Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2022 г. N 09АП-62936/22 по делу N А40-271895/2021

г. Москва

31 октября 2022 г.

Дело N А40-271895/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шведко О.И.,

судей Вигдорчика Д.Г., Лапшиной В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Фертиковой Элины Евгеньевны, ООО "Дорстрой", конкурсного управляющего ООО "ФАРМСЕРВИС" Попова Александра Викторовича на определение Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2022, о признании обоснованными требований ООО "Дорстрой" в размере 27 700 000 рублей основного долга, 2 037 533,91 рублей процентов с удовлетворением в порядке очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты по делу N А40-271895/21 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФАРМСЕРВИС" по упрощенной процедуре ликвидируемого должника

при участии в судебном заседании: от к/у должника: Филистович О.А., по дов. от 15.02.2022; от ООО "Дорстрой": Давыдов М.В., по дов. от 22.07.2022; Фертикова Э.Е., лично, паспорт

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

13.12.2021 (согласно штампа канцелярии) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "АДМИНИСТРАТОР БИЗНЕС ЦЕНТР" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФАРМСЕРВИС" (ИНН 7704460582, ОГРН 1187746803530) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2021 заявление ООО "АДМИНИСТРАТОР БИЗНЕС ЦЕНТР" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ФАРМСЕРВИС" (ИНН 7704460582, ОГРН 1187746803530) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника принято к производству, возбуждено производство по делу N А40-271895/2021-66-602.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2022 произведена замена в порядке процессуального правопреемства заявителя по делу N А40-271895/2021-66-602 ООО "АДМИНИСТРАТОР БИЗНЕС ЦЕНТР" на правопреемника Фертикову Элину Евгеньевну; должник ООО "ФАРМСЕРВИС" (ИНН 7704460582, ОГРН 1187746803530) признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Попов Александр Викторович (ИНН 390400365523; N3977 в реестре арбитражных управляющих, адрес для направления корреспонденции: 236041, г. Калининград, ул. А. Невского, д. 27, оф. 4), являющийся членом АССОЦИАЦИИ АРБИТРАЖНЫХ УПРАВЛЯЮЩИХ "АРСЕНАЛ" (644122, ОБЛАСТЬ ОМСКАЯ, Г. ОМСК, УЛ. 5 АРМИИ, Д. 4, ОФИС 1).

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 39(7240) от 05.03.2022.

25.02.2022 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "Дорстрой" о включении суммы задолженности в размере 25 737 533,91 рублей в реестр требований кредиторов ООО "ФАРМСЕРВИС".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04 августа 2022 признаны обоснованными требования ООО "Дорстрой" в размере 27 700 000 рублей основного долга, 2 037 533,91 рублей процентов с удовлетворением в порядке очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Фертикова Элина Евгеньевна, конкурсный управляющий ООО "ФАРМСЕРВИС" Попов Александр Викторович обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили указанное определение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявления ООО "Дорстрой" о признании требований обоснованными и подлежащими учету в реестре кредиторов должника.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Дорстрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное определение суда первой инстанции отменить части удовлетворений требований кредитора ООО "Дорстрой" в порядке очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Суд апелляционной инстанции протокольно отказал в приобщении ООО "Дорстрой" дополнений к апелляционной жалобе, поданных в Девятый арбитражный апелляционный суд 21.10.2022 г., как поданных за пределами срока на апелляционное обжалование.

В материалы дела от конкурсного управляющего должника и Фертиковой Элины Евгеньевны поступили отзывы на апелляционной жалобу ООО "Дорстрой", которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители апеллянтов поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили их удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены оспариваемого судебного акта, как принятого без учета всех существенных обстоятельств спора.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Дорстрой" и ООО "ФАРМСЕРВИС" заключены следующие договоры займа:

Договор займа N Д-02/2020 ФА от 10.02.2020 года. По Договору займа Заявитель перечислил Должнику денежные средства в размере 900 000 рублей под 6% годовых. Срок возврата денежных средств не позднее 10.02.2021 года.

Договор займа N Д-03/2020 ФА от 28.02.2020 года. По Договору займа Заявитель перечислил Должнику денежные средства в размере 700 000 рублей под 6% годовых. Срок возврата денежных средств не позднее 28.02.2021 года.

Договор займа N Д-05/2020 ФА от 06.03.2020 года. По Договору займа Заявитель перечислил Должнику денежные средства в размере 7 500 000 рублей под 6% годовых. Срок возврата денежных средств не позднее 06.03.2021 года.

Договор займа N Д-10/2020 ФА от 08.07.2020 года. По Договору займа Заявитель перечислил Должнику денежные средства в размере 900 000 рублей под 4,5% годовых. Срок возврата денежных средств не позднее 08.07.2021 года.

Договор займа N Д-13/2020 ФА от 22.07.2020 года. По Договору займа Заявитель перечислил Должнику денежные средства в размере 5 200 000 рублей под 4,5% годовых. Срок возврата денежных средств не позднее 22.07.2021 года.

Договор займа N Д-15/2020 ФА от 17.08.2020 года. По Договору займа Заявитель перечислил Должнику денежные средства в размере 8 500 000 рублей под 4,25% годовых. Срок возврата денежных средств не позднее 17.08.2021 года.

Договор займа N Д-16/2020 ФА от 08.09.2020 года. По Договору займа Заявитель перечислил Должнику денежные средства в размере 3 500 000 рублей под 4,25% годовых. Срок возврата денежных средств не позднее 08.09.2021 года.

В подтверждение заявленных требований кредитором в материалы дела представлены договоры займа, платежные поручения о перечислении денежных средств в пользу должника, претензия о выплате задолженности, расчет задолженности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требования ООО "Дорстрой" документально обоснованы.

Согласно представленным в материалы дела сведениям, ООО "ФАРМСЕРВИС" и ООО "Дорстрой" являются аффилированными лицами.

Так, с 18.06.2016 г. по 09.04.2018 г. единственным участником ООО "Дорстрой" являлась Лоссь Е.П., с 09.04.2019 г. являлся Газеев А.В., а с 11.03.2019 г. является Газеева Т.И. (сестра Лоссь Т.П.).

Лоссь Е.П., которая согласно Соглашению о предоставлении опциона от 25.06.2018 г. (и дополнительному соглашению от 09.12.2019 г. о продлении Опциона до 31.12.2022 г.), заключенному между Мурадовой Л.В. и Лоссь Е.П., в течение действия Соглашения об опционе, имеет право на заключение договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Пробиофарм" (ОГРН 1187746434556), в свою очередь - ООО "Пробиофарм" -является единственным участником ООО "ФАРМСЕРВИС".

Лоссь Е.П. работала в ООО "ПроБиоФарм" с 16.03.2020 года в качестве советника генерального директора. С 01.02.2021 года Лоссь Е.П. работала в ООО "Фармсервис" в качестве советника генерального директора. Газеева Т.П. получала заработную плату в ООО "ПроБиоФарм".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование носит характер компенсационного финансирования с учетом аффилированности кредитора.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о признании обоснованными требований ООО "Дорстрой" в силу следующих обстоятельств.

При рассмотрении требований в ситуации включения в реестр аффилированного кредитора, согласно сложившейся судебной практикой, основанной на правовых позициях Верховного Суда Российской Федерации (определения Верховного Суда Российской Федерации от 3 5.09.2016 N 308-ЭС16-7060; от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1); от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(7); от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6)) выработаны иные критерии распределения бремени доказывания: при представлении доказательств общности экономических интересов (аффилированное_) должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) и заявлении возражений относительно наличия и размера задолженности должника перед аффилированным кредитором, - на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства.

В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения (правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6)).

Вместе с тем, в силу абзаца восьмого ст. 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов, а так же - лиц, обладающих полным объемом прав лиц, участвующих в деле о банкротстве, не могут быть отнесены участники (формальные и фактические), предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (ст. 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"), объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе - на льготных условиях), может, при определенных обстоятельствах, свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия иа хозяйственную деятельность должника.

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя, на случай банкротства, формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность, с противоправной целью последующего уменьшения, в интересах должника и его аффилированных лиц, количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

В определении от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556 (2), Верховный Суд РФ указал на то, что если распределение между участниками прибыли приводит к невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности ввиду недостаточности оборотных денежных средств, то предоставление доллснику обратного финансирования в форме займов должно квалифицироваться в качестве обязательства, вытекающего из факта участия, и влечет отказ во включении в реестр требования по возврату суммы займа.

В материалы дела не представлены разумные экономические мотивы выбора конструкции займов, привлечении займов именно от аффилированного лица, а не от иных лиц, следовательно, включение, даже субординированного требования, в реестр требований кредиторов, влечет нарушение прав независимых кредиторов должника, т.к. предоставляет указанному кредитору весь объем нрав лица, участвующего в деле о банкротстве.

Судебная коллегия признает обоснованным довод конкурсного управляющего должника о транзитном характере произведенных платежей между группой компаний, аффилированных с Лоссь Е.П., приведенный в таблицах,, а именно:

Таблица 1, полученные ООО "Фармсервис" займы, от компаний, аффилированных с Лоссь Б.II.

Газеева Т.П.	ООО "Фармсервис"	N ГТП-0I/2020 ФС от 30.03.2020	25 000 000
Газеева Т.П.	ООО "Фармсервис"	N ГТП -05/2020 ФС от 08.04.2020	6 300 000
Газеева Т.П.	ООО "Фармсервис"	N ГТП -07/2020 "DC от 15.04.2020	1 050 000
ООО "Дорстрон"	ООО "Фармсервис"	N Д-02/2020 ФЛ от 10.02.2020	900 000
ООО "Дорстрой"	ООО "Фармсервис"	N Д-03/2020 ФЛ от 28.02.2020	700 000
ООО "Дорстрон"	ООО "Фармсервис"	N Д-05/2020 ФЛ от 06.03.2020	7 500 000
ООО "Дорстрон"	ООО "Фармсервис"	N Д-10/2020 ФЛ от 08.07.2020	900 000
ООО "Дорстрой"	ООО "Фармсервис"	N Д-13/2020 ФЛ от 22.07.2020	5 200 000
ООО "Дорстрой"	ООО "Фармсервис"	N Д-15/2020 ФА от 17.08.2020	8 500 000
ООО "Дорстрой"	ООО "Фармсервис"	N Д-16/2020 ФЛ от 08.09.2020	3 500 000
Лоссь Н.П.	ООО "Фармсервис"	N ФС-ЕП-01 от 08.04.2021	13 015 000
ООО "Вники инвест"	ООО "Фармсервис"	N ВИ-11/2020 0>Л от 08.05.2020	1 800 000
ООО "РМ консалтинг"	ООО "Фармсервис"	N РМ-02/2019 ФЛ от 06.12.2019	5 000 000
		N РМ-03/2019 ФА от 30.12.2019	4 000 000
		N PM-04/20I9 ФЛ от 30.12.2019	600 000
		N PM-07/20I9 ФА от 08.06.2020	1 850 000
		N РМ-09/2020 ФЛ от 08.12.2020	600 000
	Итого:		86 415 000

Таблица 2, в отношении средств, направленных ООО "Фармсервис" компаниям, аффилированным с Лоссь Е.П.

Контрагент	Договоры (выполнение услуг)	предмет договора	Уплаченная сумма по выпискам
АО "Вники"	N 20/06	оказание консультационных услуг	960 000,00
АО "Вники"	N 21/02	услуги по подготовке экспертного мнения	300 000,00
ЗАО "Консалтинговая компания "РОСТ"	N 19KC01 от 04.07.2019	информационно-консультационные услуги	7 560 000,00
ЗАО "Консалтинговая компания "РОСТ"	N 20КС04 от 09.0I.2020	информационно-консультационные услуги	6 240 000,00
ЗАО "Консалтинговая компания "РОСТ"	N 20КС07 от 01.04.2020 г.	програмно-техническое сопровождение инфраструктуры	1 200 000,00
ЗАО "Консалтинговая компания "РОСТ"	N 20КС10 от 03.08.2020 г.	информационно-консультационные услуги	5 880 000,00
ЗАО "Консалтинговая компания "РОСТ"	N 20КС11 от 03.09.2020	консультационные услуги	3 200 000,00
ЗАО "Консалтингом" компания "РОСТ"	N 20КС 12 от 05.10.2020	консультационные услуги	4 150 000,00
ИП Газеев Артем Викторович	N АГ19/03 от 01.07.2019	консультационные услуги	1 130 000,00
ИП Лернер Юлия Романовна	N ЮЛ-1-ФС от 03.08.2020	консультационные услуги	400 000,00
ИП Лоссь Елена Павловна	N 05/19-ЕЛ от 04.02.2019	разработка маркетинговой программы	7 700 000,00
ИП Лоссь Елена Павловна	N 06/20-ЕЛ от 17.01.2020	консультационные услуги	7 900 000,00
ИП Сучков Алексей Сергеевич	N б/н от 01.04.2019	комплексное сопровождение деятельности организации	16 800 000,00
ООО "Бизнес-консультант"	N 01БК2020 от 10.04.2020 г.	консультационные услуги	1 287 250,00
ООО "Бизнес-консультант"	N 09БК2019 от 22.10.2019	работа по организации обмена данных между 1С	137 005,00
ООО "Бизнес-консультант"	N 09БК2020 от 22.06.2020	консультационные услуги	20 400,00
ООО "Глобал консалтинг"	N Г10т20 от 30.09.2020	юридические услуги	1 160 000,00
ООО "Аудиторская и консалтинговая фирма "ТОП-АУДИТ"	N 192т15 от15.11.2019	анализ бизнес процессов и формирования целевой модели функционирования	31 100 000,00
ООО "Аудиторская и консалтинговая фирма "ТОП-АУДИТ"	N 192сл01 от 06.02,2019 N 192/02 от 28.10.2019	передача неисключительной лицензии права на использование программного продукта	73 900,00
ООО "Аудиторская и консалтинговая фирма "ТОП-АУДИТ"	N 202/01 от 25.02.2020	передача неисключительной лицензии права на использование программного продукта	69 000,00
ООО "Аудиторская и консалтинговая фирма "ТОП-АУДИТ"	Соглашение о взаиморасчетах N б/н от 30.12.2020 (ФАРМСЕРВИС -АВАН - АКФ)		17 700 000,00
ООО "Вники инвест"	N АРК-04/19 от 15.04.2019	аренда помещения	5 545 130,67
ООО "Вники инвест"	N APK-09/19 oт 01.11.2019	аренда помешения	1 276 572,90
ООО "Вники инвест"	Договор купли-продажи доли к УК от 09.09.2019	оплата за долю ООО "Омикрон"	1 175 000,00
ООО "Таэль"	N 03-2020 от 15.01.2020	Курьерские услуги	360 000,00
ООО "Таэль"	N 04-2020 от 15.01.2020	Почтово-секретарские услуги	520 000,00
ООО "РM консалтинг"	N РМ-04/2020 от 30.09.2020	бухгалтерское обслуживание	2 070 000,00
			125.914.258,57

В рассматриваемом случае при транзитном характере платежей увеличение активов должника не произошло, денежные средства остались внутри группы компаний, нарастив лишь кредиторскую задолженность ООО "Фармсервис", что очевидно доказывает как мнимость заемных правоотношений, так и злоупотребление со стороны кредитора.

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявления ООО "Дорстрой" о признании требований обоснованными и подлежащими учету в реестре кредиторов должника.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 04 августа 2022 по делу N А40-271895/21 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Дорстрой" о признании требований обоснованными и подлежащими учету в реестре кредиторов должника отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И. Шведко

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.В. Лапшина