Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2022 г. N 09АП-36051/22 по делу N А40-208163/2015

г. Москва

23 сентября 2022 г.

Дело N А40-208163/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей О.В. Гажур, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.А.Зайцевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Комар В.А., Тюкульмина С.Н., ООО "Электромонтаж- Эльбрус", к/у АО "Кислородмонтаж", Мочалова О.В. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2022 г. по делу N А40-208163/15, вынесенное судьей и Петрушиной А.А., о привлечении Мочалова Олегаа Владимировичаа, ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "Кислородмонтаж", о пприостановлении производства по обособленному спору - заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Мочалов Олега Владимировича, ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "Кислородмонтаж" - до окончания расчетов с кредиторами., о взыскании солидарно с Комара Василия Александровича и ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 14 132 655, 20 руб., о взыскании с Комара Василия Александровича в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 2 273 200 руб., о взыскании с ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 12 719 000 руб., о взыскании с Тюкульмина Сергея Николаевича в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 25 515 000 руб., по делу о несостоятельности (банкротстве) АО "Кислородмонтаж"

при участии в судебном заседании:

от АО "БМ-Банк"- Землякова В.Д. дов. от 15.12.2021

Мочалов О.В.- лично, паспорт

От Мочалова О.В.- Носарев С.А. дов. от 07.07.2022

От к/у АО "Кислородмонтаж"- Трусова А.М. дов. от 13.08.2022

к/у Коробко А.С.- лично, паспорт

От Комар В.А.- Вербенко С.А. дов. от 23.06.2021

От Тюкульмина С.Н.- Гусева Н.В. дов. от 30.10.2021

Тюкульмин С.Н.- лично, паспорт

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы 09 декабря 2015 г. поступило заявление ООО "Авиацентр розница" о признании несостоятельным (банкротом) АО "Кислородмонтаж"; определением суда от 11.11.2015 года заявление принято и возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017 г. в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Коробко Александр Сергеевич.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2018 г. в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Коробко Александр Сергеевич. Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 100 от 09.06.2018 г.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности Комара В.А., Мочалова О.В., Шатохину М.С., Тюкульмина С.Н., Удовенко С.Н., Новикова В.В., Ташманова Ю.Д., ООО "ЭлектромонтажЭльбрус", ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" на сумму 3 436 611 878,17 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности отказано.

Не согласившись с определением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021, конкурсный управляющий АО "Кислородмонтаж" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить в полном объеме, направить обособленный спор на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.07.2021 определение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021 по делу N А40-208163/2015 отменено в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам АО "Кислородмонтаж" Комара В.А., Мочалова О.В., Тюкульмина С.Н., ООО "Электромонтаж-Эльбрус", ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами". В отмененной части обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021 по делу N А40-208163/2015 оставлено без изменения.

Определением суда от 05.10.2021 к участию в рассмотрении заявления в качестве соответчика привлечен Родионов Владимир Валерьевич.

В Арбитражном суде г. Москвы подлежало рассмотрению заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, направленное на новое рассмотрение в отмененной части к ответчикам Комар В.А., Мочалов О.В., Тюкульмин С.Н., ООО "Электромонтаж-Эльбрус", ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами", Родионов В.В.

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-208163/25 от 14.04.2022 г. суд определил:

Признать доказанным наличие оснований для привлечения Мочалов Олега Владимировича, ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "Кислородмонтаж".

Приостановить производство по обособленному спору - заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Мочалов Олега Владимировича, ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "Кислородмонтаж" - до окончания расчетов с кредиторами. Взыскать солидарно с Комара Василия Александровича и ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 14 132 655, 20 руб.

Взыскать с Комара Василия Александровича в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 2 273 200 руб.

Взыскать с ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 12 719 000 руб.

Взыскать с Тюкульмина Сергея Николаевича в пользу АО "Кислородмонтаж" убытки в размере 25 515 000 руб.

В остальной части требований - отказать

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Мочалов О.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности, отказав конкурсному управляющему АО "Кислородмонтаж" в удовлетворении заявления в данной части.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Комар В.А. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности, отказав конкурсному управляющему АО "Кислородмонтаж" в удовлетворении заявления в данной части.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Тюкульмин С.Н. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда отменить в части привлечения к субсидиарной ответственности, отказав конкурсному управляющему АО "Кислородмонтаж" в удовлетворении заявления в данной части.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Электромонтаж-Эльбрус" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное определение суда отменить в части взыскания убытков с ООО "Электромонтаж-Эльбрус".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, конкурсный управляющий АО "Кислородмонтаж" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда отменить в части отказа привлечения Тюкульмина С.Н. и Родионова В.В. к ответственности, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление конкурсного управляющего АО "Кислородмонтаж" в данной части. Приостановить производство в этой части по данному обособленному спору в отношении Тюкульмина С.Н. и Родионова В.В. до окончания расчетов с кредиторами.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Удовлетворяя в части заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, направленное на новое рассмотрение в отмененной части к ответчикам Комар В.А., Мочалов О.В., Тюкульмин С.Н., ООО "Электромонтаж-Эльбрус", ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами", Родионов В.В., суд первой инстанции исходит из следующего.

В первоначальном заявлении в качестве правового основания конкурсный управляющий указывал следующие нормы права в отношении ответчиков:

1) Комар В.А. - ст.ст. 61.11, 61.12 Закона о банкротстве, поскольку ответчик обязан был обратиться с заявление о банкротстве должника не позднее 01.10.2015. Действиями ответчика по заключению Дополнительного соглашения N 28 от 20.01.2016 к Договору подряда 2183-12 от 23.11.2012 на сумму 257 млн.руб., Дополнительного Соглашения N 2 от 01.02.2016 к Договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 и Дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2016 к договору субподряда N КМ2015-СР-585 от 04.08.2015, Договора благотворительного пожертвования от 27.07.2015.

2) Мочалов О.В. - ст.ст. 61.11, 61.12 Закона о банкротстве, поскольку ответчик обязан был обратиться с заявление о банкротстве должника не позднее 01.10.2015. Действиями ответчика по заключению Дополнительного соглашения N 29 от 21.04.2016 к Договору подряда 2183-12 от 23.11.2012 на сумму 257 млн.руб.; сделка, в соответствии с которой должник взял на себя обязательства по погашению задолженности ООО "Электромонтаж-Эльбрус" перед АО "Ашинский завод светотехники"; действий по начислению и выплате премий работников; ответчиком не переданы конкурсному управляющему документы и имущество должника;

3) Тюкульмин С.Н. - ст.ст. 61.11, 61.12 Закона о банкротстве, поскольку ответчик обязан был обратиться с заявление о банкротстве должника; действия ответчика по приоритетному возврату займа в размере 25 515 000 руб. Действиями ответчика по заключению договора с ООО "Регионпроектсрой" уступки права требования от 27.05.2015 к ООО "Стройгазконсалтинг";

4) ООО "Электромонтаж-Эльбрус" - ст. 61.11 Закона о банкротстве, ст. 53.1 ГК РФ, поскольку ответчик получил существенный актив должника в результате заключения Дополнительного Соглашения N 2 от 01.02.2016 к Договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 и Дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2016 к договору субподряда N КМ2015-СР-585 от 04.08.2015, Договора благотворительного пожертвования от 27.07.2015;

5) ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" - ст. 61.11 Закона о банкротстве, поскольку ответчиком не переданы конкурсному управляющему документы и имущество должника; действия по затягиванию процедуры наблюдения.

В уточненном заявлении конкурсный управляющий просит суд привлечь солидарно с остальными ответчиками Родионова В.В. к субсидиарной ответственности на сумму 3 436 611 878 17 руб. на основании п. 3 и п. 4 ст. 53.1, ст. 1080 ГК РФ.

В письменных пояснениях исх. N 2120 от 21.02.2022 конкурсный управляющий полагает необходимым привлечь Мочалова О.В., Тюкульмина С.Н., ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" к субсидиарной ответственности по основаниям п. 2 и п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве, поскольку ответчиком не переданы конкурсному управляющему документы и имущество должника, а также взыскать убытки:

1) с Комара В.А. в размере 2 273 200 руб. за подписание Договора благотворительного пожертвования от 27.07.2015;

2) солидарно с Комара В.А. и ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в размере 14 132 655, 20 руб. (разница между фактической стоимостью переданных объектов и полученных денежных средств в результате реализации имущества в процедуре банкротства) за заключение Дополнительного Соглашения N 2 от 01.02.2016 к Договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 и Дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2016 к договору субподряда N КМ2015-СР-585 от 04.08.2015, признанные недействительными определением суда 31.01.2019;

3) с ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в размере 12 719 000 руб. - разница между суммой 12 740 000 руб. денежных средств, взысканных определением суда от 26.04.2019 о признании сделки недействительной, и суммой 27 000 руб., вырученных в результате реализации права требования к ответчику;

4) размер убытков подлежащих взысканию с Мочалова О.В. управляющим не определен;

5) с Тюкульмина С.Н. в размере 25 515 000 руб. за действия по перечислению со счета должника и принятию Тюкульминым С.Н. денежных средств в качестве возврата займа (определением суда от 20.05.2019 сделка признана недействительной).

Федеральным законом от 29.07.2017 года N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее по тексту - Закон от 29.07.2017 года N 266-ФЗ) были внесены изменения в Закон о банкротстве; положения ст. 10 Закона о банкротстве утратили силу; в Закон о банкротстве введена глава III.2 (статьи 61.10 - 61.22), предусматривающая порядок и основания привлечения к ответственности руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве. Закон от 29.07.2017 года N 266-ФЗ вступил в силу со дня его официального опубликования - с 30.07.2017 года.

Положениями п. 3 ст. 4 Закона от 29.07.2017 года N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона от 29.07.2017 года N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона от 29.07.2017 года N 266-ФЗ).

Так как обстоятельства, послужившие основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место в период 2014-2019г.г., то настоящий спор подлежит рассмотрению с применением норм материального права, предусмотренных ст. 10 Закона о банкротстве в редакциях Федеральных законов от 28.06.2013 года N 134-ФЗ, главы III.2 Закона о банкротстве, действовавших на момент спорных правоотношений, а также процессуальных норм, предусмотренных Законом от 29.07.2017 года N 266-ФЗ.

При новом рассмотрении судом установлены следующие обстоятельства:

Тюкульмин Сергей Николаевич является учредителем АО "Кислородмонтаж" (доля 64%).

Комар Василий Александрович являлся генеральным директором общества с 28.03.2013 по 17.02.2016.

Мочалов Олег Владимирович являлся генеральным директором общества с 25.03.2016 по 21.04.2017.

ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" исполняло обязанности генерального директора общества с 27.06.2017.

Родионова В.В. являлся единоличным исполнительным органом ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами".

Пунктом 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии со ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным по отношению к должнику лицам признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. Заинтересованными лицами по отношению к должнику -юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц. Заинтересованными лицами по отношению к должнику-гражданину признаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга (п. 3 ст. 19 Закона о банкротстве).

По смыслу ст. 9 Закона о защите конкуренции в группу лиц должника входят как непосредственно участники, органы управления должника, так и любые другие лица, которые входят в группу с одним и тем же лицом (не обязательно должником, но и другими лицами), а также другие лица, входящие с любым из таких третьих лиц в группу по какому-либо признаку.

На основании вышеназванных норм права, к контролирующим должника лицами относятся Тюкульмин Сергей Николаевич, Комар Василий Александрович, Мочалов Олег Владимирович, ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами".

При этом суд первой инстанции отклонил довод Мочалова О.В. о номинальном руководстве обществом, поскольку представленные в дело документы (в т.ч. договоры, служебная переписка, кадровые документы, заявления в органы и организации), а также установленные определениями суда по настоящему делу в рамках обособленных споров по оспариванию сделок должника обстоятельства свидетельствуют о фактическом руководстве ответчиком обществом и самостоятельном принятии деловых решений. Квалификация и опыт работы в предшествующих организациях соответствуют занимаемой должности в АО "Кислородмонтаж".

ООО "Электромонтаж-Эльбрус" также не является контролирующим должника лицом.

Суд также отклонил довод управляющего об аффилированности ООО "Электромонтаж-Эльбрус" и должника через работника обоих организаций - Новикова В.В., поскольку занимаемые Новиковым В.В. должности заместителя руководителя в ООО "Электромонтаж-Эльбрус" и руководителя Ангарского филиала АО "Кислородмонтаж" не относятся к руководящим должностям.

Если в качестве руководителя (единоличного исполнительного органа; далее - руководитель) должника выступает управляющая компания (пункт 3 статьи 65.3 ГК РФ), предполагается, пока не доказано иное, что контролирующими должника лицами являются как эта управляющая компания, так и ее руководитель, которые по общему правилу несут ответственность, указанную в статьях 61.11 - 61.13, 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (пункты 3 и 4 статьи 53.1 ГК РФ, абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, в материалах дела не имеется достаточных доказательств того, что действия вменяемые в вину ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" (п. 2 и п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве) совершены по непосредственным распоряжениям Родионова В.В., нахождения документации общества у Родионова В.В.

Суд также учитывает, что в судебном порядке документация и имущество общество было истребовано у ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами".

Конкурсным управляющим не представлено доказательств возложения обязанности на Тюкульмина С.Н. по хранению документации.

Конкурсный управляющий не обращался в рамках настоящего дела с ходатайством об истребовании документации и имущества должника к Тюкульмину С.Н. Доказательств нахождения каких-либо документов у указанных ответчиков не представлено.

Из материалов дела следует, что частично документация и имущество должника переданы конкурсному управляющему, что также подтверждено конкурсным управляющим и ответчиками в ходе рассмотрения спора.

Конкурсным управляющим в обоснование затруднений процедуры конкурсного производства указано на сдачу в налоговый орган только баланса за 2016 год, который, по его мнению, не актуален с точки зрения определения состава конкурсной массы (активов должника), а за 2017-2018 годы балансы не сданы. Также указано на отсутствие консолидированной отчетности должника с учетом его филиалов; отсутствие первичной документации, относящейся к хозяйственной деятельности за 3 года до открытия процедуры конкурсного производства; недостоверность бухгалтерской отчетности, в том числе по нематериальным активам, сумма которых превышает 600 млн. руб.

Конкурсный управляющий также указывает, что первичная документация в отношении дебиторской задолженности периода 2015-2016г.г. управляющему не передана, при этом из бухгалтерской отчетности следует наличие дебиторской задолженности на сумму 300 000 руб.

Мочаловым О.В. и ООО "Группа Эндэлия" установленные вышеназванными нормами закона и разъяснений Пленума презумпции не опровергли, относимых и допустимых доказательств того, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо отсутствия вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации не представили, а также не подтвердили, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от них требовалась.

На основании изложенного, суд первой инстанции привлек солидарно Мочалова О.В. и ООО "Группа Эндэлия" к субсидиарной ответственности по рассматриваемому основанию.

При новом рассмотрении обособленного спора конкурсный управляющий указывал на привлечении органов управления должника и учредителя к субсидиарной ответственности, в связи с неисполнением обязанности по подачи заявления о банкротстве в арбитражный суд.

В силу п. 2 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года N 134-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Как разъяснено в п. 2 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016)", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства. Исходя из этого, законодатель в п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

Конкурсный управляющий указывает, что обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) возникла не позднее 01.10.2015 года, поскольку не была погашена задолженность перед кредиторами должника.

Вместе с тем, неоплата конкретного долга отдельному кредитору не подтверждает неспособность удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам. Сам факт подачи кредитором в суд заявления о признании должника банкротом не является доказательством неплатежеспособности общества, поскольку право на подачу в суд такого заявления возникает у кредитора при наличии формальных условий: если размер требований к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, требования подтверждены вступившим в законную силу решением суда (ст. ст. 2, 3, 6, 33 Закона о банкротстве).

Как усматривается из финансового анализа должника, выполненного в рамках настоящего дела, и представленного анализа ответчиком на 01.10.2015 года общество не отвечало признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества должника. При этом противоречия в представленных отчетах о признаках неплатежеспособности и недостаточности имущества общества на конец 2015 года отсутствует.

Конкурсный управляющий указывает, что имелась задолженность по заработной плате за октябрь-ноябрь 2015 года, что подтверждается Постановлением Госинспекции труда по Иркутской области от 10.12.2015 года. Однако, указанная задолженность возникла после даты 01.10.2015 года, указанной конкурсным управляющим в качестве даты обращения с заявление о банкротстве должника.

Кроме прочего, не может быть признано недобросовестным и незаконным поведение исполнительного органа общества по не подаче заявления о банкротстве должника в арбитражный суд при наличии возбужденного по заявлению кредитора дела о банкротстве должника, поскольку целесообразность подачи такого заявления отсутствует.

Норма, предусматривающая привлечение к субсидиарной ответственности лиц, на которых возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд (п. 3.1 ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), введена 30.07.2017. До указанной даты, обязанность участника общества по инициированию проведения общего собрания участников в законодательстве не была предусмотрена.

Направляя обособленный спор на новое рассмотрение Арбитражным судом Московского округа указано на правильность выводов суда в исследуемой части.

Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 года N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Закона.

В силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Положения п. 3 ст. 56 ГК РФ и п. 22 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8, позволяют сделать вывод, что для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам общества, признанного несостоятельным (банкротом), на его учредителя и/или руководителя, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, необходимы доказательства того, что эти лица давали указания, прямо или косвенно направленные на доведение общества до банкротства, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) общества.

Анализ указанных правовых норм позволяет сделать вывод, что ответственность руководителя должника, установленная ст. 10 Закона о банкротстве является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам ст. 15 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, между АО "Кислородмонтаж" (заемщик) и Тюкульминым С.Н. (займодавец) заключен договор беспроцентного займа N 09/15 от 21.09.2015 на сумму 40 000 000 руб. 00 коп. Согласно банковской выписке Банка "Возрождение" на счет АО "Кислородмонтаж" поступили от Тюкульмина С.Н. денежные средства в размере 81 650 000 руб. 00 коп. во исполнение вышеуказанного договора. В период с 01.10.2015 по 26.07.2016 АО "Кислородмонтаж" произвел возврат денежных средств по договору займа в общей сумме 25 515 000 руб. 00 коп. на основании следующих расходных кассовых ордеров: N 317 от 01.10.2015 на сумму 100 000 руб. 00 коп.; N 388 от 30.12.2015 на сумму 18 900 000 руб. 00 коп.; N 389 от 31.12.2015 на сумму 1 500 000 руб. 00 коп.; N 1 от 12.01.2016 на сумму 500 000 руб. 00 коп.; N 78 от 14.04.2016 на сумму 4 000 000 руб. 00 коп.; N 142 от 26.07.2016 на сумму 515 000 руб. 00 коп.

Определением суда от 20.05.2019 года на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве признаны недействительной сделкой действия по перечислению с расчетного счета АО "Кислородмонтаж" денежных средств в сумме 25 515 000 руб. 00 коп. в счет оплаты по договору денежного займа от 21.09.2015, заключенного с Тюкульминым С.Н., совершенных в период с 01.10.2015 по 26.07.2016, применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с Тюкульмина Сергея Николаевича в пользу АО "Кислородмонтаж" в размере 25 515 000 руб. 00 коп. и восстановления задолженность АО "Кислородмонтаж" перед Тюкульминым С.Н. в размере 25 515 000 руб. 00 коп.

Недобросовестных действий Тюкульмина С.Н. судебным актом не установлено.

Доказательства утраты возможности получения/взыскания денежных средств в материалы дела не представлено.

Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств того, что указанная сделка привела к банкротству организации.

Как следует из материалов дела, с участием Должника и иных лиц (Ответчики) были совершены сделки - договоры уступки прав требования: - договор уступки права (требования) N б/н от 27.05.2015, заключенный между Должником и ЗАО "Регионпроектстрой"; - договор уступки N б/н от 05.06.2015, заключенный между ЗАО "Регионпроектстрой" и ЗАО "СКАРАБЕЙ"; - договор N б/н уступки права требования (цессии) от 20.03.2017, заключенный между ЗАО "СКАРАБЕЙ" и ИП Морев Р.В.; - договор N 01/050417 уступки прав (цессии) от 05.04.2017, заключенный между ИП Морев Р.В. и ООО "ПИКА"; - договор N ОС/2017-04/09 уступки прав (цессии) от 20.04.2017, заключенный между ООО "ПИКА" и ООО "ОРИОН-СТРОЙ".

Предметом договоров уступки прав требования являлось право требования уплаты ООО "Стройгазконсталтинг" денежных средств по договору субподряда от 22.12.2011 N СГК-11-1558 в размере 42 746 556,94 руб. основного долга, 2 137 327,80 руб. пени, 10 141 687,47 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами

Акционерное общество "Кислородмонтаж" (далее - истец) обращалось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ИП Мореву Роману Валерьевичу, обществу с ограниченной ответственностью "Первое ипотечное коллекторское агентство" (далее - ПИКА), закрытому акционерному обществу "СКАРАБЕЙ", обществу с ограниченной ответственностью "ОРИОН-СТРОЙ" о признании недействительными договора уступки прав требования (цессии) N б/н от 20 марта 2017 года, договора N 01/050417 уступки прав (цессии) от 05 апреля 2017 года, договора уступки N ОС/2017-04/09 уступки прав 2 (цессии) от 20 апреля 2017 года, договора уступки права (требования) N б/н от 27 мая 2015 года, договора уступки N б/н от 05 июня 2015 года и применении последствий недействительности сделок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2018 года по делу А40-67894/2018 производство по делу в части требований о признании недействительными договора уступки права (требования) N б/н от 27 мая 2015 года, договора уступки N б/н от 05 июня 2015 года и применении последствий их недействительности прекращено. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 года и Арбитражного суда Московского округа от 18.04.2019 года решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2018 года и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2018 года оставлены без изменения.

Конкурсный управляющий обращался в рамках настоящего дела с заявлением о признании недействительными сделками: договора уступки права (требования) N б/н от 27.05.2015, заключенного между Должником и ЗАО "Регионпроектстрой"; договора уступки N б/н от 05.06.2015, заключенного между ЗАО "Регионпроектстрой" и ЗАО "СКАРАБЕЙ"; договора N б/н уступки права требования (цессии) от 20.03.2017, заключенного между ЗАО "СКАРАБЕЙ" и ИП Моревым Р.В.; договора N 01/050417 уступки прав (цессии) от 05.04.2017 между ИП Моревым Р.В. и ООО "ПИКА"; договора N ОС/2017-04/09 уступки прав (цессии) от 20.04.2017, заключенного между ООО "ПИКА" и ООО "ОРИОН-СТРОЙ" и применении последствий недействительности сделки.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2020 года в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Коробко Александра Сергеевича о признании недействительными сделок и применении последствий их недействительности отказано. Судом установлено, что с учетом неблагополучного финансового положения ООО "Стройгазконсалтинг" и наличия возбуждённого в отношении него дела о признании банкротом, реализация прав требований к нему по номинальной стоимости осуществлена более чем на рыночных условиях. Кроме того, требования Должника к ООО "Стройгазконсалтинг" не были обеспечены ни поручительством, ни залогом имущества, следовательно, возможность получить исполнение за счет иных источников у Должника отсутствовала. Действия должника при заключении договора цессии не были направлены на причинение вреда имущественным правам кредиторов, напротив, продажа сомнительного актива по номинальной стоимости укладывается в рамки обычной предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли и минимизацию финансовых потерь.

Таким образом, действия по продаже прав требований являлись экономически целесообразными и совершенными в интересах должника.

Кроме того, руководство текущей деятельностью организации осуществлялось органами управления.

Суд первой инстанции также отметил, что ответчиком предпринимались действия по выводу общества из кризисной ситуации. Так, в качестве антикризисного руководителя назначено ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" единоличным исполнительным, что следует из приказа о назначении, издан приказ от 28.06.2016 года об отмене премиального форда сотрудников, который впоследствии был отменен Мочаловым О.В.

Акционером должника в рассматриваемы период решения о выплате дивидендов не принималось, дивиденды не выплачивались.

В рассматриваемые периоды: сокращены управленческие расходы на 23% в 2015 году; закрыта часть филиалов, где не было перспективы продолжения производственной деятельности, осуществлена перегруппировка кадровых ресурсов; предпринимались действия к реструктуризации задолженности, включению должника в перечень стратегических предприятий, заключению стратегических договоров: 2 договора от 07.08.2015 года по строительству завода по производству автоматов Калашникова в Венесуэле с Корпорацией Рособоронэкспорт от 07.08.2015, выполнение подрядных работ по договору с АО АНХК N 2183-12 от 23.11.2012, Техникас Реунидес (19.11.2014), ПАО Северсталь (10.02.2015), ООО "Газпром Газомоторое топливо" (от 21.08.2015), которые могли принести организации прибыль, взыскание дебиторской задолженности. Заключены кредитные договоры с Банком Возрождение, выданы Банковские гарантии ТКБ АО для продолжения деятельности общества, которые обеспечены залогом акций ответчика (договоры N 37-2015/Г от 14.10.2015 года, N 25-2015/Г от 22.07.2015 г., N 41-2013/Г от 25.09.2013 г., N 49-2013/Г от 23.12.2013 г., N 26-2014/Г от 22.05.2014 г). Ответчиком внесены личные денежные средства для преодоления кассового разрыва.

Также необходимо учитывать периоды нахождения ответчика под домашним арестом и отсутствия фактической возможности каким-либо образом участвовать в деятельности должника.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что из представленных доказательств не представляется возможным сделать вывод о недобросовестных и неразумных действиях акционера должника.

Как следует из материалов дела, между Должником и АО "Ангарская нефтехимическая компания" был заключен договор подряда N 2183-12 от 23.11.2012 г. (далее - договор подряда). Согласно п. 1.1. Договора Подрядчик обязуется выполнить работы по объекту "Установка производства водорода (с блоком подготовки сырья)" ОАО "АНХК", а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Согласно п. 3.1. Договора стоимость работ по Договору составила 3 992 401 590 руб. Пунктом 3.2 Договора стороны определили, что расчет стоимости по Договору указывается в Приложении N 2 к Договору. Дополнительными соглашениями N 1 от 12.02.2013 г., N 2 от 20.03.2013 г., N 5 от 19.06.2013 г., N 6 от 28.06.2013 г., N 8 от 15.08.2013 г.; N 11 от 30.08.2013 г., N 13 от 24.09.2013 г., N 14 от 29.10.2013 г., N 16 от 17.12.2013 г., N 17 от 25.02.2014 г.; N 19 от 22.05.2014 г.; 22 от 07.08.2014 г., N 23 от 25.09.2014 г., N 25 от 25.03.2015 г. стоимость работ по Договору была увеличена.

20.01.2016 г. между сторонами договора было заключено дополнительное соглашение N 28 (далее дополнительное соглашение 28) к вышеуказанному договору подряда. 21.04.2016 г. между сторонами договора было заключено дополнительное соглашение N 29 (далее дополнительное соглашение 29) к договору подряда. В п.4 дополнительного соглашения 28 стороны установили, что стоимость работ по договору подряда уменьшается на 257 914 878,58 руб. В п.4 дополнительного соглашения 29 стороны установили, что стоимость работ по договору подряда уменьшается на 520 100 632,64 руб.

Обращаясь с заявлением об оспаривании сделки конкурсный управляющий ссылался на то, что заключение привело к уменьшению стоимости выполненных работ на сумму 778 015 511 руб. 22 коп., т.е. целью заключения Дополнительных соглашений было причинение ущерба должнику и его кредиторам.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2019 года определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2019 по делу N А40-208163/15 отменено, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Коробко А.С. о признании недействительными сделками Дополнительное соглашение N 28 от 20.01.2016 г. к Договору подряда 2183-12 от 23.11.2012 г. и Дополнительное соглашение N 29 от 21.04.2016 г. к Договору подряда 2183-12 от 23.11.2012 г., заключенные между АО "Кислородмонтаж" и АО "Ангарская нефтехимическая компания" - отказано.

Девятым арбитражным апелляционным судом установлено, что корректировка признана обоснованной, доказательства, представленные в материалы дела, подтверждают соблюдение принципов справедливости и равноценности встречного представления.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.10.2019 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 по делу N А40-208163/2015 оставлено без изменения.

В настоящее время не утрачена возможность получения денежных средств на основании определения суда от 22.02.2019 признан недействительной сделкой - договора благотворительного пожертвования некоммерческой организации N 1К от 27.07.2015, заключенного между АО "Кислородмонтаж" и АНО "Черноморский информационно-аналитический центр", и применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с АНО "Черноморский информационно-аналитический центр" в пользу АО "Кислородмонтаж" 3 250 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2019 г. заявление конкурсного управляющего должника - Коробко А.С. удовлетворено, договор о переводе 2А40-208163/15 долга уступки права требования N 4 от 16.03.2016, заключенный между кредитором - АО "Ашинский завод светотехники", первоначальным должником - ООО "ЭлектромонтажЭльбрус" и новым должником - АО "Кислородмонтаж", признан недействительной сделкой и применены последствия недействительности данной сделки. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2019 года установлено, что права требования у АО "Ашинский завод светотехники" к должнику АО "Кислородмонтаж" возникли из заключенного договора о переводе долга уступки права требования N 4 от 16.03.2016.

В соответствии с п. 1.1. Договора, стороны предусмотрели, что Новый должник, АО "Кислородмонтаж", принял на себя обязательства Первоначального должника, ООО "Электромонтаж-Эльбрус", возникшие у него перед Кредитором, АО "Ашинский завод светотехники", по договору поставки N 145 от 12.08.2015 в части возврата долга 16 300 163 руб. 65 коп. и уплаты пеней за просрочку оплаты поставленной продукции. Согласно п. 2.4 указанного договора Новый должник - АО "Кислородмонтаж" взял на себя обязательства по оплате указанной суммы задолженности в соответствии с графиком, указанном в договоре. Судом установлено, что Мочалов О. В., являясь генеральным директором должника, заключил сделку при отсутствии объективного документального подтверждения экономической целесообразности и финансовой выгоды данной сделки для Должника, что свидетельствует о принятии на себя АО "Кислородмонтаж" обязательств перед АО "Ашинский завод светотехники" за ООО "Электромонтаж - Эльбрус" с признаками злоупотребления гражданскими правами, направленными против интересов кредиторов должника.

Действия по начислению и выплате заработной платы, в т.ч. в период после возбуждения производства по делу, признаны недействительными определениями суда в отношении Мочалова О.В., Тюкульмина С.Н., Мурзова А.А., Вачнадзе В.И., Кругляк Т.С.

Суд первой инстанции полагает, что данные сделки не являются сделками, которые привели к объективному банкротству общества.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 заявление конкурсного управляющего Коробко А.С. об оспаривании сделки удовлетворено, признаны недействительными сделками дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2016 г. к договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 г., дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2016 г. к договору субподряда N КМ2015-СМР-585 от 04.08.2015 г., заключенные между АО "Кислородмонтаж" и ООО "Электромонтаж-Эльбрус", и применены последствия недействительности сделок. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 отменено, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2019 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2019 по делу N А40-208163/2015 отменено, определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2019 по данному делу оставлено в силе.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 признаны недействительными сделками банковские операции по перечислению денежных средств со счета АО "Кислородмонтаж" на счет ООО "Электромонтаж-Эльбрус" от 04.08.2015 на сумму 5000000 руб., от 21.09.2015 на сумму 1000000 руб., от 02.11.2015 на сумму 200000 руб., от 11.11.2015 на сумму 40000 руб., от 31.12.2015 на сумму 6500000 руб. и применены последствия недействительности сделок. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2019 определение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО "Кислородмонтаж" о признании сделок недействительными отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2019 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2019 по делу N А40-208163/2015 отменено, определение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 по данному делу оставлено в силе.

Судами установлено преимущественное удовлетворение требований ООО "Электромонтаж-Эльбрус" (п. 1 и п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве), что также отражено в постановлении суда кассационной инстанции).

При этом, в материалы дела не представлено доказательств контроля ООО "Электромонтаж-Эльбрус" над АО "Кислородмонтаж", определения ООО "Электромонтаж-Эльбрус" существенных условий этих сделок.

В постановлении от 06.07.2021 Арбитражный судом Московского округа указано, что конкурсный управляющий указывал и судами данное обстоятельство не опровергнуто, что в рамках обособленных споров признаны недействительными сделки должника в отношении Тюкульмина С.Н., Мочалова О.В., Комара В.А., ООО "Электромонтаж-Эльбрус". Суд посчитал, что данные сделки не привели к объективному банкротству АО "Кислородмонтаж" и не утрачена возможность получения (взыскания) денежных средств по сделкам, признанным недействительными. Между тем судами не применены разъяснения п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", судами не устанавливалось исполнение ответчиками судебных актов о признании сделок недействительными.

Судом первой инстанции также установлено, что при новом рассмотрении спора в материалы дела не представлено доказательств исполнения ответчиками судебных актов об оспаривании сделок, погашения задолженности.

Конкурсным управляющим в процедуре банкротства должника реализована дебиторская задолженность к ответчикам, требования должника включены в реестр требований кредиторов Тюкульмина С.Н.

Сам факт наличия/не утраты возможности исполнения судебных актов в условиях реализации дебиторской задолженности в процедуре банкротства не принесет экномичесского эффекта для должника.

Отсутствие у ООО "Электромонтаж-Эльбрус" статуса лица, контролирующего должника, учитывая приведенные разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и нормы ст.ст. 53, 53.1 ГК РФ, не свидетельствует о наличии оснований для освобождения указанного лица от гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков (ст. 15, 1064 ГК РФ).

Учитывая установленные судебными актами об оспаривании сделок обстоятельства, суммы, вырученные от реализации дебиторской задолженности, суд первой инстанции приходит к выводу о наличии оснований для взыскания убытков с ответчиков:

- с Комара В.А. в размере 2 273 200 руб.;

- с Комара В.А. и ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в размере 14 132 655, 20 руб. в солидарном порядке;

- с ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в размере 12 719 000 руб.;

- с Тюкульмина С.Н. в размере 25 515 000 руб.

Заслушав Мочалова О.В., к/у Коробко А.С., Тюкульмина С.Н., представителей АО "БМ-Банк", Мочалова О.В., к/у АО "Кислородмонтаж", Комар В.А., Тюкульмина С.Н., исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2022 г. подлежит изменению на основании следующего.

Так судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела установлены следующие факты.

В части привлечения Мочалова О.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

На 22 мая 2018 г. (дата объявления резолютивной части решения о признании должника банкротом) Мочалов О.В. уже как более года был уволен с должности генерального директора должника.

С указанного момента Мочалов О.В. не имел: доступа к помещениям должника, его документации, материальным и иным ценностям, не обладал какими-либо руководящими и управленческими функциями.

Указанный факт не оспаривался ни кем из участников данного процесса, не был опровергнут в ходе судебных разбирательств, и подтвержден материалами дела, в т.ч. актом о недопуске Мочалова О.В. на территорию офисе должника в г. Химки со стороны Тюкульмина С.Н. и руководства ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами". Данный документ имеется в материалах данного дела.

Впоследствии, полномочия единоличного исполнительного органа должника были переданы ООО "Группа Эндэлия"-Управление проектами" согласно принятого акционерами Общества решения и подписанного с указанной организацией договора от 01.07.2017 г. Именно с 22.05.2018 г. у ООО "Группа Эндэлия"-Управление проектами" как у лица фактически исполняющего функции единоличного исполнительного органа должника, возникла обязанность, предусмотренная положениями ст. 126 Закона о банкротстве, даже несмотря на отсутствие в данных ЕГРЮЛ должника соответствующих сведений о нем.

- невнесение информации о смене единоличного исполнительного органа с Мочалова О.В. на ООО "Группа Эндэлия"-Управление проектами" было обусловлено наложенными запретительными мерами со стороны налоговых органов и службы судебных приставов, которые к дате увольнения Мочалова О.В. - апрель 2017 г. уже возбудили множество исполнительных производств в отношении должника, в т.ч. за неисполнение Обществом обязанностей по выплате заработной платы и соответствующих налоговых сборов.

- Мочалов О.В. с момента своего фактического увольнения (апрель 2017 г) с поста генерального директора не участвовал в хозяйственной жизни АО "Кислородмонтаж", не принимал и не подписывал каких-либо решений, связанных с его активами, не выдавал доверенностей и не совершал вообще никаких действий в отношении АО "Кислородмонтаж". Более того, Мочалов О.В. не посещал офисов должника, не давал какие-либо распоряжения кому-либо из сотрудников.

Таким образом, основания для привлечения Мочалова О.В. к субсидиарной ответственности отсутствуют.

Из материалов дела следует, что Комар В.А. в период с 28.03.2013 г. по 17.02.2016 г. являлся Генеральным директором (единоличным исполнительным органом) должника - АО "Кислородмонтаж".

В обоснование солидарного взыскания убытков в размере 14 132 655, 20 руб. по вышеуказанным Дополнительным соглашениям, которые со стороны Должника подписал Комар В.А., суд первой инстанции указал на признание решениями судов недействительными Дополнительных соглашений (см. последний абзац на стр.14 и 1 абзац на стр.15 Определения), а также указал, что "Судами установлено преимущественное удовлетворение требований ООО "Электромонтаж-Эльбрус" (п. 1 и п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве), что также отражено в постановлении суда кассационной инстанции). При этом, в материалы дела не представлено доказательств контроля ООО "Электромонтаж-Эльбрус" над АО "Кислородмонтаж", определения ООО "Электромонтаж-Эльбрус" существенных условий этих сделок." (см. абз.4-5 на стр.15).

Далее суд первой инстанции указывает "Учитывая установленные судебными актами об оспаривании сделок обстоятельства, суммы, вырученные от реализации дебиторской задолженности, суд приходит к выводу о наличии оснований для взыскания убытков с ответчиков:" (см. абз. 9 на стр.16) на основании следующего: "При новом рассмотрении спора в материалы дела не представлено доказательств исполнения ответчиками судебных актов об оспаривании сделок, погашения задолженности.

Конкурсным управляющим в процедуре банкротства должника реализована дебиторская задолженность к ответчикам, требования должника включены в реестр требований кредиторов Тюкульмина С.Н.

Сам факт наличия/не утраты возможности исполнения судебных актов в условиях реализации дебиторской задолженности в процедуре банкротства не принесет экономического эффекта для должника.

Отсутствие у ООО "Электромонтаж-Эльбрус" статуса лица, контролирующего должника, учитывая приведенные разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и нормы ст.ст. 53, 53.1 ГК РФ, не свидетельствует о наличии оснований для освобождения указанного лица от гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков (ст. 15, 1064 ГК РФ), (см. абз.5-8 на стр.16)".

Судом первой инстанции не дана оценка доводам ООО "Электромонтаж-Эльбрус" о том, что их предметом являлось имущество, а не денежные средства, которое в полном объеме было получено Конкурсным управляющим обратно и реализовано, что прямо подтверждается и указывается в Дополнительных письменных пояснениях Конкурсного управляющего.

В абз. 3 стр.6 Дополнительных письменных пояснений Конкурсный управляющий прямо указывает, что указанные в признанных недействительными Дополнительных соглашениях активы "фактически приняты конкурсным управляющим в октябре 2019 года".

А убытки в размере 14 132 655, 20 руб., как считает Конкурсный управляющий, возникли в виду того, что, изъяв у ООО "Электромонтаж-Эльбрус" переданное по Дополнительным соглашениям имущество, оцененное в этих Дополнительных соглашениях в сумму в размере 20 878 235 рублей, он смог реализовать его только за 6 745 579,8 рублей (20 878 235 - 6 745 579,8 = 14 132 655, 20 руб.).

В данном случае, для правильного разрешения дела имел значение исключительно факт возврата всего имущества, полученного по сделке, признанной недействительной, или его невозврат (возврат в неполном объеме).

Как видно из вышеизложенного, Конкурсный управляющий признал факт возврата имущества в конкурсную массу, а факт реализации им имущества за сумму, в разы меньшую, чем по оспоренной им сделке, свидетельствует лишь о том, что сам конкурсный управляющий заключил невыгодную для должника сделку, продавая имущество Должника ниже рыночной стоимости, а никак не о причинении ООО "Электромонтаж-Эльбрус", надлежащим образом исполнившим решение суда, каких-либо убытков Должнику. При этом, после возврата имущества Должнику у последнего возникла встречная (в порядке реституции) обязанность возвратить ООО "Электромонтаж-Эльбрус" кредиторскую задолженность в размере 20 878 235 рублей.

Кроме этого, вина Комар В.А. в якобы имевшем место невозврате имущества по признанной недействительной сделке - отсутствует, в связи с чем, его привлечение к солидарной ответственности нельзя признать обоснованным, так как он на данные действия ООО "Электромонтаж-Эльбрус" - никак не мог повлиять.

Также, договор благотворительного пожертвования от 27.07.2015 был заключен в рамках обычной хозяйственной деятельности: - коммерческое предприятие (должник), имеющее в 2014 и 2015 годах денежные обороты по 3,5 млрд. рублей в каждом году, могло позволить себе оказать благотворительную помощь научно-исследовательскому институту Российского центра стратегических исследований в размере 3,25 млн. руб., с учетом того, что эта помощь составила менее 1/1000 от полученного в 2015 году дохода, и никак не могла повлиять на платежеспособность Должника, согласно данным бухгалтерского баланса которого за 2015 год (т.З л.д.25-45, т.4 л.д.6-10), подтвержденному аудиторским заключением (т.З. л.д.46), Должником по итогам 2015 года была получена чистая прибыль в размере 3 330 000 рублей, имелась дебиторская задолженность почти на 1 млрд. руб., и был заключен ряд договоров на подрядные работы, в том числе и 2 договора от 07.08.2015 года по строительству завода по производству автоматов Калашникова в Венесуэле с Корпорацией Рособоронэкспорт от 07.08.2015, на сумму почти 6,75 млрд. руб.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 30.07.2013 года N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" указал, что арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил ответчик, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических. лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений,.принимаемых ответчиком, он не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия, (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

По смыслу нормы п. 2 ст. 15 ГК РФ истец в соответствии со ст. 65 АПК РФ должен представить доказательства, свидетельствующие о наличии совокупности нескольких условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков, вину причинителя вреда, а также в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетзльствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Таким образом, вышеуказанное Определение суда в части - взыскания убытков с Комар В.А., как солидарно с ООО "Электромонтаж-Эльбрус", так и в отдельности, является необоснованным в виду совершения двух вменяемых ему сделок в рамках обычной хозяйственной деятельности, а также в связи с полным исполнением ООО "Электромонтаж-Эльбрус" решения суда по возврату имущества по признанной недействительной сделке.

В части взыскания с Тюкульмина С. Н. суммы убытков Определение суда является необоснованным ввиду следующего.

Так суд взыскал в качестве убытков 25 515 000 руб. - сумму, полученную Тюкульминым С. Н. в качестве возврата займа, ранее выданного им должнику.

Данная сделка уже была признана недействительной определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2019 г. по признаку предпочтительности, суд применил реституцию и постановил взыскать с Тюкульмина С. Н. 25 515 000 руб. Требование АО "Кислородмонтаж" к Тюкульмину С. Н. было включено в реестр требований кредиторов по делу N А41-76698/2017 Определением Арбитражного суда Московской области от 26.04.2021 г. (т. 8 л.д. 36). Из бухгалтерского баланса за 2015 г. следует, что активы предприятия составляли 3 506 255 000 руб. (т. 7 л.д. 28-37). Как следует из баланса должника АО "Кислородмонтаж" за 2016 г., величина активов предприятия составляла 2 388 359 000 руб.

Таким образом, величина полученного Тюкульминым С. Н. займа составляла 1,3% от величины активов и не стала причиной возникновения ситуации неплатежеспособности должника.

Более того - данные средства 25 515 000 руб., полученные ответчиком от должника, были вскоре вновь внесены Тюкульминым С. Н. должнику, причем в составе значительно более существенной суммы - 103 959 414,77 руб., что преюдициально подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2018 г. и не отрицается конкурсным управляющим (т. 8 л.д. 44).

Согласно п. 2 ст. 69 АПК РФ "Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица". Следовательно, факт внесения Тюкульминым С. Н. суммы 103 959 414,77 руб. в период с 21.09.2015 г. до 23.08.2016 г. преюдициально установлен.

На стороне Тюкульмина С. Н. не образовалось никакого приращения имущества за счет АО "Кислородмонтаж". Заимодавец не стал выгодоприобретателем от частичного погашения своих многочисленных займов, вовлеченных в новый оборот хозяйственных правоотношений со своим предприятием.

Судом при рассмотрении дела установлено, что у конкурсного управляющего Коробко А.С. отсутствует всякий правовой интерес в требовании убытков с Тюкульмина С. Н. - поскольку спорная сумма 25 515 000 руб. была возвращена должнику (АО "КМ") ответчиком Тюкульминым С. Н. до введения процедуры наблюдения.

Получение Тюкульминым С. Н. от должника АО "Кислородмонтаж" возврата ранее выданного им должнику займа в сумме 25 515 000 руб. не стало необходимой причиной банкротства и не привело к невозможности погашения требований кредиторов - что совершенно верно отметил суд в абз. 4 с. 12 Определения от 14.04.2022 г. Доказательств, подтверждающих возникновение объективного банкротства должника по причине данного возврата займа - конкурсным управляющим не представлено. Суд сам отметил, что отсутствует недобросовестность в действиях Тюкульмина С. Н. при возврате данного займа 25 515 000 руб. То есть недобросовестность действий Тюкульмина С. Н. как необходимый элемент юридического состава убытков отсутствует.

Таким образом, в результате последовательности действий Тюкульмина С. Н. по передаче заемных средств в АО "Кислородмонтаж", потом получению им от АО спорной суммы, и затем повторной передачи данной суммы в качестве займа должнику - убытков у кредиторов АО не возникло.

В части спорной суммы 25 515 000 руб. не наступила невозможность погашения требований кредиторов, поскольку данная сумма была возвращена Тюкульминым С. Н. должнику, что установлено Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2018 г. о субординации требований Тюкульмина С. Н. на 103 959 414,77 руб.

Кроме того, данная сумма 25 515 000 руб. уже была включена в Реестр требований кредиторов Тюкульмина С. Н. определением Арбитражного суда Московской области (т. 8 л.д. 36), и кредитор АО "Кислородмонтаж" получает исполнение в составе других кредиторов.

Взыскание с Тюкульмина С. Н. указанных убытков приведет к тому, что АО "Кислородмонтаж" будет повторно включен в Реестр требований кредиторов Тюкульмина С.Н. на ту же сумму 25 515 000 руб. по тому же основанию (получение возврата займа от АО "Кислородмонтаж").

Такая ситуация является незаконной и несправедливой, приведет к получению неосновательного обогащения на стороне должника АО "Кислородмонтаж".

В этой связи отсутствуют правовые основания для возложения на Тюкульмина С. Н. субсидиарной ответственности по данному факту.

В части взыскания убытков с ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в размере 12 719 000 руб. установлено следующее.

Суд указал, что Конкурсный управляющий полагает, что нужно взыскать убытки с ООО "Электромонтаж-Эльбрус" в размере 12 719 000 руб. - разница между сумной 12 740 000 руб. денежных средств, взысканных определением суда от 26.04.2019 о признании сделки недействительной, и суммой 27 000 руб., вырученных в результате реализации права требования к ответчику.

Как указывает суд в абзаце 2-5 на странице 15 Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 признаны недействительными сделками банковские операции по перечислению денежных средств со счета АО "Кислородмонтаж на счет ООО "Электромонтаж-Эльбрус" от 04.08.2015 на сумму 5000000 руб., от 21.09.2015 на сумму 1000000 руб.,.от 02.11.2015 на сумму 200000 руб., от 11.11.2015 на сумму 40000 руб., от 31.12.2015 на сумму 6500000 руб. и применены последствия недействительности сделок.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2019 определение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО "Кислородмонтаж" о признании сделок недействительными отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.10.2019 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2019 по делу N А40-208165/2015 отменено, определение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 по данному делу оставлено в силе.

Судами установлено преимущественное удовлетворение требований ООО "Электромонтаж-Эльбрус" (п. 1 и п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве), что также отражено в постановлении суда кассационной инстанции).

При этом, в материалы дела не представлено доказательств контроля ООО "Электромонтаж-Эльбрус" над АО "Кислородмонтаж", определения ООО "Электромонтаж-Эльбрус" существенных условий этих сделок.".

Таким образом, суд констатировал факт того, что данные сделки по перечислению денежных средств были совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Действительно, все вышеуказанные платежи были осуществлены за выполненные по заключенным с Должником Договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 и Договору субподряда N КМ2015-СР-585 от 04.08.2015 работы.

Таким образом, с учетом возврата в конкурсную массу имущества, переданного по признанным судом недействительными сделкам по Дополнительным соглашениям, на общую сумму порядка 20 млн. руб., общая задолженность Должника перед ООО "Электромонтаж-Эльбрус" по неоплаченным работам составила порядка 155 млн. руб., включая задолженность, включенную конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов.

Выполнив подрядные работы на сумму более 167 млн. руб., ООО "Электромонтаж-Эльбрус" получило от Должника встречное исполнение всего на 20 млн. руб., которые уже вернуло по решению суда, но еще и осталось должным теперь Должнику, т.к. не вернуло указанные в настоящем пункте 12,7 млн. руб, которые суд первой инстанции посчитал убытками.

Между тем, суд не дал никакой оценки тому факту, что имеется прямая причинно-следственная связь между неоплатой должником ООО "Электромонтаж-Эльбрус" более 150 миллионов рублей за выполненные работы и невозможностью в настоящее время вернуть часть денег (12,7 млн. руб.), оплаченных в счет их выполнения.

С момента признания Должника банкротом ООО "Электромонтаж-Эльбрус" не ведет никакой хозяйственной деятельности, так как неоплата выполненных субподрядных работ Должником лишило его каких-либо средств для продолжения деятельности.

При этом, не получив никакого встречного предоставления после возврата имущества Должнику у последнего возникла встречная (в порядке реституции) обязанность возвратить ООО "Электромонтаж-Эльбрус" кредиторскую задолженность в размере указанных в п.1 выше 20 млн.руб., а также и возникла кредиторская задолженность по возврату указанных в настоящем пункте 12,7 млн. руб.

При данных обстоятельствах, вышеуказанное Определение суда в части взыскания убытков с ООО "Электромонтаж-Эльбрус", является необоснованным.

При этом ссылка суда в обоснование законности принятого решения на п.20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве не имеет никакого отношения к ООО "Электромонтаж-Эльбрус", так как данное лицо не относится к контролирующим должника лицам.

Изучив доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего АО "Кислородмонтаж" - Коробко А.С., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Тюкульмин С.Н. не являлся должностным лицом, ответственным за организацию и хранение документации, не занимал должность единоличного исполнительного органа должника.

Впервые вопрос о документации должника применительно к Тюкульмину С.Н. встал в 2022 г. в судебном заседании при рассмотрении спора о привлечении к субсидиарной ответственности. Ранее такого требования к Тюкульмину С.Н. со стороны Коробко А.С. не выражалось, запросы в его адрес о предоставлении документации не направлялись.

Доказательство обратного в материалах дела отсутствует.

Таким образом, основания для возложения на Тюкульмина С.Н. ответственности за сохранность и передачу конкурсному управляющему какой-либо документации должника отсутствует.

Доводы конкурсного управляющего о не созыве Тюкульминым С.Н. общего собрания акционеров АО "Кислородмонтаж" для принятия решения об обращении с заявлением о признании АО несостоятельным (банкротом), обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В данной части суд первой инстанции верно указал на с. 14 Определения: "в силу действующей в рассматриваемый период редакции ст. 10 Закона о банкротстве у акционера должника отсутствовала обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве общества, а также созыву внеочередного собрания акционеров".

Действительно, статья 9 Закона о банкротстве в редакции до внесения в нее изменений Федеральным законом от 29.07.2017 г. N 266-ФЗ, предусматривала, что с заявлением о банкротстве должника при наличии к тому оснований должен был обратиться только руководитель должника. Лишь Федеральным законом от 29.07.2017 г. N 266-ФЗ в статью 9 Закона о банкротстве внесены изменения, в соответствии с которыми, если руководитель должника не обратился с таким заявлением в суд, то лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (пункт 3.1 ст. 9).

Таким образом, в силу закона и трудового договора у Тюкульмина С. Н. в 2015 г. отсутствовала обязанность по созыву общего внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника для принятия решения об обращении в арбитражный суд, с заявлением о признании должника банкротом. Данный правовой подход поддержал ФАС Московского округа в Постановлении от 25.03.2019 г. по делу N А40-74737/16.

После вступления в силу вышеуказанной редакции ст. 9 ФЗ (2017 г.) созыв такого общего собрания акционеров утратило смысл, поскольку дело о банкротстве АО уже рассматривалось Арбитражным судом города Москвы.

С учетом изложенных обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу, что определение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения только в части привлечения ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. В остальной части определение подлежит отмене, а заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2022 г. по делу N А40-208163/15 изменить.

Признать доказанным наличие оснований для привлечения ООО "Группа Эндэлия" - Управление проектами" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "Кислородмонтаж"

Приостановить производство по спору до окончания расчетов с кредиторами.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Апелляционную жалобу к/у АО "Кислородмонтаж оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

О.В. Гажур Р.Г. Нагаев