требований Кущея Д.В. не имеется.

В отношении требования об отстранении Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр" по результатам рассмотрения жалобы Кущея Д.В. суд первой инстанции пришел к выводу, что допущенные Дитятковской М.В. нарушения не свидетельствуют о принципиальной невозможности исполнения ею обязанностей конкурсного управляющего должника; выявленные арбитражным судом нарушения устранены Дитятковской М.В. и не свидетельствуют о ее неспособности в дальнейшем исполнять обязанности конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр" в соответствии с требованиями Закона о банкротстве; отстранение Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника приведет к затягиванию процедуры конкурсного производства, что, соответственно, повлечет увеличение текущих расходов.

Вместе с тем, повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для отстранения Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр" в связи со следующим.

Из материалов дела усматривается, судом первой инстанции правильно установлено, Дитятковская М.В., вопреки предусмотренному Законом о банкротстве порядку обращения с денежными средствами должника перечислила в свою пользу и в пользу Гультяевой К.С. с последующим обналичиванием принадлежащие должнику денежные средства в общей сумме свыше 16 700 000 руб.

Действующее законодательство о банкротстве, а также существо и цели банкротных процедур подразумевают необходимость расходования конкурсным управляющим денежных средств должника посредством совершения безналичных платежей с указанием назначения таковых для целей обеспечения прозрачности расходования им денежных средств должника и предоставления арбитражному суду и конкурсным кредиторам возможности отследить обоснованность соответствующих операций.

Однако Дитятковская М.В. вывела расходование денежных средств должника по основному счету из-под контроля кредиторов, тогда как движение денежных средств должника по счету должно являться открытым и проверяемым.

Как правильно указал арбитражный суд, конвертировав денежные средства в наличную форму, Дитятковская М.В., фактически создала ситуацию, допускающую возможность бесконтрольного расходования денежных средств из конкурсной массы, что противоречит как положениям Закона о банкротстве, так и его целям.

Таким образом, поведение Дитятковской М.В., выразившееся в перечислении в свою пользу и в пользу Гультяевой К.С. с последующим обналичиванием принадлежащих должнику денежных средств в общей сумме свыше 16 700 000 руб., не является недобросовестным, грубо нарушает действующее законодательство о банкротстве и противоречит существу и целям проводимой в отношении ООО "СК "Кедр" процедуры конкурсного производства.

При этом причины, по которым, согласно ее доводам, Дитятковская М.В. осуществила снятие денежных средств должника, а также их уважительность (неуважительность), не могут быть проверены судом с достаточной степенью достоверности в связи с уклонением Дитятковской М.В. от представления в арбитражные суды доказательств (в частности выписок по своим счетам и по счетам Гультяевой К.С., на которые были перечислены спорные денежные средства), на основании которых имелась бы возможность проверить достоверность ее доводов о причинах совершения ею спорных операций и дальнейшее движение фактически выведенных ею с основного счета должника денежных средств, на что будет указано ниже.

Более того, даже если допустить, что доводы управляющего о таких причинах являются достоверными, уважительными они не являются.

Так, согласно доводам Дитятковской М.В. спорные денежные средства были зарезервированы ею как подлежащее выплате ей вознаграждение за проведение процедуры конкурсного производства в отношении ООО "СК "Кедр".

Вместе с тем причины осуществления такого резервирования Дитятковской М.В. суду апелляционной инстанции не раскрыты, обоснованность, добросовестность и разумность таких причин не подтверждены.

На вопрос суда апелляционной инстанции в судебном заседании 07.09.2021 о том, в каком конкретном порядке ею осуществлялся расчет размера вознаграждения конкурсного управляющего для целей его резервирования, итогом проведения которого явилось определение Дитятковской М.В. размера такого вознаграждения в сумме свыше 16 700 000 руб., Дитятковская М.В. ответить затруднилась.

При этом Дитятковская М.В. в отзыве на апелляционную жалобу заявила довод о том, что при определении размера вознаграждения ею была допущена счетная ошибка, которая привела к неправильному определению размера вознаграждения (его существенному завышению).

Однако указанное обстоятельство Дитятковской М.В. со ссылкой на конкретные проведенные ею расчеты и доказательства надлежащим образом не подтверждено.

В связи с приведенными обстоятельствами основания считать достоверными доводы Дитятковской М.В. о том, что спорные денежные средства были зарезервированы ею как подлежащее выплате ей вознаграждение за проведение процедуры конкурсного производства в отношении ООО "СК "Кедр", отсутствуют.

Кроме того, в пункте 13.2 постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 97 "О некоторых вопросах, связанных с вознаграждением арбитражного управляющего при банкротстве" разъяснено, что резервирование средств на выплату процентов по вознаграждению конкурсного управляющего осуществляется управляющим в соответствии с его предварительным расчетом за счет средств, полученных от реализации конкурсной массы, взыскания дебиторской задолженности, оспаривания сделок и т.п., путем зачисления на открываемый для этого помимо основного отдельный счет должника.

Если после предварительного определения размера процентов и резервирования этой суммы на отдельном счете в ходе расчетов с кредиторами окажется, что фактически их требования будут погашены в большем или меньшем размере, нежели планировалось при расчете размера процентов, в том числе в связи с необходимостью оплаты новых текущих платежей, то их размер подлежит перерасчету конкурсным управляющим, который перечисляет необходимую сумму на отдельный счет или списывает ее с него.

Сведения о предварительном расчете процентов и о резервировании их суммы включаются конкурсным управляющим в отчет о своей деятельности (пункт 1 статьи 143 Закона о банкротстве) и могут быть проверены по ходатайству участвующих в деле лиц судом; если будет установлено необоснованное завышение конкурсным управляющим суммы зарезервированных им процентов, то рассматривающий дело о банкротстве суд по заявлению участвующего в деле лица обязывает управляющего перечислить сумму превышения с отдельного счета на основной счет должника.

Таким образом, резервирование конкурсным управляющим вознаграждения в любом случае должно осуществляться посредством открытия управляющим отдельного счета должника, обеспечивающего прозрачность движения, хранения и использования соответствующих денежных средств должника.

Резервирование вознаграждения посредством перечисления конкурсным управляющим денежных средств должника на собственный счет либо на счета третьих лиц, а тем более снятия таких средств в наличной форме, недопустимо, противоречит действующему законодательству и приведенным разъяснениям Пленума ВАС РФ.

Более того, сама Дитятковская М.В. в отзыве на жалобу исх. N 44 от 31.03.2021 указывает, что для резервирования вознаграждения конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр" ею был открыт специальный счет в ПАО "Сбербанк России" N 40702810845000022120.

При этом Дитятковская М.В. не раскрыла, по какой причине при наличии у ООО "СК "Кедр" отдельного специального счета для резервирования вознаграждения таковое осуществлялось ею не с использованием данного счета, а посредством совершения спорных операций с использованием ее собственного счета, счета Гультяевой К.С., посредством снятия наличных денежных средств.

Согласно доводам Кущея Д.В., изложенным в апелляционной жалобе, у него имеются основания полагать, что спорные денежные средства после их перечисления на счета Дитятковской М.В. и Гультяевой К.С. и их снятия со счетов были направлены конкурсным управляющим на личные нужды, в действительности в кассу ООО "СК "Кедр", как на то указывает конкурсный управляющий, никогда не вносились.

Указанное обстоятельство, как указывает заявитель апелляционной жалобы, следует в частности из того, что при проведении 01.11.2019 обыска в помещении общества с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма "Винник и партнеры" по адресу: г. Омск, ул. Щербанева, д. 25, оф. 401, в том числе в помещении, в котором согласно более ранним пояснениям Дитятковской М.В. находилась касса ООО "СК "Кедр" (копия протокола обыска приложена к письменным пояснениям конкурсного управляющего исх. N 118 от 01.09.2021), не был зафиксирован факт обнаружения в помещении должника наличных денежных средств в сумме 16 700 000 руб. либо в иной сумме.

В целях проверки данного обстоятельства и установления действительных направлений движения спорных денежных средств после их поступления на счета конкурсного управляющего и Гультяевой К.С. Кущей Д.В. заявил ходатайство об истребовании из Омского отделения N 8634 ПАО "Сбербанк России", из Омского филиала ПАО "Плюс Банк", из АО "Альфа Банк" сведений о движении денежных средств по счетам ООО "СК "Кедр", по счетам Дитятковской М.В., Гультяевой К.С.

Кущей Д.В. также заявил ходатайство о вызове в судебное заседание представителя МВД РФ для дачи устных пояснений по факту обыска.

В то же время Дитятковская М.В. в отзыве на апелляционную жалобу, в письменных пояснениях исх. N 118 от 01.09.2021, в заседаниях суда апелляционной инстанции против удовлетворения данных ходатайств категорически возражала, указывая, что, по ее мнению, имеющихся в деле доказательств достаточно для принятия правильного судебного акта.

На вопрос суда пояснила, что добровольно представлять информацию о движении поступивших на ее счет от должника денежных средств не согласна.

Поскольку именно Дитятковская М.В. возражает против истребования доказательств, раскрывающих ее добросовестность в вопросе расходования и хранения денежных средств должника, риск наступления последствий такого уклонения лежит на ней (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Такое уклонение следует считать отказом от опровержения факта, на который ссылается процессуальный оппонент (например, Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010).

Утверждения Кущея Д.В. о несоответствии утверждений Дитятковской М.В. о направлениях расходования спорных денежных средств реальному расходованию в такой ситуации следует считать доказанными.

Его ходатайства направлены лишь на то, чтобы дополнительно подтвердить достоверность данных доводов.

При таких обстоятельствах именно на Дитятковскую М.В. возлагалось бремя опровержения достоверности приведенных доводов заявителя апелляционной жалобы, а также доказывания того обстоятельства, что спорные денежные средства в действительности вносились ею в кассу ООО "СК "Кедр".

В такой ситуации удовлетворение ходатайства Кущея Д.В. об истребовании доказательств будет процессуально излишними, а также будет противоречить определенному судом распределению бремени доказывания.

Поэтому ходатайство Кущея Д.В. об истребовании доказательств с учетом позиции конкурсного управляющего об отсутствии необходимости в исследовании соответствующих доказательств подлежит отклонению.

В то же время указанное выше бремя доказывания Дитятковской М.В. не соблюдено, ею надлежащим образом не опровергнуто утверждение Кущея Д.В. о том, что спорные денежные средства в действительности расходовались Дитятковской М.В. по собственному усмотрению, а представленные конкурсным управляющим в дело кассовые документы с достоверностью не подтверждают факт внесения Дитятковской М.В. спорных денежных средств в кассу ООО "СК "Кедр".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не имеет возможности исключить, что денежные средства в сумме 16 700 000 руб. использовались Дитятковской М.В. бесконтрольно, на личные нужды, не только не в соответствии, но и в противоречии с требованиями законодательства о банкротстве и целями проводимой в отношении ООО "СК "Кедр" процедуры конкурсного производства.

Уважительность причин снятия денежных средств должника Дитятковской М.В. надлежащим образом не подтверждена.

Кроме того, списание по основному счету должника в деле о банкротстве в любом случае осуществляется исключительно на цели, указанные в Законе о банкротстве, и в установленном им порядке и исключительно непосредственным получателем платежа.

Никакое авансовое списание с последующим расходованием наличных денежных средств и представлением авансовых отчетов с такого специального счета не допускается, так как это противоречит природе такого специального счета.

А потому, независимо от причин совершения Дитятковской М.В. действий по перечислению принадлежащих должнику денежных средств на свой счет и на счет Гультяевой К.С., их снятия со счетов, соответствующее поведение конкурсного управляющего в данной части в любом случае не может быть признано законным, добросовестным и разумным.

Напротив, проведение работы с денежными средствами ООО "СК "Кедр" в противоречии с установленным Законом о банкротстве порядком проведения такой работы, без обеспечения прозрачности движения таких средств для целей надлежащего осуществления арбитражным судом и конкурсными кредиторами контроля за законностью и обоснованностью их движения, в нарушение установленной пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве обязанности принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника, в совокупности с процессуальным поведением Дитятковской М.В., которая даже после заявления Кущеем Д.В. о наличии у него подтвержденных оснований считать, что Дитятковская М.В. осуществляла расходование принадлежащих должнику средств на личные нужды, и после обращения к ней суда апелляционной инстанции с требованием устранить любые сомнения в характере проведенных ею с использованием соответствующих средств мероприятий, фактически уклонилась от раскрытия и подтверждения оснований и обстоятельств движения денежных средств должника, свидетельствуют о грубом нарушении Дитятковской М.В. действующего законодательства о банкротстве.

При этом Дитятковская М.В. в отзыве на апелляционную жалобу, в заседаниях суда апелляционной инстанции не только не отрицала факт проведения ею работы с денежными средствами ООО "СК "Кедр" в противоречии с установленным Законом о банкротстве порядком, но и подтверждала снятие ею денежных средств со счета должника, одновременно отрицая незаконность и недобросовестность своего поведения и настаивая на том, что ее действия не повлекли и не могли повлечь негативные последствия для процедуры банкротства.

Приведенные обстоятельства, вопреки выводам суда первой инстанции, со всей очевидностью свидетельствует о том, что Дитятковская М.В. показала свою неспособность к надлежащему ведению процедуры конкурсного производства ООО "СК "Кедр" в силу ее недобросовестного отношения к исполнению обязанностей конкурсного управляющего должника (абзац четвертый пункта 17 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих").

В пункте 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

В настоящем случае совершение Дитятковской М.В. грубых умышленных нарушений приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у нее должной компетентности и добросовестности, что непосредственно свидетельствует о наличии оснований для отстранения Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр".

Кроме того, согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Как было указано ранее, конкурсам управляющим совершены действия по перечислению денежных с расчетного счета должника в адрес Дитятковской М.В. и Гультяевой К.С., общая сумма перечислений составила 16 700 000 руб.

Дитятковская М.В. указывает, что денежные средства были ею возвращены и направлены на погашение задолженности перед кредиторами, что подтверждается представленными в материалы дела документами (том 3, листы дела 43-150, том 4, листы дела 1-6).

Кроме того, согласно платежному поручению N 614627 от 17.05.2021 Дитятковской М.В. возмещены расходы ООО "СК "Кедр" по услугам банка в размере 198 486 руб. 27 коп. (комиссия за снятие наличных денежных средств).

Всего согласно отзыву конкурсного управляющего на апелляционную жалобу в конкурсную массу ООО "СК "Кедр" возвращены денежные средства в сумме 16 700 000 руб., то есть в денежные средства были возвращены в полном объеме. Из них 2 670 000 руб. были направлены Дитятковской М.В. на уплату вознаграждения конкурсного управляющего, выплату заработной плата работникам, почтовые расходы, публикации и другие текущие расходы.

При этом Дитятковская М.В. в заседании суда апелляционной инстанции, открытом 07.09.2021, пояснила, что для проведения платежей с использованием счета должника могут использоваться два способа: проведение платежей напрямую с расчетного счета должника на счета контрагентов и снятие денежных средств со счета должника наличными с осуществлением платежей посредством внесения денежных средств в кассу контрагентов - при этом в первом случае размер комиссии за банковские услуги является более высоким. Дитятковская М.В. внесла на счет должника в счет возмещения убытков разницу между данными суммами комиссии.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно представленным ею в материалы дела документам Дитятковская М.В. действительно возвратила денежные средства, перечисленные в период с ноября 2018 года по апрель 2019 года с расчетного счета должника в пользу третьих лиц, ООО "СК "Кедр".

Указанным обстоятельством в частности обусловлен отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования Кущея Д.В. о взыскании с конкурсного управляющего убытков.

Вместе с тем приведенные обстоятельства, вопреки доводам Дитятковской М.В., не свидетельствуют об отсутствии приведенных в абзаце 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве оснований для отстранения Дитятковской М.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр".

Как правильно указал арбитражный суд, возврат Дитятковской М.В. денежных средств в конкурсную массу должника не конвалидирует незаконные действия конкурсного управляющего.

Кроме того, возврат основной части денежных средств был осуществлен конкурсным управляющим только после инициирования ОРПСЭ СУ УМВД России по г. Омску в январе 2020 года по заявлению Кущея Д.В. предварительной проверки N 60906/80005 в отношении Дитятковской М.В. по факту неправомерных действий при банкротстве ООО "СК "Кедр" (том 1, лист дела 29, том 2, листы дела 113-114), что само по себе свидетельствует о понимании конкурсным управляющим противоправности ее действий по необоснованному распоряжению конкурсной массой должника.

Основания считать, что соответствующие денежные средства были бы возвращены Дитятковской М.В. в конкурсную массу в случае, если бы в отношении нее не было осуществлено обращение в возбуждении уголовного дела, отсутствуют.

Совершенные Дитятковской М.В. незаконные действия могли повлечь за собой убытки должника и его кредиторов, более того, повлекли такие убытки в части уплаты комиссий, которые были возмещены управляющим только после обращения с настоящей жалобой.

Факт возмещения данных убытков Дитятковской М.В. до принятия арбитражными судами итоговых судебных актов по настоящему делу (которое, с учетом сроков возмещения убытков, очевидно, было совершено ею в целях недопущения ее привлечения к уголовной ответственности и удовлетворения арбитражными судами требований о взыскании с Дитятковской М.В. убытков), а не во исполнение судебного акта о взыскании с нее соответствующих убытков о законности и добросовестности действий Дитятковской М.В. не свидетельствует и отсутствие оснований для ее отстранения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника не означает.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 29.04.2019 N 310-ЭС17-15048(2) по делу N А62-7310/2015 содержится правовая позиция, согласно которой вывод арбитражных судов о несущественности допущенных управляющим в рамках процедуры банкротства нарушений и об отсутствии оснований для его отстранения от исполнения обязанностей не должен вступать в противоречие с содержанием той части судебных актов, в которых эти нарушения признаны незаконными.

В настоящем случае судом первой инстанции правильно установлено, что действия Дитятковской М.В., выразившееся в снятии/переводе денежных средств должника, поступивших на расчетный счет ООО "СК "Кедр", на счета физических лиц, создало реальную угрозу причинения убытков должнику и кредиторам, свидетельствуют о грубом нарушении конкурсным управляющим положений Закона о банкротстве и являются незаконными.

С учетом правильно установленных арбитражным судом обстоятельств настоящего дела вывод суда первой инстанции о несущественности допущенных Дитятковской М.В. нарушений вступил в явное противоречие с содержанием той части обжалуемого определения, в которой эти нарушения признаны незаконными.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства в соответствии с положениями статей 20.4, 145 Закона о банкротстве, приведенными разъяснениями Пленума ВАС РФ являлись достаточными для применения к Дитятковской М.В. такой меры ответственности как отстранение ее от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "СК "Кедр".

Несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела, нарушение норм материального права (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ) являются основаниями для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции подлежит отмене в части, апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7943/2021) Кущея Дениса Владимировича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 11 июня 2021 года по делу N А46-4987/2016 (судья Н.А. Макарова), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы Кущея Дениса Владимировича на действия (бездействие) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кедр" Дитятковской Марии Владимировны, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кедр" (ИНН 5504201192, ОГРН 1075543007198), в обжалуемой части отменить.

Принять в данной части новый судебный акт.

Отстранить Дитятковскую Марию Владимировну от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Кедр".

Вопрос утверждения конкурсного управляющего направить в Арбитражный суд Омской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

О.Ю. Брежнева О.В. Дубок