Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2013 г. N 18АП-13976/12

г. Челябинск

30 января 2013 г.

Дело N А47-1767/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой С.Д.,

судей Бабкиной С.А., Забутыриной Л.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Киреевой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Скангаз" на определение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.11.2012 по делу N А47-1767/2011 (судья Шальнева Н.В.).

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 24.02.2012 в отношении общества с ограниченной ответственностью "АФОС" (далее - ООО "АФОС", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Лакомов Андрей Валерьевич.

Сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 24.03.2012.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 17.09.2012 временным управляющим должника утверждена Иванова Екатерина Витальевна.

Общество с ограниченной ответственностью "Скангаз" (далее - ООО "Скангаз", кредитор) 23.04.2012 обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования ООО "Скангаз" в размере 31 542 086 руб.

Определением Арбитражного суда Оренбургской области от 28.11.2012 в удовлетворении заявления ООО "Скангаз" отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Скангаз" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.11.2012 отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указывает, что суду первой инстанции при рассмотрении требования кредитора следовало оценить не только путевые листы и товарно-транспортные накладные, но и все представленные документы и показания свидетелей в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несовпадение марок автомобилей в товарно-транспортных накладных и весовых талонах объясняется тем, что автомобиль представляет собой не единое целое, а состав из тягача и полуприцепа с сосудом. Имеющиеся несовпадения в товарно-транспортных накладных и договоре поставки 2-Г от 30.09.2009, по мнению подателя апелляционной жалобы, устранены дополнительным соглашением N 1 к договору, а также письмом ООО "Скангаз" от 28.05.2010 N 51 в адрес должника. Кредитор считает, что факт передвижения водителей подтверждается путевыми листами и показаниями свидетелей. Также ООО "Скангаз" указывает, что суд первой инстанции оставил открытым заявление о фальсификации доказательства, поскольку резолютивная часть определения не содержит решения суда по указанному вопросу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, жалоба рассмотрена в отсутствие лиц, участвующих деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Скангаз" (поставщик) и ООО "АФОС" (покупатель) заключен договор поставки от 30.09.2009 N 2-Г (л.1 папка N 46), согласно условиям которого поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить сжиженный газ марки СПБТ. Поставка товара осуществляется представителю покупателя, полномочия которого удостоверены надлежащим образом. Доставка товара осуществляется поставщиком. Право собственности и риск случайной гибели товара переходит от поставщика к покупателю с момента отгрузки товара в специализированные газовые емкости покупателя. Отпуск товара оформляется товарной накладной формы ТОРГ-12. Срок действия договора определен сторонами с 30.09.2009 по 30.04.2010.

Ссылаясь на то, что в период с 01.10.2009 по 29.04.2010 ООО "Скангаз" произвело ООО "АФОС" поставку сжиженного газа на сумму 31 542 086 руб., обязательство по оплате которого должником не исполнено, ООО "Скангаз" обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

В силу пункта 6 статьи 16, статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов, в связи с чем арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности на основе положений норм материального права.

В подтверждение факта поставки товара и наличия задолженности ООО "АФОС" кредитором представлены: товарные накладные, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, путевые листы, весовые талоны, акты сверки (оригиналы - папки N N 46, 47, 48).

Должником и временным управляющим должника Лакомовым А.В. заявлено о фальсификации договора поставки от 30.09.2009 N 2-Г, дополнительных соглашений к нему от 04.01.2010, от 02.03.2010, актов сверки взаимных расчетов и актов приема-передачи по данному договору, товарных накладных, счетов-фактур (л.д.149 т.4, л.д.4-6, 16-23 т.5, л.д.9-11, 14 т.7).

Заявление о фальсификации доказательств мотивировано тем, что указанный договор, поставка газа бухгалтерской документацией должника не подтверждается; печать ООО "АФОС" была похищена бывшим руководителем и учредителем Спиридоновым О.В. и по настоящее время находится у него; все заявления о банкротстве ООО "АФОС" инициированы Спиридоновым О.В.; объем резервуаров, принадлежащих должнику, не позволяет принять количество газа, поставленного кредитором. Первичные документы должник считает изготовленными позднее и "подогнанными" под сданную налоговую и бухгалтерскую отчетность. Данные кредитора по счету 62.1 не соответствуют данным бухгалтерской отчетности, журнал выданных счетов-фактур содержит данные только по одному контрагенту.

В подтверждение заявления должник представил итоговые отчеты за смену МАЗС N 1 и АЗГС N 2, отражающие ежедневный учет количества газа, находящегося в резервуарах заправочных станций и реализованного за смену (папки N N 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15); журналы учета полученных счетов-фактур за октябрь-декабрь 2009 года, январь-апрель 2010 года с приложением подтверждающих сведения журналов документов (папки NN3, 4, 5, 6, 7, 8); лицензии, показатели оборудования, бухгалтерские балансы, оборотно-сальдовые ведомости, карточки счетов (папка N1).

Согласно письменным пояснениям ООО "Скангаз" (л.д.29-37 т.5, л.д.37-38 т.6) весь объем хозяйственных операций по договору поставки от 30.09.2009 N 2-Г отражен в первичных документах и зарегистрирован в текущем учете; поставка товара оформлялась товарной накладной и счетом-фактурой, которые зарегистрированы в журнале выставленных счетов-фактур. В конце каждого месяца производилась сверка расчетов и были подписаны акты сверок, по данным которых задолженность ООО "АФОС" перед ООО "Скангаз" составила: на 31.10.2009 -3 917 264 руб.; на 30.11.2009 - 7 820 912 руб., на 31.12.2009 - 12 993 512 руб., на 31.01.2010 - 17 639 694 руб., на 28.02.2010 - 22 690 288 руб., на 31.03.2010 - 27 574 192 руб., на 30.04.2010 - 31 542 086 руб., что соответствует данным бухгалтерской отчетности, предоставленной в налоговый орган (балансы ООО "Скангаз" за 2009, 2010 годы, налоговые декларации, оборотно-сальдовая ведомость по счету 62.1 - л.д.1-28, 39-46 т.6). Также бухгалтерская отчетность ООО "Скангаз" за спорный период представлена налоговым органом по запросу суда (л.д.80-140 т.6).

В подтверждение фактического осуществления транспортных услуг по доставке газа должнику представлен договор оказания услуг от 21.08.2009, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Лина" (исполнитель) (л.д.141-143 т.6), согласно которому исполнитель обязуется доставить вверенный ему заказчиком груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу, а также оказывать услуги, связанные с перевозкой груза. Перевозка груза осуществляется автомобильным транспортом, по маршруту. Заказчик обязуется подготовить груз к перевозке, предъявить исполнителю груз, в обусловленном объеме и в срок, представить исполнителю товарную накладную ТОРГ-12 установленной формы, являющуюся основным перевозочным документом, по которому производится прием груза к перевозке, перевозка груза и сдача его грузополучателю.

Согласно пояснениям кредитора на основании договора оказания услуг от 21.08.2009 ООО "Лина" производилась выборка газа, отпуск которого осуществляло Зайкинское газоперерабатывающее предприятие ОАО "Оренбургнефть", слив газа производился в цистерны ООО "АФОС" на территории автозаправочной станции (л.д.27-29 т.7).

В соответствии с договором от 28.07.2009 N ТВХ-0589/09 открытое акционерное общество "ТНК-ВР Холдинг" (поставщик) обязалось поставлять ООО "Скангаз" (покупатель) широкую фракцию легких углеводородов (ШФЛУ), местом сдачи и приема товара является - Зайкинское газоперерабатывающее предприятие ОАО "Оренбургнефть" (л.д.42-46 т.7). Фактическая поставка товара подтверждается актами сверки к договору, платежными документами (л.д.47-152 т.7).

Кредитором в подтверждение факта наличия у него товара в количестве, достаточном для его поставки должнику, также в дело представлены копии договора от 29.09.2010 N 37, заключенного с поставщиком - обществом с ограниченной ответственностью "Кастор", акты приема-передачи, товарные накладные, счета-фактуры (л.д.29-150 т.3, л.д.1-146 т.4), договора от 19.06.2009 N 8-Г, заключенного с ООО "Лина", и платежные документы (л.д.1-33 т.8).

Дополнительно кредитором представлен комплект копий документов в отношении каждой поставки: доказательства приобретения товара, транспортировки, передачи должнику (договоры, накладные, счета-фактуры, акты сверок - папки N N 2, 16-45).

Временный управляющий должника Иванова Е.В. в отношении требования ООО "Скангаз" возражений не заявила (л.д.36 т.6).

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы кредитора, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Отказывая в удовлетворении требования ООО "Скангаз", суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Проверив заявление должника о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд обоснованно его отклонил.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции оставил открытым заявление о фальсификации доказательства, поскольку резолютивная часть определения не содержит решения суда по указанному вопросу, апелляционный суд полагает несостоятельным, основанным на ошибочном толковании норм процессуального права.

Судом в качестве мер по проверке обоснованности заявления истребованы подлинные документы, произведен допрос свидетелей, сопоставлены представленные сторонами доказательства.

В силу части 2 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Определение суда об отклонении заявления должника о фальсификации доказательств, вынесенное в протокольной форме, отражено в протоколе судебного заседания 19.11.2012 (л.д.93-94 т.8), а также в тексте обжалуемого судебного акта.

Требования об отражении результатов рассмотрения заявления о фальсификации доказательства в резолютивной части судебного акта Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит.

Отклонив заявление должника о фальсификации доказательств, суд дал оценку спорным доказательствам, исходя из доводов сторон в совокупности с другими доказательствами, без проведения специальных исследований ввиду отсутствия необходимости в их проведении.

В силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Сопоставив сведения о количестве товара в товарных накладных N 154 от 29.04.2010, N 141 от 24.04.2010, N 137 от 22.04.2010, N 131 от 17.04.2010, N 128 от 15.04.2010, N 116 от 10.04.2010, N 112 от 08.04.2010, N 97 от 03.04.2010, N 94 от 01.04.2010, N 227 от 01.10.2009, N 236 от 03.10.2009, N 238 от 05.10.2009, N 255 от 07.10.2009, N 262 от 09.10.2009, N 264 от 10.10.2009, N 265 от 12.10.2009, N 271 от 14.10.2009, N 290 от 16.10.2009, N 291 от 17.10.2009, N 292 от 19.10.2009, N 295 от 21.10.2009, N 301 от 23.10.2009, N 302 от 24.10.2009, N 311 от 26.10.2009, N 314 от 28.01.2009, N 317 от 30.10.2009, N 341 от 11.11.2009, с содержанием товарно-транспортных накладных N 2101 от 28.04.2010, N 2054 от 26.04.2010, N 2023 от 24.04.2010, N 164 от 24.04.2010, N 2013 от 23.04.2010, N 1936 от 19.04.2010, N 1935 от 19.04.2010, N 1906 от 17.04.2010, N 1917 от 17.04.2010, N 1798 от 10.04.2010, N 128 от 12.04.2010, N 1831 от 12.04.2010, N 1764 от 08.04.2010, N 1767 от 08.04.2010, N 1712 от 05.04.2010, N 1696 от 04.04.2010, N 107 от 07.04.2010, N 1629 от 01.04.2010, N 1634 от 01.04.2010, N 1624 от 01.04.2010, N 4191 от 01.10.2009, N 4232 от 03.10.2009, N 4264 от 05.10.2009, N 4300 от 07.10.2009, N 4309 от 07.10.2009, N 4359 от 10.10.2009, N 4383 от 11.10.2009, N 4414 от 13.10.2009, N 4446 от 15.10.2009, N 4464 от 15.10.2009, N 4491 от 17.10.2009, N 4522 от 19.10.2009, N 4566 от 21.10.2009, N 4577 от 22.10.2009, N 4648 от 25.10.2009, N 4672 от 27.10.2009, N 4705 от 28.10.2009, N 4942 от 28.10.2009, проанализировав путевые листы N144 от 29.04.2010, N 107 от 24.04.2010, N 104 от 22.04.2010, N 97 от 17.04.2010, N 96 от 15.04.2010, N 89 от 10.04.2010, N 88 от 08.04.2010, N 83 от 03.04.2010, N 81 от 01.04.2010, N 275 от 01.10.2009, N 278 от 03.10.2009, N 283 от 05.10.2009, N 284 от 07.10.2009, N 286 от 09.10.2009, N287 от 10.10.2009, N 290 от 12.10.2009, N 292 от 14.10.2009, N 294 от 16.10.2009, N 295 от 17.10.2009, N 298 от 19.10.2009, N 303 от 23.102009, N305 от 24.10.2009, N 310 от 26.10.2009, N 309 от 28.10.2009, N 312 от 30.10.2009, N 329 от 11.11.2009 и представленные к ним весовые талоны, суд первой инстанции установил расхождения в сведениях о транспортных средствах и количестве груза.

Идентичные расхождения и неточности суд первой инстанции усмотрел в товарно-транспортных накладных, путевых листах и весовых талонах, представленных кредитором в подтверждение факта передачи должнику товара по товарным накладным: N 319 от 01.11.2009, N 322 от 02.11.2009, N 328 от 04.11.2009, N 332 от 06.11.2009, N 333 от 07.11.2009, N 336 от 09.11.2009, N 356 от 13.11.2009. N 357 от 14.11.2009, N 358 от 16.11.2009, N 362 от 18.11.2009, N 368 от 20.11.2009, N 369 от 21.11.2009, N 374 от 23.11.2009, N 381 от 25.11.2009, N 401 от 27.11.2009, от 28.11.2009, N 402 от 01.12.2009, N 403 от 03.12.2009, N 404, N 405 от 05.12.2009, от 07.12.2009, N 408 от 08.12.2009, N 409 от 10.12.2009, N 413, от 12.12.2009, N 416 от 14.12.2009, N 420, N 425 от 16.12.2009, N 428 от 18.12.2009, N 429 от 19.12.2009, N 430 от 21.12.2009, N 437 от 23.12.2009, N 438 от 25.12.2009, N 439 от 26.12.2009, N 441 от 28.12.2009, N 444 от 30.12.2009, N 1 от 04.01.2010, N 2 от 06.01.2010, N 3 от 07.01.2010, N 4 от 09.01.2010, N 6 от 11.01.2010, N 7 от 13.01.2010, N 10 от 16.01.2010, N 11 от 18.01.2010, N 13 от 20.01.2010, N 13 от 20.01.2010, N 15 от 22.01.2010, N 16 от 23.01.2010, N 17 от 25.01.2010, N 19 от 27.01.2010, N 22 от 29.01.2010, N 24 от 30.01.2010, N 25 от 31.01.2010, N 31 от 02.02.2010, N 32 от 03.02.2010, N 34 от 05.02.2010, N 35 от 06.02.2010, N 36 от 08.02.2010, N 38 от 10.02.2010, N 39 от 11.02.2010, N 41 от 13.02.2010, N 42 от 15.02.2010, N 44 от 17.02.2010, N 45 от 19.02.2010, N 46 от 20.02.2010, N 47 от 22.02.2010, N 49 от 24.02.2010, N 50 от 25.02.2010, N 52 от 27.02.2010, N 53 от 28.02.2010, N 59 от 02.03.2010, N 60 от 04.03.2010, N 61 от 06.03.2010, N 62 от 08.03.2010, N 64 от 10.03.2010, N 65 от 12.03.2010, N 66 от 13.03.2010, N 68 от 15.03.2010, N 69 от 17.03.2010, N 70 от 19.03.2010, N 71 от 20.03.2010, N 72 от 22.03.2010, N 76 от 24.03.2010, N 79 от 26.03.2010, N80 от 27.03.2010, N81 от 29.03.2010, N 86 от 31.03.2010.

Кроме того, судом первой инстанции, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены иные документы, в том числе по обстоятельствам, указанным кредитором в письменных уточнениях, представленных в суд 19.11.2012, согласно которым основными поставщиками сжиженного газа ООО "Скангаз" являлись ООО "Лина" и ООО "ТНК-ВР Холдинг".

Также в судебном заседании, состоявшемся 10.10.2012, судом опрошены в качестве свидетелей по ходатайству ООО "Скангаз" Лихачев А.Н. (начальник производства) и бывший руководитель ООО АФОС" Спиридонов О.В.

Из представленных документов усматривается и установлено судом, что сжиженный газ, полученный от ОАО "Оренбургнефть" не направлялся напрямую в ООО "АФОС". Товарно-транспортные накладные, оформленные грузоотправителем - ООО "Скангаз" с отражением полной информации о грузе, его получателе, кредитором не представлены.

В представленных кредитором путевых листах отсутствует отметка как заказчика ООО "Скангаз", так и ООО "АФОС" о прибытии и убытии автомобиля. В заявках о предоставлении транспорта от 29.03.2010, 26.02.2010, 29.01.2010, 28.12.2009, 30.11.2009 кредитором не отражен маршрут следования автомобиля.

Также судом первой инстанции исследованы журналы учета полученных счетов - фактур, представленные ООО "АФОС" в опровержение факта получения им товара, и сделан обоснованный вывод о том, что представленные кредитором товарно-транспортные накладные N 89 от 03.04.2010, N 107 от 07.04.2010, N128 от 15.04.2010, N 164 от 24.04.2010 явились основанием для выставления накладных в рамках иного договора - от 15.03.2010 N3-СГ.

В результате оценки представленных сторонами доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт передачи должнику товара по договору поставки от 30.09.2009 N 2-Г в заявленном количестве ООО "Скангаз" не подтвержден.

Изучив материалы дела, апелляционный суд не усматривает оснований, доказательств, в связи с наличием которых суд проверочной инстанции может прийти к иным выводам.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Из обстоятельств дела следует, что возбуждению дела о банкротстве ООО "АФОС" предшествовал корпоративный спор его участников - Спиридонова О.В., Спиридоновой О.П., Федорчука А.П.

В период спорной поставки - с 01.10.2009 по 29.04.2010 Спиридонов О.В. являлся руководителем ООО "АФОС", печать должника указанным лицом после прекращения его полномочий в качестве единоличного исполнительного органа общества вновь избранному директору не передана, что следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 31.12.2010 (л.д.8 т.7).

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Скангаз", уставу общество создано 02.06.2009 Спиридоновым В.С. и Спиридоновым О.В. (л.д.108-134 т.2).

Указанные обстоятельства, факт родственных отношений заинтересованными лицами в ходе рассмотрения требования не опровергнуты.

Все первичные документы без исключения, представленные кредитором в подтверждение своего требования, которыми оформлено получение товара, со стороны должника подписаны Спиридоновым О.В. При этом получение товара подтверждено единообразным проставлением подписи без её расшифровки с проставлением печати должника. Аналогично оформлены весовые талоны. Указанные документы подписи иных работников ООО "АФОС", непосредственно принимавших газ в резервуары и производивших замеры объема поступившего товара, не содержат.

В то же время в бухгалтерских документах ООО "АФОС" спорные поставки не отражены.

Кредитор утверждает, что задолженность ООО "АФОС" перед ООО "Скангаз" составила: на 31.12.2009 - 12 993 512 руб., на 31.03.2010 - 27 574 192 руб., что не соотносится с данными бухгалтерских балансов ООО "АФОС" за соответствующий период, согласно которым кредиторская задолженность перед поставщиками на 31.12.2009 составила 9 845 тыс.руб., на 31.03.2010 - 9 667 тыс.руб. (л.д.42-53, 61-71 т.5).

Также не согласуются данные о размере задолженности со сведениями о размере дебиторской задолженности, отраженной в бухгалтерских балансах ООО "Скангаз": по состоянию на 31.12.2009 дебиторская задолженность составляла 427 тыс.руб., на 31.10.2010 - 9 тыс.руб. (л.д.1-2, 13-14 т.6).

Пояснения кредитора в отношении отражения задолженности в отчетности (л.д.37-38 т.6) о том, что в балансе отражено конечное свернутое сальдо, содержащее разницу между суммой полученных авансов и дебиторской задолженностью, что обусловлено нахождением предприятия на упрощенной системе налогообложения, судом не принимается, поскольку правомерность такого учета применительно к правилам, установленным Приказом Минфина РФ от 06.07.1999 N 43н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" (ПБУ 4/99)" кредитором не подтверждена. Вместе с тем согласно указанному положению авансы полученные должны отражаться в составе кредиторской задолженности.

Также суд принимает во внимание, что на протяжении длительного времени ООО "АФОС" не произвело ни одного платежа в оплату спорных поставок, в то время как исполняла иные обязательства, а ООО "Скангаз" не заявило соответствующих претензий, продолжало поставку товара, что нехарактерно для обычного делового оборота.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что между сторонами имелись иные хозяйственные взаимоотношения, задолженность по которым отсутствует.

Довод кредитора о том, что расхождения в данных журналов выданных, полученных счетов - фактур, согласно которым в бухгалтерском учете ООО "АФОС" товарно-транспортные накладные N 89 от 03.04.2010, N 107 от 07.04.2010, N128 от 15.04.2010, N 164 от 24.04.2010 отражают поставку по договору от 15.03.2010 N3-СГ, устраняется содержанием письма ООО "Скангаз" от 28.05.2010 N51 (л.д.87 т.8), апелляционный судом отклоняется. Доказательств получения указанного письма должником в дело не представлено.

Доказанность кредитором того обстоятельства, что он фактически располагал товаром, в количестве, достаточном для его поставки должнику, вышеназванных обстоятельств не опровергает.

С учетом изложенного, вывод суда о том что, требование кредитора не подтверждено относимыми и допустимыми доказательствами, является правильным.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящей апелляционной жалобе уплата государственной пошлины не предусмотрена. При обращении с апелляционной жалобой в суд заявитель уплатил государственную пошлину в размере 2 000 руб., которая подлежит возвращению из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Оренбургской области от 28.11.2012 по делу N А47-1767/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СКАНГАЗ" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СКАНГАЗ" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 05.12.2012 N 292.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

С.Д. Ершова

Судьи

С.А. Бабкина Л.В. Забутырина