Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2010 г. N 17АП-229/10

г. Пермь

09 февраля 2010 г.

Дело N А50-11420/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Жуковой Т.М.,

судей Казаковцевой Т.В., Булкиной А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Гордеевой Н.В.

при участии:

от кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Контакт" (ООО "Бизнес-Контакт"): Иванова А.В. (паспорт, доверенность от 10.10.2009),

от кредитора - открытого акционерного общества "БИНБАНК"

(ОАО "БИНБАНК"): Галактионовой С.И (паспорт, доверенность от 16.12.2009),

от должника - общества с ограниченной ответственностью "Уральское инвестиционное агентство" (ООО "УИА"): Шерстнёва С.В. (паспорт, доверенность от 11.01.2010),

от кредиторов - Вольнова Сергея Николаевича, Вольнова Дениса Николаевича: Лазаревского Е.Л. (паспорт, доверенность от 15.11.2009),

от временного управляющего ООО "УИА" - Князева Алексея Алексеевича,

от иных лиц, участвующих в деле: не явились

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

кредитора - ОАО "БИНБАНК"

на определение Арбитражного суда Пермского края

от 31 декабря 2009 года

о включении требования реестра требований кредиторов,

вынесенное судьей О.Н. Чепурченко

в рамках дела N А50-11420/2009,

по заявлению ФНС России (ИФНС России по Индустриальному району г. Перми)

несостоятельным (банкротом),

установил:

ООО "Бизнес-Контакт" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "УИА" (далее - должник) 56 526 615 руб. 02 коп., в том числе, 7 673 927 руб. 96 коп. основной задолженности, 911 248 руб. 36 коп штрафных санкций., суммы основной задолженности в размере 44 122 303 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 819 134 руб. 90 коп. в качестве обеспеченных залогом

В порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Бизнес-Контакт" уточнил размер требований, в части включения в реестр требований кредиторов штрафных санкции в сумме 804 725 руб. 62 коп., определённой на дату введения наблюдения, также размер процентов в сумме 3 681 528 руб. 67 коп., просил включить требования, основанные на неисполнении должником условий договора участия в долевом строительстве N 150/2 от 27.10.2008 в качестве обеспеченных залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 31 декабря 2009 года включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ООО "Бизнес-Контакт" в сумме основной задолженности в размере 7 673 927 руб. 96 коп., штрафных санкций 804 725 руб. 62 коп., в сумме основной задолженности в размере 44 122 303 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 681 528 руб. 67 коп. в качестве обеспеченных залогом принадлежащего ООО "УИА" на праве собственности земельного участка кадастровый номер 59:01:00 0 0000:0376, расположенного по адресу: Пермский край, г. Пермь, Свердловский район, ул. Николая Островского, 52, а также строящихся (создаваемых) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости.

Не согласившись, ОАО "БИНБАНК" (далее - кредитор) просит определение суда первой инстанции изменить, во включении в реестр требований кредиторов должника требований кредитора в размере 44 122 303 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 681 528 руб. 67 коп. в качестве обеспеченных залогом принадлежащего ООО "УИА" на праве собственности земельного участка, отказать.

В апелляционной жалобе кредитор отмечает, что неправомерно учитывать всю сумму 44 122 303 руб. 80 коп. и начисленных на неё процентов, поскольку доказательств государственной регистрации дополнительного соглашения от 15.01.2009 в порядке ч.3 ст.4 Закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости", в материалы дела не представлено, как и передачи должнику заёмных средств по соглашению о зачёте от 14.01.2009. Решение Третейского экономического суда не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела и соответственно, обязательной силы в настоящем деле. Кроме того, кредитор отмечает, что необходимо внесение записи в ЕГР прав в отношении сделок о расторжении договора участия в долевом строительстве. Обстоятельства, влекущие возникновение у ООО "Бизнес-Контакт" залога не наступили.

ООО "Бизнес-Контакт" против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве, в котором указывает, что факт регистрации дополнительного соглашения N 2 от 15.01.2009, а также наличие и размер встречного требования по акту зачёта N 3 от 14.01.2009, подтверждено материалами дела, просит определение отставить без изменения.

Должник против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в отзыве, в котором поддерживает позицию ООО "Бизнес-Контакт".

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель ООО "Бизнес-Контакт", возражая относительно апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств: договора займа N 56 от 22.05.2007, акта приема-передачи векселя от 22.05.2007, соглашения о зачете от 22.05.2007, договора займа N 89-з от 04.08.2006, выписки с лицевого счета ООО "Бизнес-Контакт" за 04.08.2006, платежного поручения N 384 от 04.08.2006.

В соответствии сабз.2 п.2 ст.268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Таким образом, переданные представителем ООО "Бизнес-Контакт" материалы являются документами, представленными для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, которые принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Кодекса, в связи с чем, ходатайство подлежит удовлетворению.

В судебном заседании представитель ОАО "БИНБАНК" сделал заявление о фальсификации договора займа N 56 от 22.05.2007, акта приема-передачи векселя от 22.05.2007, соглашения о зачете от 22.05.2007, договора займа N 89-з от 04.08.2006, выписки с лицевого счета ООО "Бизнес-Контакт" за 04.08.2006, платежного поручения N 384 от 04.08.2006.

При этом, в заявлении о фальсификации ОАО "БИНБАНК" просит проверить достоверность представленных заявителем доказательств - сведений о факте уплаты ООО "Бизнес-контракт" должнику (ООО "УИА") денежных средств по договору займа с выдачей векселя N 56 от 22.05.2007.

Фальсификация доказательств заключается в сознательном искажении представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений.

В соответствии со статьей 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

- разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

- исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

- проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

ООО "Бизнес-Контакт", представившее эти доказательства, заявило возражения относительно их исключения из числа доказательств.

Суд апелляционной инстанции перешел к проверке заявления о фальсификации доказательств.

Под фальсификацией понимается любое сознательное искажение представляемых суду доказательств, которое может быть выполнено путем подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений, а также искусственное создание любого доказательства по делу (фабрикация).

Таким образом, по своей сути рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, поданного в порядке ст. 161 АПК РФ, является проверкой заявления о недостоверности доказательств, представленных одним из лиц, участвующих в деле.

При этом, фальсификация письменных доказательств производится в различных формах: посредством внесения в документ недостоверных сведений, изменения содержания документа или составления его (фабрикация). Возможны различные формы подложности письменного доказательства: изменение даты, подделка подписи, изменение части содержания, составление документа в целом от имени организации или лица, которое его в действительности не выдавало, подделка штампа, печати, исправление цифр. Подложный документ искажает действительное состояние и существование фактов.

Вместе с тем, в заявлении о фальсификации ООО "БИНБАНК" не указало какие именно документы и по каким причинам оно считает сфальсифицированными, то есть имеющими подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений, а также искусственно созданными (сфабрикованными). В судебном заседании пояснило, что не считает данные документы поддельными, а считает их не соответствующими действительности. Ходатайство о назначении экспертизы не заявило, несмотря на уточнения суда апелляционной инстанции. Фактически, ООО "БИНБАНК" просит произвести оценку доказательств на основании ст.71 АПК РФ, что является обязанностью суда и без заявления о фальсификации.

Несоответствие информации, изложенной в документе, имеющимся в действительности обстоятельствам, не является фальсификацией документа как письменного доказательства. Оценка достоверности каждого доказательства производится судом в установленном законом порядке (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Частью 2 указанной статьи Кодекса предусматривается, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Согласно ч. 3 данной статьи доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. При этом ч. 4 ст. 71 АПК РФ предусматривает, что каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, а ч. 5 ст. 71 АПК РФ - что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В ходе проверки суд апелляционной инстанции оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценив их относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, установил, что представленные доказательства являются достоверными и допустимыми, поэтому оснований для их исключения из числа доказательств по делу не имеется, с учетом того, что заявитель не указывает на какие-либо признаки подделки доказательств, либо фальсификации иным способом, а считает недостоверным их содержание.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что заявление ответчика не является заявлением о фальсификации доказательств, в смысле ст. 161 АПК РФ, и отклоняет его.

Поскольку лицами, участвующими в деле, не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта только в обжалуемой части, то вместо вышеприведенного абзаца указывается следующее законность и обоснованность определения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Пермского края от 10.09.2009 в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим утверждён Князев А.А.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 26.09.2009.

В соответствии с п.1 ст.71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Срок предъявления требований, предусмотренный ст.71 Закона о банкротстве заявителем соблюден.

Из материалов дела следует, 27.10.2008 ООО "Бизнес-контакт" (Участник долевого строительства) и ООО "Уральское инвестиционное агентство" (Застройщик) заключили договор участия в долевом строительстве N 150/2 Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения в квартале 275 Свердловского района г. Перми по адресу: г. Пермь, ул. Н.Островского, 52 (л.д.18-29) в редакции дополнительного соглашения N 2 от 15.01.2009 (л.д.32), зарегистрированные Управлением ФРС по Пермскому краю 13.11.2008 за N 59-59-21/067/2008-879 и 29.01.2009 за N 59-59-/014/2009-059 соответственно, согласно п.2.1. которого стоимость строительства объекта долевого строительства составляет 44 122 303 руб. 80 коп.

В соответствии с п.2.2. договора Участник долевого строительства уплачивает стоимость строительства объекта долевого строительства в указанном размере, в следующем порядке: всю сумму, составляющую цену объекта долевого строительства в срок до 15.01.2009.

Факт выполнения обязательств Участником долевого строительства по оплате застройщику всей стоимости строительства объекта долевого строительства в размере 44 122 303 руб. 80 коп. подтверждён, представленным в материалы дела актами о зачёте встречных однородных требований от 14.01.2009 N 1 от на сумму 9 776 002 руб. 78 коп., N 2 на сумму 8 807 014 руб. 76 коп., N 3 на сумму 12 056 601 руб. 92 коп. и N 4 на сумму 626 875 руб. 28 коп. (л.д.33-36), от 30.01.2009 N 1 на сумму 6 448 119 руб. 26 коп. и N 2 на сумму 6 407 689 руб., 80 коп. (л.д.37,38), справкой о полном выполнении участником долевого строительства финансовых обязательств от 02.02.2009 исх.N 027-1/09 (л.д.39).

Согласно п.1.3. договора N 150/2 от 27.10.2008 по окончании строительства после получения разрешения на ввод Жилого комплекса в эксплуатацию застройщик передаёт, а Участник долевого строительства принимает в собственность объект долевого строительства: встроенные нежилые помещения, общей площадью 1155,38 кв.м., расположенные на 3-м этаже Жилого комплекса в пределах осей в пределах красных линий согласно плану объекта долевого строительства, являющегося приложением к договору долевого участия в строительстве.

В соответствии с п.1.9. договора N 150/2 от 27.10.2008 застройщик обязуется закончить строительство и получить разрешение на ввод в эксплуатацию Жилого комплекса не позднее 01.10.2010.

Сроком начала передачи объекта долевого строительства застройщиком Участнику является 01.10.2010. Передача объекта Участнику осуществляется застройщиком в течение трёх календарных месяцев, исчисляемых с начальной даты передачи, указанной в настоящем пункте (п.5.3. договора).

В связи с тем, что строительство Жилого комплекса по адресу: г. Пермь, ул. Островского, 52 в связи с финансовыми проблемами приостановлено, что не оспаривается должником, ООО "Бизнес-контакт" обратилось в Третейский экономический суд при ООО "Пермская финансово-производственная группа" (постоянно действующий третейский суд) с требованием о расторжении Договора участия в долевом строительстве Жилого комплекса со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения в квартале 275 Свердловского района г. Перми по адресу: г. Пермь, ул. Н.Островского, 52 N 150/2 от 27.10.2008, решением которого договор N 150/2 от 27.10.2008 расторгнут (л.д.43-44).

В соответствии с Регламентом Третейского экономического суда при ООО "ПФПГ" и Третейскому соглашению между ООО "Бизнес-контакт" и ООО "Уральское инвестиционное агентство" от 01.06.2009 решение третейского суда вступило в силу с момента его подписания третейскими судьями, является окончательным, обязательным для сторон и обжалованию не подлежит (л.д.42).

Поскольку договор N 150/2 от 27.10.2008 расторгнут ООО "Бизнес-контакт" обратился в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника 56 282 486 руб. 05 коп. задолженности, в том числе 47 803 832 руб. 47 коп., из которых, сумма возврата денежных средств, полученных застройщиком от Участника долевого строительства в размере 44 122 303 руб. 80 коп., и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 681 528 руб. 67 коп.

В силу ч.2 ст.9 Федерального закона N 214-ФЗ от 30.12.2004 в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным частью 1.1 статьи 9 Закона, застройщик обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счёт цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счёт цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Расчет процентов, представленный кредитором (л.д.62), проверен судами первой и апелляционной инстанций, признан обоснованным. Сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составила 3 681 528 руб. 67 коп.

В соответствии с п.12.1 договора N 150/2 от 27.10.2008 способ обеспечения исполнения обязательств застройщика по настоящему договору - залог в порядке, предусмотренном ст.ст. 13-15 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости".

В силу ч.2 ст.12.1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ залогом в порядке, предусмотренном статьями 13 - 15 настоящего Федерального закона, а также поручительством в порядке, предусмотренном статьей 15.1 настоящего Федерального закона, обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:

1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором;

2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.

Согласно с.1 ст.13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Таким образом, требование о включении в реестр 47 803 832 руб. 47 коп. в качестве обеспеченных залогом принадлежащего должнику на праве собственности земельного участка кадастровый N 59:01:00 0 0000:0376, расположенного по адресу: Пермский край, г. Пермь, Свердловский район, ул. Н.Островского, 52, а также строящихся (создаваемых) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости является обоснованным.

Исходя из п.8 Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" при расторжении договора, исполнение по которому было предоставлено кредитором до возбуждения дела о банкротстве, в том числе когда такое расторжение произошло по инициативе кредитора в связи с допущенным должником нарушением, все выраженные в деньгах требования кредитора к должнику квалифицируются для целей Закона о банкротстве как требования, подлежащие включению в реестр требований кредиторов.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредитора требования ООО "Бизнес-контакт о включении в реестр 47 803 832 руб. 47 коп. обеспеченных залогом принадлежащего должнику на праве собственности земельного участка кадастровый N 59:01:00 0 0000:0376, расположенного по адресу: Пермский край, г. Пермь, Свердловский район, ул. Н.Островского, 52, а также строящихся (создаваемых) на этом земельном участке многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "Бизнес-контакт" не представило доказательств передачи должнику заемных средств, отраженных в соглашении о зачете от 14.01.2009, несостоятелен и опровергается материалами дела, а именно, договором займа N 56 от 22.05.2007, актом приема-передачи векселя от 22.05.2007, соглашением о зачете от 22.05.2007, договором займа N 89-з от 04.08.2006, выпиской с лицевого счета ООО "Бизнес-Контакт" за 04.08.2006, платежным поручением N 384 от 04.08.2006, что доказывает наличие денежного обязательства должника перед ООО "Бизнес-контакт".

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что требование ООО "Бизнес-контакт" основано на решение третейского суда, тогда как требование о расторжении договора не может рассматриваться третейским судом, отклоняется судом апелляционной инстанции, в связи со следующим.

Как верно отмечено судом первой инстанции, Пленум ВАС РФ N 60 от 23.07.2009, разъяснил, что для требования, обоснованность которого устанавливается судом в порядке ст.ст.71,100 Закона о банкротстве, подтвержденного решением третейского суда, не требуется обязательного наличия определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение этого решения. При предъявлении такого требования против него может быть выдвинуто только возражение о наличии оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных статьей 239 АПК РФ или статьей 426 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Если наличие таких оснований будет доказано, то рассмотрение указанного требования осуществляется судом по общим правилам как требования, не подтвержденного решением третейского суда.

При этом, суд проверил наличие оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского экономического суда при ООО "Пермская финансово-производственная группа" N 94/2009 и констатировал отсутствие таких оснований.

Суд апелляционной инстанции также проверил наличие оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского экономического суда при ООО "Пермская финансово-производственная группа" N 94/2009 и также не усмотрел наличие таких оснований.

Таким образом, иные возражения заявителя апелляционной жалобы против решения Третейского экономического суда при ООО "Пермская финансово-производственная группа" N 94/2009 не могут быть выдвинуты.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что обстоятельства, влекущие возникновение у ОО "Бизнес-контакт" залога в силу закона не наступили, также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку противоречит п.3 ст.453 ГК РФ, ст.ст.12.1,13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно не применил ст.333 ГК РФ, также не может быть принят судом во внимание в связи со следующим.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в Информационном письме от 14.07.97 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность подлежащих взысканию процентов последствиям нарушения обязательств.

Учитывая размер задолженности, период просрочки денежного обязательства, размер начисленных процентов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для уменьшения размера заявленных процентов. В материалах дела также отсутствуют и ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что подлежащие уплате проценты явно несоразмерны последствиям нарушения ответчиком своего обязательства.

Более того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ОАО "БИНБАНК" не заявлял ходатайство о применении положений ст.333 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Следовательно, доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерном взыскании судом суммы процентов в полном объеме, заявленной кредитором, подлежат отклонению.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, в обжалуемой части, основаны на оценке всех представленных доказательств в совокупности, что соответствует требованиям ст.71 АПК РФ.

Оснований для изменения или отмены определения, в обжалуемой части, установленных ст.270 АПК РФ, не имеется.

В соответствии с пунктом 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25 мая 2005 года "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 268, 269, 271, 272 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пермского края от 31 декабря 2009 года по делу N А50-11420/2009, в обжалуемой части, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "БИНБАНК" из федерального бюджета уплаченную платёжным поручением N 11 от 11.01.2010 сумму госпошлины, за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.М.Жукова

Судьи

Т.В.Казаковцева А.Н.Булкина