Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2015 г. N 09АП-45402/15

г. Москва

10 ноября 2015 г.

Дело N А40-88500/14

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующей судьи М.В.Кочешковой,

судей Е.А.Солоповой, Р.Г.Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Кольцова О.А. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2015 по делу N А40-88500/14 вынесенное судьей Марковым П.А. о признании банковских операций по выдаче ООО КБ "Банк БФТ" Кольцову О.А. наличных денежных средств в общей сумме 45 000 000 руб. через кассу банка недействительной сделкой, и применении последствий ее недействительности, в рамках дела о банкротстве ООО КБ "Банк БФТ",

в судебное заседание явились: от Кольцова О.А. - Мартев А.Ю.(дов. от 13.03.2015), от конкурсного управляющего должника - Наплеков А.Л.(дов. от 31.03.2015),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2014 ООО КБ "Банк БФТ" признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на один год, конкурсным управляющим утверждена Государственная корпорация Агентство по страхованию вкладов.

Сообщение о признании должника банкротом, об открытии процедуры конкурсного производства и утверждении конкурсного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 135 от 02.08.2014, стр. 27.

Конкурсным управляющим должника подано заявление о признании банковских операций, по выдаче наличных денежных средств Кольцову О.А. на общую сумму 45.000.000 рублей с расчетного счета N 42304810500000800114 недействительной сделкой, применении последствий ее недействительности.

Определением от 16.09.2015 суд первой инстанции удовлетворено заявление, банковские операции по выдаче ООО КБ "Банк БФТ" Кольцову О.А. наличных денежных средств в общей сумме 45.000.000 рублей со счетов N 42304810100000750114, N 42304810500000800114 через кассу, совершенные 27.05.2014 признаны недействительными сделками, применены последствия их недействительности.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Кольцовым О.А. подана апелляционная жалоба, в которой он указывает, что, по его мнению, судом первой инстанции неправомерно отказано в вызове свидетелей по его ходатайству, экспертное заключение выполнено с грубыми нарушениями процессуального права, не обоснованно отказано в вызове эксперта для дачи необходимых пояснений, а так же отказано в назначении повторной экспертизы, что повлекло по его мнению, вынесение неверного судебного акта, поскольку выводы суда базировались на ненадлежащем доказательстве, - экспертном заключении.

Представитель заявителя поддерживал доводы апелляционной жалобы и дополнениям к ней.

Представитель конкурсного управляющего против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В апелляционной жалобе Кольцовым О.А. указано, что судом первой инстанции неправомерно отказано в вызове свидетелей по его ходатайству, экспертное заключение выполнено с грубыми нарушениями процессуального права, не обоснованно отказано в вызове эксперта для дачи необходимых пояснений, а так же отказано в назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с имеющимися материалами дела, установил, что определением суда первой инстанции от 16.09.2015 отказано в удовлетворении заявленных представителем Кольцова О.А. ходатайств.

Указанное определение вынесено отдельно от обжалуемого судебного акта, в апелляционной жалобе ответчик не выражает несогласия с данным судебным актом, в связи, с чем суд апелляционной инстанции не проверяет обоснованность определения от 16.09.2015 об отказе в удовлетворении ходатайств представителя Кольцова О.А.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между должником и Кольцовым О.А. 15.01.2014 заключен договор банковского вклада N 0705114.

Признавая спорную сделку недействительной, суд первой инстанции исходил из того, что на момент её совершения Банк имел неисполненные обязательства перед другими кредиторами. Указал, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности Банка.

Приказом Банка России 02.06.2014 г. N ОД-1253 у должника отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России N ОД-1154 от 02.06.2014 г. в банке назначена временная администрация по управлению кредитной организацией.

Согласно ст.ст. 61.1, 61.9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. от 29.12.2014), конкурсный управляющий должника вправе предъявлять иски о признании недействительными сделок, совершенных должником, как по общим основаниям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, так и по специальным основаниям, предусмотренным главой III. 1 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 189.40 Закона о банкротстве сделка, совершенная кредитной организацией (или иными лицами за счет кредитной организации) до даты назначения временной администрации по управлению кредитной организацией либо после такой даты, может быть признана недействительной по заявлению руководителя такой администрации в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Законом о банкротстве, а также Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных параграфом 4.1 Закона о банкротстве.

Согласно ст. 189.40 Закона о банкротстве сделка, совершенная кредитной организацией, может быть признана арбитражным судом недействительной по заявлению конкурсного управляющего по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в указанном Законе.

Правила, установленные ст. 189.40 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в приводимой редакции), в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 22.12.2014 N 432-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", применяются также при рассмотрении заявлений о признании сделок недействительными, поданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, если к этому дню не вступил в законную силу судебный акт по результатам рассмотрения такого заявления.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что по правилам главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" могут, в частности, оспариваться: 1) действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.); 2) банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

Как указано в заявлении, конкурсный управляющий полагает, что банковские операции по выдаче наличных денежных средств в общей сумме 45.000.000 рублей через кассу банка, совершенные банком 27.05.2014 в отношении Кольцова О.А. обладают признаками недействительной сделки, предусмотренными ст. 61.3 Закона о банкротстве (сделка с предпочтением).

В соответствии с п. 1 ст. 61.3. Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством о банкротстве.

Периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства кредитной организации, указанные в ст. 61.2, 61.3 и пункте 4 ст. 61.6 Закона о банкротстве, исчисляются с даты назначения Банком России временной администрации по управлению кредитной организацией. Временная администрация в ООО КБ "Банк БФТ" назначена 02.06.2014 г.

27.05.2014 с лицевого счета N 42304810100000750114 Кольцову О.А. из кассы банка в г. Москве произведена выдача наличных денежных средств в сумме 25.000.000 рублей, что подтверждается расходным кассовым ордером N 1, а также выпиской с лицевого счета N 42304810100000750114 за 27.05.2014, согласно которой входящий остаток по счету составлял по состоянию на 27.05.2014 25.000.000, а исходящий остаток по счету составлял по состоянию на 27.05.2014 00 рублей.

27.05.2014 с лицевого счета N 42304810500000800114 Кольцову О.А. из кассы банка в г. Москве произведена выдача наличных денежных средств в сумме 20.000.000 рублей, что подтверждается расходным кассовым ордером N 2, а также выпиской с лицевого счета N 42304810500000800114 за 27.05.2014, согласно которой входящий остаток по счету составлял по состоянию на 27.05.2014 20.000.000, а исходящий остаток по счету составлял по состоянию на 27.05.2014 00 рублей.

Указанные банковские операции по выдаче наличных денежных средств из кассы банка подтверждаются также выпиской по счету N 20202810100000000001 "Касса" за 27.05.2014.

На дату совершения первой из оспариваемых банковских операций у должника имелись неисполненные платежные поручения иных клиентов: ООО "Технолоджи систем" на сумму 221.540.000 рублей; ООО "ТверьОблЭнергоСбыт" на сумму 124.674.000 рублей; ООО "АВАН-СТРОЙ" на сумму 56.851.694,91 рублей; ООО "ТверьОблЭнергоСбыт" на сумму 52.957.557,65 рублей; ЗАО "Омега" на сумму 35.689.407,85 рублей; ЗАО "СТПС" на сумму 32.432.000 рублей; ЗАО "КонсистентСофтвеаДистрибушн" на сумму 12.700.000 рублей; ООО "Тверьэнергогаз" на сумму 11.015.000 рублей.

Как правильно установлено судом первой инстанции указанное свидетельствует о том, что в период совершения оспариваемых банковских операций у должника имелись обязательства перед юридическими и физическими лицами по заключенным с ними договорам банковского счета (вклада), которые являлись его кредиторами.

Обязательства перед названными кредиторами сохранились у должника на дату отзыва лицензии.

Таким образом, выдача должником наличных денежных средств в сумме 45.000.000 рублей Кольцову О.А. при наличии возникших ранее требований иных клиентов, привела к оказанию предпочтения Кольцову О.А. как одному из кредиторов должника перед другими кредиторами в отношении удовлетворения их требований.

Банковские операции по выдаче через кассу наличных денежных средств со счета клиента (Кольцова О.А.) выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности ООО КБ "Банк БФТ" в связи со следующим.

В соответствии с п.п. 4,5 ст. 189.40 Закона о банкротстве в случае оспаривания руководителем временной администрации по управлению кредитной организацией на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве сделок по списанию кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации в счет погашения задолженности клиента перед кредитной организацией (как на основании распоряжения клиента, так и без него), по перечислению кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации на счет этого же или другого лица в другой кредитной организации (как на основании распоряжения клиента, так и без него) либо по выдаче наличных денежных средств со счета клиента бремя доказывания того, что соответствующие сделки выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, лежит на руководителе временной администрации по управлению кредитной организацией.

Предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий: 1) оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за достаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) ой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший спариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких "исполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации; 2) клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации; 3) назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа.

Счета Кольцова О.А. N 42304810100000750114, N 42304810500000800114 корреспондируют с корсчетом ООО КБ "Банк БФТ", открытым в Банке России.

Из-за недостаточности средств на корреспондентском счете ООО КБ "Банк БФТ" в Банке России 23.05.2014 г. сформирована картотека неоплаченных платежных поручений клиентов банка.

При этом наиболее ранее неисполненное платежное поручение на сумму 150.875,98 руб., помещенное в картотеку, датировано 31.03.2014.

Размер обязательств, учтенных на балансовом счете 41418 составил 677.662.700 рублей.

По сведениям Банка России по состоянию на 19.05.2014 г. общий объем неисполненных ООО КБ "Банк БФТ" платежных поручений клиентов составлял не менее 233.521.4000 рублей.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 7372/12 по делу N А41-16922/2011, при определении того, была ли банковская операция совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковыми не могут быть признаны, в частности, операции: проведенные при наличии скрываемой кредитной организацией картотеки неоплаченных платежных документов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете, в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие банки.

С учетом нормы подпункта 1 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве, поскольку оспариваемые банковские операции по выдаче наличных денежных средств со счетов Кольцова О.А. N 42304810100000750114, N 42304810500000800114 осуществлены через корсчет в Банке России при наличии на данном корсчете других распоряжений клиентов, данные банковские операции выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности ООО КБ "Банк БФТ".

Одним из участников ООО КБ "Банк БФТ" является общество с ограниченной ответственностью "РИАН-ИНВЕСТ", доля участия которого в уставном капитале ООО КБ "Банк БФТ" составляет 9,99%. По сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ по состоянию на 03.02.2015, Кольцову О.А. принадлежит 100% уставного капитала ООО "РИАН-ИНВЕСТ"- участника ООО КБ "Банк БФТ", Кольцов О.А. является также генеральным директором ООО "РИАН- ИНВЕСТ".

В ст. 2 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Использование законодателем "иным образом определять" свидетельствует о распространении понятия "контролирующее лицо" не только на лиц, имеющих право определять действия должника в силу наличия на то формальных оснований (единоличный исполнительны орган, члены коллегиального исполнительного органа, 5 участник общества и д.), но и на лиц, осуществляющих фактический неформальный контроль за деятельностью должник через формально контролирующих лиц. Неформально контролирующее лицо всегда проводит свою волю через формально контролирующих лиц, на которых оно в силу различных причин имеет возможность оказывать влияние, в силу чего его действия не могут носить непосредственный характер.

При этом, воля данного лица находит выражение в действиях лиц, осуществляющих формальный контроль над должником, но действующих не по своей воле и не в своем интересе.

Изложенный выше подход к толкованию понятия "контролирующее лицо", нашел отражение в определении ВАС РФ от 29.04.2013 N ВАС-11134/12 при рассмотрении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, контролировавших должника.

Указанное толкование понятия "контролирующее лицо" применимо к спорны правоотношениям.

Таким образом, получатель наличных денежных средств Кольцов О.А. являлся контролирующим лицом по отношению к ООО КБ "Банк БФТ".

Более того, размер банковских операций по выдаче Кольцову О.А. наличных денежных средств в размере 45.000.000 рублей, совершенных в течение одного операционного дня существенно превышает сумму в один миллион рублей, что также свидетельствует о том, что данные операции выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности должника.

В соответствии с абз. 3 п. 29. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. N 63 (ред. от 30 июля 2013 г.) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", арбитражный управляющий до подачи заявления об оспаривании сделки в силу пункта 4 статьи 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" обязан предложить другой стороне этой сделки произвести возврат имущества в конкурсную массу должника.

Предложение конкурсного управляющего ООО КБ "Банк БФТ" о добровольном возврате денежных средств в конкурсную массу, направленное в адрес ответчика оставлено без ответа. Кольцовым О.А. заявлены возражения против удовлетворения заявления о признании банковских операций недействительными, также пояснил, что подпись, совершенная на расходных кассовых ордерах N 1, N 2 ему не принадлежит.

Доводы Кольцова О.А. изложенные в отзыве на заявление судом не приняты, как не подтвержденные представленными в дело доказательствами.

Экспертом Бариновым В.В. в заключении N 824 от 25.08.2015 сделан вывод о том, что подпись расположенная в расходном кассовом ордере N1, N2 от 27.05.2014 выполнена Кольцовым Олегом Алексеевичем.

В апелляционной жалобе представитель Кольцова О.А. указывает, что, по его мнению, выводы суда основаны на ненадлежащем доказательстве - экспертном заключении.

Поскольку, по его мнению, экспертное заключение выполнено с процессуальными нарушениями, однако как в апелляционной жалобе, так и в судебном заседании первой инстанции апеллянт не пояснил, как указанные процессуальные нарушения могли повлиять на выводы эксперта.

В соответствии со ст. 82 Арбитражного процессуального Кодекса РФ арбитражный суд может назначить экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно положениям ч. 4 и ч. 5 ст. 71 Арбитражного процессуального Кодекса РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения судами законодательства об экспертизе.)

Доводы заявителя жалобы по существу направлены на иную оценку доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательств однозначно свидетельствующих, что денежные средства не вносились Кольцовым О.А. на счета N 42304810100000750114, N 42304810500000800114, а в последствии и не получались по расходным кассовым ордерам N 1, N 2 от 27.05.2014, в материалы дела не представлено.

Довод жалобы о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей подлежит отклонению.

Вызов свидетелей является правом, а не обязанностью суда (статья 88 АПК РФ). Необходимость в свидетельских показаниях определяется судом исходя из заявленного предмета и оснований иска, представленных в материалы дела доказательств.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей, суд первой инстанции исходил из его необоснованности. Нарушений норм процессуального права в действиях суда первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении указанного ходатайства суд апелляционной инстанции не находит.

Показания свидетелей, которые могли бы свидетельствовать о неполучении денежных средств Кольцовым О.А., опровергаются документальными доказательствами, представленными конкурсным управляющим должника в материалы дела, а именно: расходными ордерами, выпиской по счету.

Существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, указанные в жалобе доводы не подтверждают.

Таким образом, судом первой инстанции установлены все необходимые обстоятельства по делу, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2015 по делу N А40-88500/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Кольцова О.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В.Кочешкова

Судьи

Е.А.Солопова Р.Г.Нагаев