Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 09АП-39431/13

г. Москва

28 января 2014 г.

Дело N А40-77625/12-70-199Б

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей: Н.О. Окуловой, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Инстрой"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013

о признании недействительной сделки по списанию со счета ООО "Инстрой", открытого в КБ "Холдинг-кредит" (ООО), денежных средств и применении последствий ее недействительности

по делу N А40-77625/12-70-199Б, принятое судьей Е.Н. Кондрат

о признании несостоятельным (банкротом) КБ "Холдинг-кредит" (ООО)

(ОГРН 1037739574773; 121069, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 2/62, стр. 4)

Конкурсный управляющий КБ "Холдинг-кредит" (ООО) Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов"

третьи лица:

ООО "ИнженерПроектСтрой"

(400087, Волгоградская обл., Волгоград, ул. Невская 13 А)

Нижнее-Волжский филиал ОАО "СОГАЗ" (107078, Москва, Ак. Сахарова пр-т, 10)

ООО "Производственная компания "Стройтэк"

(107031, Москва, ул. Рождественка, 5/7)

ЗАО "Сбербанк-АСТ" (127055, Москва, ул. Новослободская, 24, стр.2)

ГУП "Агентство по госзаказу РТ" (420021, Казань, ул. Московская, 55)

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего КБ "Холдинг-кредит" (ООО) Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" - Жидченко А.Н. по дов. б/н от 13.01.2014

от ООО "Инстрой" - Кондакова А.В. по дов. б/н от 25.09.2013

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2012 Коммерческий банк "Холдинг-Кредит" (общество с ограниченной ответственностью) (далее - КБ "Холдинг-Кредит" (ООО), должник, Банк) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на один год; функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов" (далее - конкурсный управляющий).

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) в лице Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" о признании банковских операций по списанию с расчетного счета общества с ограниченной ответственностью "Инстрой" (далее - ООО "Инстрой"), открытого в КБ "Холдинг-Кредит" (ООО), денежных средств в общем размере 28 818 142, 34 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2013 банковские операции по списанию денежных средств в размере 28 818 142, 34 руб. с расчетного счета ООО "Инстрой" N 40702810800000000738, открытого в КБ "Холдинг-Кредит" (ООО), признаны недействительными.

Применены последствия недействительности сделки:

взыскано с ООО "Инстрой" в пользу КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) 18 28 818 142, 34 руб.; восстановлена КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) перед ООО "Инстрой" по счету N 40702810800000000738 размере 28 818 142, 34 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Инстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит о его отмене и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Инстрой" указывает на неправильное применение судом норм материального права: статей 61.3, 61.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В письменных пояснениях конкурсный управляющий должника считает принятый судебный акт законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО "Инстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель конкурсного управляющего возражал против ее удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2013 не имеется.

Как следует из материалов дела, на основании договора банковского счета ООО "Инстрой" в КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) был открыт расчетный счет.

На основании п. 1 ст. 845 ГК РФ ООО "Инстрой" признается кредитором Банка по обязательствам, вытекающим из открытия банковского счета.

В период с 16.11.2011 по 12.04.2012 КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) исполнил платежные поручения ООО "Инстрой" о перечислении с его расчетного счета денежных средств в общем размере 28 818 142, 34 руб.

Считая, что банковские операции по списанию КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) с расчетного счета ООО "Инстрой" денежных средств являются недействительными сделками по основаниям п. п. 1, 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона от 25.02.1999 N 40 "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" (далее - Закон о банкротстве кредитных организаций) сделка, совершенная кредитной организацией до даты назначения ее временной администрации, может быть признана недействительной по заявлению руководителя временной администрации в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" и другими федеральными законами с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом.

Периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства должника, указанные в статьях 61.2, 61.3 и части 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве, исчисляются начиная с даты назначения Банком России временной администрации.

В соответствии с частью 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, предусмотренном гл. III.1 указанного закона.

В силу части 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Частью 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

С учетом ст. 28 Закона о банкротстве кредитных организаций сделка, совершенная должником в течение месяца до назначения временной администрации, может быть признана недействительной на основании части 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Удовлетворяя заявленное требование о признания недействительной банковских операциях по списанию с расчетного счета общества, открытого в Банке денежных средств в размере 28 818 142, 34 руб., суд первой инстанции исходил из того, что конкурсный управляющий доказал, что оспариваемая банковская операция является недействительной сделкой по основаниям абз. 5 п. 1, п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Судами установлено, что Приказом Банка России от 16.05.2012 N ОД-354 в Банке назначена временная администрация по управлению кредитной организацией; оспариваемая сделка совершена в течение месяца до назначения временной администрации; на момент совершения оспариваемых платежей у Банка имелись обязательства перед физическими и юридическими лицами, что подтверждается выпискам из реестра требований кредиторов Банка, решением Арбитражного суда города Москвы от 13.06.2012 по делу N А40-125823/2011.

Действия КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) по списанию в период с 16.11.2011 по 12.04.2012 с расчетного счета ООО "Инстрой" денежных средств в размере 28 818 142, 34 руб. привели к тому, что ООО "Инстрой" оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований по договору банковского счета, существовавших до совершения оспариваемых действий, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В связи с чем, оспариваемая сделка является недействительной сделкой в соответствии с абз. 5 п. 1 и п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

В силу пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, если цена передаваемого по ним имущества или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.05.2013 N 7372/12 по делу N А41-16922/2011, при определении того, была ли банковская операция совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковыми не могут быть признаны, в частности, операции:

осуществленные в период действия введенного государственным регулятором запрета на совершение кредитной организацией соответствующих операций;

проведенные при наличии скрываемой кредитной организацией картотеки неоплаченных платежных документов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие банки;

по исполнению распоряжений клиентов, которые ввиду аффилированности с должностными лицами Банка России или сотрудниками кредитной организации располагали точной и конкретной, не доступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент выдачи распоряжения на перевод денежных средств знали о неизбежном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;

совершенные при наличии иных обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности контрагента несостоятельного банка.

В рассматриваемом случае, у КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) имелись неоплаченные расчетные документы других кредиторов, не исполненные в срок, превышающий 3 дня со дня их исполнения, в то время как ООО "Инстрой" получило удовлетворение своих требований к КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) как кредитор по договору банковского счета.

Между тем, кредитная организация не вправе "выборочно" осуществлять требования своих кредиторов - исполнять требования одних кредиторов, при этом игнорируя требования других кредиторов. Поступившие требования (в т.ч. о переводе денежных средств, об уплате обязательных платежей и т.д.) Банк должен исполнять в порядке поступления подобных требований, то есть в порядке календарной очередности, что согласуется с положениями п. 1 ст. 855 ГК РФ.

В данном случае конкурсный управляющий должника ссылается на наличие выставленных Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве в адрес КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) требований от 17.10.2011 N 167 и N 168 об уплате налога, сбора, пени, штрафа на общую сумму 1 924 925 020,97 руб., вынесенных на основании решения инспекции от 26.01.2011 N 48, законность и обоснованность которых была подтверждена вступившими в законную силу судебными актами, и которые не были исполнены КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) в установленные законом сроки, что свидетельствует о том, что у банка имелась "скрытая картотека" неисполненных требований кредиторов.

Такие доводы суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

В частности, судом апелляционной инстанции установлено, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 N 09АП-19234/2011-АК по делу N А40-15089/11-140-69 признано законным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 26.01.2011 N 48, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) за 2006 год, которым данному банку было доначислено 1 125 003 749 рублей 23 копейки недоимки по налогу на добавленную стоимость, 655 683 150 рублей 68 копеек пеней.

Законность и обоснованность постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 по делу N А40-15089/11-140-69 подтверждена вышестоящими судебными инстанциями - постановлением ФАС Московского округа от 19.12.2011 по делу N А40-15089/11-140-69 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2011 оставлено без изменения; Определениями ВАС РФ от 20.04.2012 N ВАС-17455/11 и от 19.01.2011 N ВАС-17455/11 отказано в передаче дела N А40-15089/11-140-69 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.

Основанием к доначислению указанной суммы налога на добавленную стоимость послужил вывод Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве о том, что при участии ряда организаций и физических лиц КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) была создана схема по оптимизации налогообложения посредством заключения различных взаимосвязанных договоров, имитирующих деятельность по реализации банком в интересах и за счет другой организации (общества с ограниченной ответственностью "Голден Спринг") аффинированных драгоценных металлов, с целью выведения из-под налогообложения стоимости этих драгметаллов.

При этом, суды апелляционной и кассационной инстанции установили совершение КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) умышленных действий направленных на уменьшение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость путем создания видимости комиссионных отношений, прикрывающих собой фактическую реализацию банком юридическим и физическим лицам аффинированных драгоценных металлов с выбытием их из хранилища банка, на которую (реализацию) не распространяется льгота, установленная положениями подпункта 9 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающая освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость. Данное обстоятельство было подтверждено в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2012 N ВАС-17455/11, которым отказано в передаче дела N А40-15089/11-140-69 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

На основании указанного решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 26.01.2011 N 48 КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) были выставлены требования от 17.10.2011 N 167 и N 168 об уплате налога, сбора, пени, штрафа в общем размере 1 924 925 020,97 руб., законность и обоснованность которых была подтверждена вступившими в законную силу судебными актами.

В силу п. 4 ст. 69 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога должно быть исполнено в течение восьми дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в требовании.

Однако, в нарушение закона, указанные требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве не были исполнены КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) в установленный законом срок, как на дату выставления указанных требований, так и на дату совершения спорной банковской операции (26.04.2012).

Требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве не были исполнены и на момент отзыва у КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) лицензии на осуществление банковских операций и назначении временной администрации по управлению кредитной организации (16.05.2012). В последующем требования ФНС России были включены в реестр требований кредиторов КБ "Холдинг-Кредит" (ООО), что подтверждается представленными в материалы дела конкурсным управляющим выписками из реестра требований кредиторов.

При этом, необходимо отметить, что ни одно ходатайство КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действий решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 26.01.2011 N 48 и запрета банкам и иным лицам, органам, организациям совершать действия, направленные на взыскание сумм налогов и пени, указанных в решении Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве, судами не было удовлетворено (постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда от 16.06.2011 N 09АП-9038/2011-АК и 29.03.2012 N 09АП-19234/2011-АК по делу N А40-15089/11-140-69, вступившее в законную силу 02.04.2012 определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2012 по делу N А40-125823/11-140-509, постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22.03.2012 N 09АП-4139/2012-АК по делу N А40-125823/11-140-509 и т.п.).

При таких обстоятельствах, у КБ "Холдинг-Кредит" (ООО), не было законных оснований для неисполнения требований Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве от 17.10.2011 N 167 и N 168 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, в установленные законом сроки (ст. 69 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом, следует учитывать, что законность выставленных Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве в адрес КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) требований от 17.10.2011 N 167 и N 168 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 13.06.2012 по делу N А40-125823/11-140-509.

Учитывая, что требования от 17.10.2011 N 167 и N 168 об уплате налога, сбора, пени, штрафа на общую сумму 1 924 925 020,97 руб., вынесенные Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве на основании решения от 26.01.2011 N 48, не были исполнены КБ "Холдинг-Кредит" (ООО), как на дату совершения спорных банковских операций (26.04.2012), так и на дату отзыва у данного Банка лицензии (впоследствии требования включены в реестр требований кредиторов), соответственно у банка имелась "скрытая картотека" неисполненных требований кредиторов, на что правомерно указывает в письменных пояснениях конкурсный управляющий должника.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.06.2012 по делу N А40-77625/12 КБ "Холдинг-Кредит" (ООО) признан несостоятельным (банкротом) по заявлению Центрального Банка в связи с отзывом лицензии с 16.05.2012 на осуществление банковских операций.

Вместе с тем в суде первой инстанции конкурсный управляющий пояснил, что ранее между банком и обществом были заключены кредитные договоры N 728-КЛЗ/10 от 09.12.2010, N 403-ЭТК/12 от 12.04.2012, N 404-ЭТК/12 от 12.04.2012. В качестве обеспечения исполнения обязательств заемщика по указанным договорам были заключены договоры поручительства.

Судом установлено, что поручителем по одному из договоров (N 404-П/1/12) являлся Черников В.С. - отец Черникова Л.В., который с 29.05.200 и в период совершения оспариваемых операций являлся Президентом Банка, что подтверждается штатным расписанием Банка.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что общество не могло не знать о сложившейся ситуации в Банке, а именно, что Банк не исполнял требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве об уплате налога, сбора, пени, штрафа на общую сумму 1 924 925 020,97 руб., что Банк выборочно исполняет требования кредиторов, имея нестабильное финансовое положение.

Судом апелляционной инстанции также учитывается, что сумма оспариваемых банковских операций о перечислении со счета общества денежных средств в размере 28 818 142, 34 руб., превышает 1% стоимости активов Банка на отчетный период, составляющий согласно данным бухгалтерского баланса 1 477 317 тыс. руб. Конкурсным управляющим в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие данный факт.

Так, с расчетного счета ООО "Инстрой" банковскими операциями, совершенными в период с 16.11.2011 по 12.04.2012 были списаны денежные средства в размере 28 818 142, 34 руб., что превышает 1 % порог стоимости активов должника и исключает применение положений п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве.

Выводы об относимости и допустимости бухгалтерского баланса Банка по состоянию на 16.05.2012 как надлежащего доказательства по определению 1 % порога стоимости активов Банка указаны в постановлении ФАС МО от 16.08.2012. по делу N А40-77625/12. С целью избежания принятия противоречивых судебных актов и исходя из принципа единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права, суд признал представленный бухгалтерский баланс (публикуемая форма) Банка по состоянию на 16.05.2012 надлежащим доказательством при определении 1 % порога стоимости активов Банка.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда от 03.10.2013, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 по делу N А40-77625/12-70-199Б оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Инстрой" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Инстрой" государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 2 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Н.О. Окулова С.Н. Крекотнев