Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2018 г. N 13АП-11374/18

г. Санкт-Петербург

05 июля 2018 г.

Дело N А56-8626/2012/суб

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Глазкова Е.Г.

судей Зайцевой Е.К., Масенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Потаповой А.В.

при участии:

представителя ПАО "Сбербанк России" Собкиной М.В. по доверенности от 14.04.2017

представителей Кехмана В.А.: Кучая С. по доверенности от 06.10.2017, Пугачевой Т.М. по доверенности от 06.10.2017, Илясовой Ю.Л. по доверенности от 29.09.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11374/2018) ПАО "Сбербанк России" на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.04.2018 по делу N А56-8626/2012/суб.1 (судья Тарасова М.В.), принятое

по заявлению ПАО "Сбербанк России"

о привлечении Кехмана Владимира Абрамовича к субсидиарной ответственности

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Группа Джей Эф Си"

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.03.2012 в отношении закрытого акционерного общества "Группа Джей Эф Си" (192241, Санкт-Петербург, Софийская улица, дом 60, ОГРН 1027801530250, ИНН 7802168610, далее - Общество, должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Бубнов Дмитрий Владимирович.

Решением от 22.09.2015 Общество признано банкротом; в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Маслов Игорь Николаевич.

Конкурсный кредитор ПАО "Сбербанк России" (далее - Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении Кехмана Владимира Абрамовича (далее - Кехман В.А.) к субсидиарной ответственности в порядке Главы III.2 Закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Возражая по требованию Банка, Кехман В.А. заявил об отсутствии оснований для удовлетворения заявления, в том числе о пропуске срока исковой давности на обращение в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности.

Определением от 05.04.2018 арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления Банка о привлечении Кехмана В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Группа Джей Эф Си".

ПАО "Сбербанк России" подана апелляционная жалоба на определение суда от 05.04.2018. Податель жалобы просит отменить определение обжалуемое и привлечь к субсидиарной ответственности Кехмана Владимира Абрамовича по неисполненным обязательствам ЗАО "Группа Джей Эф Си" перед конкурсными кредиторами.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции необоснованно счёл пропущенным срок исковой по предъявленному Банком требованию. Банк оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что правила о трёхлетнем сроке исковой давности по всем аналогичным требованиям, предъявляемым с 01.07.2017 (п.5 статьи 61.14 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п.3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях") в обособленном споре NА56-8626/2012/суб. 1 применению не подлежали. По причине того, что обстоятельство, послужившее основанием для обращения Банком в арбитражный суд с требованием о привлечении Кехмана В.А. к субсидиарной ответственности, стало известно Банку 20.05.2016, ответчик счёл пропущенным годичный срок исковой давности, так как заявление Банком было подано 08.09.2017, то есть за пределами годичного срока, установленного п.5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до 01.07.2017). По мнению Банка, аргументация ответчика выстроена вопреки положениям последовательно изменявшегося федерального законодательства, согласно которому, как полагает податель жалобы: с 01.07.2017 изменения внесены непосредственно в п.5 ст. 10 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в новой редакции которого срок исковой давности по требованиям о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности увеличен с одного года до трёх лет; с 30.07.2017 утратила силу ст. 10 Закона и введена в действие глава III.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в которой новый трёхлетний срок исковой давности закрепляется в п.5 ст.61.14 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", при этом, в законе, вводящем гл.III.2 Закона в действие, отдельно оговаривается, что новое правовое регулирование распространяется на все заявления (о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности), поданные после 01.07.2017. Банк также оспаривает выводы суда первой инстанции относительно отсутствия у должника факта заведомо убыточной деятельности. По мнению подателя жалобы, в процедуре наблюдения должник вел заведомо убыточную деятельность, приведшую к нанесению должнику существенного ущерба. Принимая во внимание, что основным видом деятельности должника являлась торговля свежими овощами и фруктами, то формирование прибыли/убытка было возможно именно за счёт её ведения. Должник систематически торговал себе в убыток на протяжении всей процедуры наблюдения, торговля в убыток носила намеренный и направленный характер, а не являлась действиями, выходящими за пределы обычного делового риска. Банк ссылается на то, что показатель чистого убытка является совокупным финансовым результатам по итогам отдельно взятого одного календарного года и не учитывает финансовый результат предыдущих лет. В связи с тем, что в абсолютном выражении данный показатель находится в зоне отрицательных значений, следовательно, отсутствовала возможность восстановления платежеспособности должника. При снижающемся до 405 млн. руб. валовом убытке также восстановление платежеспособности должника не представляется возможным, так как базовый источник прибыли отсутствует. Банк полагает, что сам по себе факт фиксации должником убытков в наблюдении доказывается бухгалтерской отчётностью, достоверность данных которой никем не оспаривалась и не подвергалась сомнению в ходе судебных разбирательств. По мнению подателя жалобы, представленное в материалы дела доказательство, именуемое Кратким описанием деятельности ЗАО "Группа Джей Эф Си" в период с 2012 по 2015 гг., необоснованно оценено судом критически и без учета имеющейся в материалах дела совокупности доказательств. Как полагает Банк, Краткое описание получено и составлено в строгом соответствии с нормами федерального законодательства, федеральными стандартами аудиторской деятельности, а независимый аудитор ООО "АКГ "Прайм Эдвайс", осуществлявший проверку бухгалтерской отчётности должника, является квалифицированным специалистом, соответствующим требованиям ст.4 ФЗ "Об аудиторской деятельности", уполномоченным на проведение самостоятельного исследования финансово-хозяйственной деятельности субъекта предпринимательской деятельности и на выражение своего профессионального мнения по данному вопросу. Учитывая сложность и содержательность, изложенных аудитором в Кратком описании материалов, информация об имевшей место заведомо убыточной деятельности должника в наблюдении была предоставлена конкурсному управляющему должника в свободной форме в виде письменного отчёта. По мнению Банка, заключение НСЭ "ДОГМА" N 30/10 является недопустимым доказательством, по причине наличия обстоятельств, указывающих на заинтересованность специалиста Илюхина Б.И. в исходе обособленного спора NА56-8626/2012/суб.1, и ставящих под сомнение объективность его суждений. Банк полагает, что заключение НСЭ "ДОГМА" N30/10 готовилось с единственной целью, заведомо поставить под сомнение и опорочить выводы аудитора ООО "АКГ "Прайм Эдвайс", изложенные в Кратком описании, вне зависимости от степени их достоверности. В своём ответе ООО "АКГ "Прайм Эдвайс" (исх. б/н от 08.02.2018) даёт подробную оценку всем выводам специалиста ООО "НСЭ "Догма". По мнению подателя жалобы, опровергаются материалами дела и подтверждаются ненадлежащими средствами доказывания выводы суда первой инстанции о том, что связанные компании не получали никакого положительного финансового результата (в том числе недополученной должником прибыли) по результатам совместной деятельности. В качестве связанных юридических лиц, которые, как полагает Банк, имеют признаки фирм-однодневок, через которые должником осуществлялся сбыт продукции, Банком упоминались ООО "Азимина" (ИНН 7842469237), ООО "Вика" (ИНН 6678056202), ООО "Джей Сервис" (ИНН 7718874784), ООО "Ост Фреш" (ИНН 6678009636), ООО "Продсервис" (ИНН 7842470521), ООО "Ф Трейд" (ИНН 7725801160), ООО "Феникс-Импэкс" (ИНН 7816574309), ООО "Фруктовая Компания Джей Фреш" (ИНН 7842456781), ООО "Фрутта" (ИНН 16591202260). Связь с должника, по мнению Банка, с указанными лицами устанавливается через единоличные исполнительные органы связанных компаний и их участников, которые либо являлись сотрудниками ЗАО "Группа Джей Эф Си" в прошлом либо входили в органы (коллегиальные органы) управления должника. По мнению Банка, наличие вины ответчика в настоящем споре правового значения не имеет, так её наличие предполагается. Банк ссылается на то, что исходя из данных бухгалтерской отчётности ЗАО "Группа Джей Эф Си" за 2012-2014 гг., имело место существенное ухудшение финансового положения должника, которое явилось прямым следствием заведомо убыточной деятельности должника в наблюдении. Банк полагает, что согласно отчётам о финансовых результатах ЗАО "Группа Джей Эф Си" за 2012-2014 гг., существенное ухудшение положения должника выразилось в наличии следующих показателей: валовая прибыль/убыток (разница между себестоимостью и операционной выручкой продукции, коды строк баланса 2110 минус 2120) имеет стабильную и резко негативную динамику: на 31.12.2012 - прибыль 1 599 млн.руб., на 31.12.2013 - убыток 160,5 млн.руб., на 31.12.2014 - убыток 405,1 млн.руб.; прибыль/убыток от продаж (валовая прибыль/убыток минус расходы, сопутствующие операционной деятельности (коды строк баланса 2100 минус 2210 минус 2220)) имеет стабильную и резко негативную динамику: на 31.12.2012 - прибыль 250,6 млн.руб., на 31.12.2013 - убыток 320,7 млн.руб., на 31.12.2014 - убыток 529,4 млн.руб.; чистая прибыль/убыток (прибыль/убыток от продаж с учётом выплаченных процентов, налогов, прочих расходов/доходов, в отчёте о финансовых результатах - код строки 2400): на 31.12.2012 - чистый убыток 2 933 млн.руб., на 31.12.2013 - чистый убыток 928,8 млн.руб., на 31.12.2014 - чистый убыток 748,4 млн.руб. Все приведенные выше показатели, по мнению Банка, характеризуют деятельность должника на протяжении 2012-2014 гг. исключительно, как финансово негативную. Банк полагает, что закредитованность должника не имеет никакого отношения к заведомо убыточной деятельности должника, так как показатели валовой прибыли/убытка и прибыли/убытка до продаж представляют собой совокупный финансовый результат до выплаты процентов по кредитам и до выплаты налогов.

Кехман В.А. представил отзыв на жалобу с возражениями против её удовлетворения.

От конкурсного кредитора ПАО "РосБанк" поступили письменные пояснения, в которых поддерживается апелляционная жалоба заявителя.

В судебном заседании представители ПАО "Сбербанк России" и Кехмана В.А. поддержали свои доводы и возражения, изложенные в жалобе и отзыве на неё.

Иные лица, участвующие в деле, не явились.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Руководствуясь ч.2. ст.268 АПК РФ, апелляционный суд не усмотрел оснований для приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к жалобе в электронном виде.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд находит ошибочным вывод суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности, однако это не привело к принятию неправильного решения, поскольку материалами дела не установлено наличие оснований для удовлетворения заявления Банка.

Согласно материалам дела, 22.02.2012 определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по заявлению должника возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Группа Джей Эф Си".

Определением суда от 23.03.2012 в отношении Общества введена процедура наблюдения.

Решением суда от 22.09.2015 Общество признано банкротом, введена процедура конкурсного производства.

Кехман В.А. являлся руководителем (генеральным директором) Общества с марта 2012 (регистрационная запись в ЕГРЮЛ от 13.03.2012) до признания должника банкротом.

08.09.2017 Банк, действуя в качестве конкурсного кредитора должника, обратился в суд с заявлением в порядке Главы III.2 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" о привлечении Кехмана В.А. к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам должника перед кредиторами.

В обоснование заявления Банк ссылается на совершение Кехманом В.А. от имени должника ряда сделок по продаже фруктов и овощей, совершенных на условиях заниженной цены продажи товара (договоры купли-продажи фруктов и овощей N 1575 от 03.08.2012, N 1563 от 18.05.2012, N 1564 от 22.05.2012, N 1579 от 25.03.2013, N 1581 от 01.06.2014, N 1582 от 04.08.2014, N 1580 от 01.07.2013, N 1567 от 28.05.2012), а также сделок по закупке товара по завышенной цене (контракты Group-CR 01/12 от 02.05.2012, Group-Ecu от 01/13 от 23.01.2013, 03/2013 от 28.10.2013, Group-Comaco от 29.11.2012, Group-Ecu 01/13 от 27.05.2013, Group-Ecu 02/12 от 07.09.2012, Group-Ecu 02/2013 от 08.08.2013, Group-Ecu 03/12 от 27.11.2012, Group-Ecu 012 от 29.11.2012).

Банк полагает, что убыточность деятельности проявлялась в том, что должник приобретал фрукты по цене выше рыночной, а сбыт указанного товара осуществлял по ценам ниже рыночных связанным с должником компаниям, которые и фиксировали прибыль вместо должника. Доказательствами такой деятельности, по мнению Банка, являются вышеперечисленные договоры и контракты, оборотно-сальдовые ведомости, а также краткое описание деятельности должника, подготовленное лицом, проводившим его аудит - ООО "АКГ "Прайм Эдвайс". Банк полагает, что названным документом установлено наличие возможного убытка, причиненного должнику этими сделками. По мнению Банка, в процедуре наблюдения имела место недобросовестность ответчика, поскольку указанные сделки совершались в отсутствие согласия временного управляющего.

Кехман В.А. заявил об отсутствии оснований для удовлетворения заявления, в том числе о пропуске срока исковой давности на обращение в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности. Заявляя о пропуске Банком срока исковой давности на подачу заявления, ответчик отметил, что редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент признания должника банкротом, указывала на возможность обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности в течение одного года с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о наличии таких оснований.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника. В соответствии с пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Согласно пункту 1 Постановления N 53, привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации, его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

Согласно материалам дела, договоры, контракты и оборотно-сальдовые ведомости не содержат сведений об установлении цен реализуемых или закупаемых товаров. При этом, как правильно указал суд первой инстанции, собственно оборотно-сальдовые ведомости должника не отвечают критерию допустимости доказательств.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку Банка на Краткое описание деятельности ЗАО "Группа Джей Эф Си" в период с 2012 по 2015 гг., выполненное независимым аудитором ООО "АКГ "Прайм Эдвайс" (далее - Краткое описание), поскольку выводы в нем основаны на предположениях, а расчеты показателей, в том числе устанавливаемых цен, носят ориентировочный характер, как например, расчет маржи розничных магазинов. В кратком описании сделан вывод о возможном увеличении выручки должника в случае его продажи по ценам розничных магазинов. Между тем доказательства возможности формирования такой ценовой политики при осуществлении деятельности по оптовой продаже не представлены. Судом установлено, что содержание краткого описания указывает на то, при его составлении автор не имел достаточного объема информации и сведений для осуществления точных расчетов, что послужило основанием для вывода о необъективности приведенных в нем предположений.

Апелляционный суд также отмечает, что Краткое описание содержит оговорки о том, что выводы основаны на предположениях и расчеты носят ориентировочный характер, ряд факторов, такие как индивидуальные условия сделок, наличие/отсутствие мотивации покупателя/продавца и прочее, могут существенно скорректировать результат расчетов, как в большую, так и в меньшую сторону, а учесть их в расчетах, ввиду отсутствия информации, не представляется возможным.

В свою очередь, ответчик представил заключение специалиста ООО "НСЭ "Догма" от 01.11.2017 N 30/10, согласно которому ООО "АКГ "Прайм Эдвайс" не располагало достаточными данными для анализа для производства расчетов недополученной ЗАО "Группа Джей Эф Си" прибыли.

Принимая во внимание установленные обстоятельства составления Краткого описания, при наличии заключения специалиста ООО "НСЭ "Догма" от 01.11.2017 N 30/10, содержащего доводы в опровержение выводов, содержащихся в Кратком описании, в отсутствие ходатайств сторон о назначении финансово-экономической экспертизы деятельности должника, суд первой инстанции правомерно указал, что отсутствуют основания для признания выводов, изложенных в Кратком описании документально подтвержденными и обоснованными. Суд первой инстанции констатировал, что иные доказательства, подтверждающие выводы Краткого описания, в материалы дела не представлены.

В отсутствие документов, подтверждающих совершение должником заведомо невыгодных сделок, указанный факт не может быть признан доказанным. Ссылаясь на завышение или занижение цен товаров относительно их рыночных показателей, сторона обязана представить не только документы, позволяющие установить фактическую цену сделки, но и документы, свидетельствующие о возможности ее формирования на иных (в данном случае, рыночных) условиях.

Указанные Банком сделки по приобретению/продаже товаров не оспаривались лицами, участвующими в деле, недействительными не признаны.

Временный управляющий при составлении финансового анализа должника пришел к выводу о возможности восстановить платежеспособность должника при их дальнейшем совершении и предложил ходатайствовать о введении процедуры внешнего управления.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку Банка на невозможность оспаривания указанных договоров, поскольку применение реституции при оспаривании сделок подразумевает возврат в конкурсную массу должника полученного по оспоренной сделке товара. Поскольку возврат поставленных должником фруктов невозможен ввиду специфики товара, как скоропортящегося, то в случае признания сделок недействительными с покупателей в порядке реституции подлежала взысканию действительная стоимость товара.

Ссылки Банка на недобросовестность ответчика в процедуре наблюдения при совершении сделок в отсутствие согласия временного управляющего противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Закона о банкротстве органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных названным Федеральным законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения.

Сделки, на которые ссылается Банк, не содержат в себе существенных условий договора, в связи с чем, обоснованно были квалифицированы судом как договоры с открытыми условиями. Указанные сделки не являются самостоятельными сделками, стоимость которых подпадала под необходимость ее согласования с временным управляющим (пункт 2 статьи 64 Закона о банкротстве), поскольку каждая поставка или оплата в рамках договора (или контракта) является исполнением по отдельной сделке купли-продажи конкретной партии.

Судом первой инстанции приняты во внимание пояснения Кульбабы Д.И., исполнявшего обязанности юриста должника в ходе процедуры наблюдения. В заявлении указанное лицо подтверждает, что все сделки представлялись на согласование временному управляющему Бубнову Д.В., что нашло свое отражение в финансовым анализом, где указанные сделки были проанализированы. Отсутствие в отчете временного управляющего сведений о согласовании этих сделок не свидетельствует о недобросовестности ответчика и не опровергает утверждение Кульбабы Д.И.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением. Арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

Ссылки Банка на то, что оспариваемые сделки совершались связанными с должником лицами, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Суд первой инстанции правомерно указал, что одного лишь обстоятельства, что сделки совершались с юридическими лицами, которые так или иначе ранее были связаны с должником недостаточно для квалификации действий ответчика как недобросовестных.

Банк в суде первой инстанции подтвердил отсутствие связи между компаниями, которым должник поставлял товары, и должником, исходя из толкования как Закона о банкротстве, так и корпоративного законодательства.

При оценке доводов Банка о том, что ранее участники "связанных" компаний состояли в трудовых отношениях с должником, суд первой инстанции исходил из анализа совокупности представленных сторонами доказательств, из которых следует, что ввиду отсутствия подтверждения недобросовестности сторон при совершении указанных сделок, наличие таких связей, на которые ссылается кредитор, не может указывать на наличие общей недобросовестной цели данных контрагентов, а обусловлены их деятельностью в рамках одного и того же рынка.

Банком не были опровергнуты доводы ответчика о том, что компании, называемые заявителем "связанными", не подпадали под столь значительное влияние от взаимоотношений с должником, поскольку имели гораздо большие обороты и извлекали доход от работы и с другими поставщиками, в том числе, после прекращения деятельности ЗАО "Группа Джей Эф Си".

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 17 Пленума N 53, в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

В рамках настоящего обособленного спора, при оценке вины ответчика в ухудшении платежеспособности должника надлежит установить, какие его недобросовестные действия имели место в ходе процедуры наблюдения.

Ссылаясь на недобросовестность ответчика, Банк указал на отсутствие необходимости доказывания совершения заведомо невыгодных сделок ввиду постоянного фиксирования убытка в деятельности должника в течение всей процедуры наблюдения, что и свидетельствует, по мнению заявителя, о заведомо убыточной деятельности должника.

При оценке указанного довода, судом принята во внимание бухгалтерская отчетность должника, согласно которой в 2012 году убыток должника составил 2 933 359 тыс. руб., в то время как, в 2013 году убыток составил 928 887 тыс. руб., в 2014 году - 748 476 тыс. руб. Таким образом, на протяжении всего периода, в течение которого проводилась процедура наблюдения в отношении должника, констатируется снижение размера убытков, а значит, рост платежеспособности.

Само по себе фиксирование должником убытка не свидетельствует о преднамеренности действий контролировавшего деятельность должника лица по его получению.

Довод ответчика о том, что имела место излишняя "закредитованность" должника подтверждается отчетностью Общества, поскольку в каждом отчетном периоде с 2012 по 2014 годы показатель процентов к уплате превышает значение убытка, что, как указал суд первой инстанции, указывает на возможность извлечения прибыли при отсутствии необходимости оплачивать стоимость пользования заемными средствами в столь значительном объеме.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводом ответчика о том, что превышение размера себестоимости продаж над выручкой не указывает на превышение цен закупки над ценами продажи товара, поскольку в себестоимость продаж входит большое количество иных затрат, помимо затрат на покупку товара. Это, помимо прочего, следует из разницы суммарного оборота сделок по продаже фруктов и оборота сделок по их закупке (указанные заявителем), которая имеет положительное значение, чего не могло быть установлено при превышении цен закупки над ценами продажи товаров.

Признавая обоснованным заявление ответчика о пропуске срока исковой давности по заявлению, суд первой инстанции исходил из следующего.

Редакция пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшая на дату признания должника банкротом и открытия конкурсного производства, предусматривала право обратиться с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 4 названной статьи, в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве, действующей на момент подачи рассматриваемого заявления Банка, заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

В обоснование возражений о пропуске срока давности по заявлению, Банк ссылается на то, что об обстоятельствах свершения Кехманом В.А. сделок на заведомо невыгодных условиях, ему стало известно 20.05.2016 в момент публикации конкурсным управляющим заключения о наличии признаков преднамеренного банкротства в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве. Банк сослался на положения пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве и указал, что в силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" они подлежат применению ко всем заявлениям, поданным с 1 июля 2017 года. По мнению Банка, поданное 08.09.2017 заявление вошло в трехгодичный срок исковой давности, поскольку подано после вступления в силу названных изменений.

Суд первой инстанции счел, что, в силу действующей на тот момент редакции Закона о банкротстве, зная о нарушении своих прав, Банк мог обратиться с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в течение одного года, то есть до 20.05.2017. Федеральный закон от 28.12.2016 N 488-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым установлен трехгодичный срок для подачи таких заявлений (пункт 5 статьи 10), вступил в силу 28.06.2017, после утраты Банком права на подачу рассматриваемого заявления.

Апелляционный суд находит ошибочным вывод суда первой инстанции о пропуске срока давности по заявлению Банка.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. В силу п. 1, 2 ст. 196, ст. 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности составляет три года со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права, а срок исковой давности не может превышать десять лет со дня нарушения права, для защиты которого этот срок установлен.

В соответствии с п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, в редакции от 28.06.2013, заявление о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение одного года со дня, когда подавшее это заявление лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

В соответствии с названной статьей Закона о банкротстве, в редакции от 28.12.2016, заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 2 и 4 настоящей статьи, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.

В силу п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве, в действующей редакции, заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным названной главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Статья 61.14 Закона о банкротстве введена Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", вступившим в силу 30.07.2017.

Сроки, указанные в абз. 1 п. 5 и абз. 1 п. 6 ст. 61.14 Закона о банкротстве, являются специальными сроками исковой давности (п. 1 ст. 197 Гражданского кодекса Российской Федерации), начало течения которых обусловлено субъективным фактором (моментом осведомленности заинтересованных лиц). При этом данные сроки ограничены объективными обстоятельствами: они в любом случае не могут превышать трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) или со дня завершения конкурсного производства и десяти лет со дня совершения противоправных действий (бездействия). Исковая давность применяется судом только по заявлению контролирующего должника лица, сделанному до вынесения определения о приостановлении производства по делу, содержащего вывод о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, определения о привлечении к ответственности (если производство по обособленному спору не приостанавливалось), решения о привлечении к ответственности (если спор разрешен вне рамок дела о банкротстве) (п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации) (п. 58 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53).

В силу п. 59 постановления Пленума N 53, предусмотренный абз. 1 п. 5 ст. 61.14 Закона о банкротстве, срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности). Течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абз. 8 п. 1 ст. 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

Заявление подано Банком 08.09.2017. Соответственно, подлежит применению трехлетний срок давности, предусмотренный действующей редакцией Закона о банкротстве. Таким образом, срок давности не пропущен. Однако это обстоятельство не может служить основанием для удовлетворения заявления Банка, поскольку материалами дела не доказан факт совершения Кехманом В.А. сделок должника, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

При таких обстоятельствах следует признать, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления ПАО "Сбербанк России" о привлечении Кехмана В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Группа Джей Эф Си".

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе Банк указывает, что систематическая торговля в убыток подтверждается бухгалтерской отчетностью должника за 2012-2015 гг. Однако фиксирование убытка в отчетности не всегда (как и в рассматриваемом случае) сопряжено с убыточной торговлей, поскольку Общество помимо торговых процедур имеет множество иных статей расхода, влияющих на показатели прибыли/убытка.

В опровержение доводов Банка о том, что убыточная торговля была связана с заключением договоров по продаже фруктов, в рамках которых должником занижались цены продажи, ответчиком приведен расчет, который не оспорен Банком, в котором ответчик указывает, что ответчиком были заключены договоры:

Договор N 1575 от 03.08.2012 с ООО"АЗИМИНА" с оборотом 1 740 745 510 руб.;

Договор N 1563 от 18.05.2012 с ООО "Джей Сервис" с оборотом 3 998 111 229 руб.;

Договор N 1564 от 22.05.2012 с ООО "Ост Фреш" с оборотом 1 910 783 327 руб.;

Договор N 1579 от 25.03.2013 с ООО "Продсервис" с оборотом 428 960 128 руб.;

Договор N 1581 от 01.06.2014 с ООО "Ф ТРЕД" с оборотом 42 186 765 руб.;

Договор N 1582 от 04.08.2014 с ООО "ФЕНИКС-ИМПЕКС" с оборотом 1 600 727 709 руб.; Договор N 1580 от 01.07.2013 с ООО "Фруктовая компания Джей Фреш" с оборотом 2 170 774 746 руб.; Договор N 1567 от 28.05.2012 с ООО "Фрутта" с оборотом 209 095 811 руб.

Совокупный размер поставок, осуществленных должником указанным компаниям, составил 12 101 385 225 руб.

Сделки, в рамках которых, по мнению Банка, должник закупал товар по заниженной стоимости у иностранных поставщиков являлись:

Контракт Group-CR 01/12 от 02.05.2012;

Контракт Group-Ecu 01/13 от 23.01.2013;

Контракт 03/2012 от 28.10.2013;

Контракт Group-Comaco от 29.11.2012;

Контракт Group-Ecu 01/12 от 26.04.2012;

Контракт Group-Ecu 01/13 от 27.05.2013;

Контракт Group-Ecu 02/12 от 07.09.2012;

Контракт Group-Ecu 02/2013 от 08.08.2013;

Контракт Group-Ecu 03/12 от 27.11.2012;

Контракт Group-Ecu 02/12 от 29.11.2012, совокупный оборот по которым составил 151 456 824 долларов США.

Средний курс доллара США за 2012, 2013, 2014, 2015 годы, составлял 31,08 рублей, 31,85 рублей, 38,61 рублей, 61,07 рублей, соответственно. Таким образом, средний курс доллара США за указанные четыре года составил 40,65 рублей за 1 доллар США. При перерасчете оборотов должника по закупке бананов у иностранных поставщиков по среднему курсу (151 456 824 х 40, 65) ЗАО "Группа Джей Эф Си" совокупный объем закупок составил 6 156 719 895,60 руб.

Таким образом, по расчету ответчика, разница между совокупным объемом закупки в 6 156 719 895,60 руб. и совокупным объемом продажи в 12 101 385 225 руб. (даже без учета иных покупателей, которые существовали, однако, цены поставки в их адрес не ставится банком под сомнение) составляет положительное значение (9% от объема продаж) в 5 944 665 329,40 руб., что указывает на ошибочность предположения Банка о том, что деятельность по продаже фруктов в период наблюдения была убыточной.

Из данного расчета следует, что сама по себе деятельность в виде заключения должником торговых сделок была прибыльной вопреки доводам апелляционной жалобы.

При этом за отчетные периоды, когда руководителем должника являлся Кехман В. А., должником в связи с большой закредитованностью начислялись проценты за пользование заемными средствами, отсутствие которых привело бы к получению прибыли, в 2013 году в размере 547 897 тыс. руб., а в 2014 году в размере 879 516 тыс. руб..

Банком не представлены доказательства того, что торговля в убыток носила преднамеренный и направленный характер.

Из материалов дела следует, что в Кратком описании не был проведен аудит (проверка отчетности), а был произведен экономический анализ. Вопреки доводам жалобы, Краткое описание не может быть положено в основу доказательств ведения Кехманом В.А. заведомо убыточного менеджмента. К Краткому описанию не приложены документы, являющиеся предметом исследования, в связи с чем, проверить достоверность и достаточность приведенной информации не представляется возможным.

Членство специалиста Илюхина Б. И. и временного управляющего должника в одном СРО, а также аккредитация ООО "НСЭ "Догма" при данном СРО, сами по себе, не указывает на необъективность выводов специалиста или наличие заинтересованности.

Исходя из позиции Банка, в период управления Обществом со стороны Кехмана В.А. ЗАО "Группа Джей Эф Си" имело возможность закупать бананы дешевле, а продавать дороже, а также получить прибыль в размере около 4 миллиардов рублей.

Между тем, Банком не опровергнуты возражения ответчика о том, что ценовая политика должника не отличалась от иных периодов деятельности должника, что обусловлено спецификой товара, реализацией которого занимался должник.

Доводы о том, что Кехман В.А. имел влияние на цены закупки бананов несостоятельны, поскольку его связь с иностранными поставщиками не доказано, а данные о возможности приобретать бананы по более низкой цене не представлены. Заявителем не доказана возможность должника закупать фрукты по более низкой цене. Ссылка на такую возможность предположительна и основана на Кратком описании деятельности должника, которое в свою очередь ссылается на неподтвержденные данные о минимальной цене продажи бананов в Эквадоре. В материалы дела не представлены доказательства наличия возможности реально закупать бананы по цене, соответствующей той, что указаны в Кратком описании. Приведение в Кратком описании статистические данные, не свидетельствуют о неправильном менеджменте и принятии неправильных управленческих решений при закупке товара.

Кехман В.А. не мог влиять на цены закупки бананов, поскольку последние устанавливались поставщиками самостоятельно, в связи с чем вина в совершении сделок по таким условиям со стороны ответчика отсутствует. В материалы дела не представлены данные, свидетельствующие о том, что Общество изменило ценовую политику закупки бананов или поставщиков с того момента, как получило кредиты в ПАО "Сбербанк". Следует отметить, что выдавая столь значительные кредиты, ПАО "Сбербанк" не могло не знать о специфике деятельности должника.

Аффилированность между должником и "связанными компаниями" Банком не доказана. Доказательства того, что "связанные компании" являлись "фирмами-однодневками" не представлены. Ответчиком представлены сведения о том, что указанные компании осуществляли хозяйственную деятельность как до заключения контрактов с должником, так и спустя существенное время после их расторжения, а ликвидация части из них была связана с объективными причинами.

Апелляционный суд находит неосновательной ссылку представителя Банка на преюдициальное значение постановления суда кассационной инстанции от 22.05.2018 по делу А56-8626/2012 (принято в рамках обособленного спора по заявлению временного управляющего Бубнова Д.В. об установлении вознаграждения) для настоящего спора в части установления факта спорных убытков, причиненных должнику деятельностью Кехмана А.В. Указанное постановление суда кассационной инстанции не содержит выводов в отношении конкретных фактических обстоятельств деятельности ответчика, являющейся предметом спора по настоящему делу. Определением суда первой инстанции от 02.10.2017, принятое в рамках указанного обособленного спора, также не содержит соответствующих выводов, отвечающих положениям ч.2 ст.69 АПК РФ. Кроме того, Кехман А.В. не был привлечен судом первой инстанции к участию в указанном обособленном споре, поэтому основания для применения положений ч.2 ст.69 АПК РФ отсутствуют.

Таким образом, материалами дела не установлено наличие оснований для привлечения Кехмана А.В. к субсидиарной ответственности по заявлению Банка.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.04.2018 по делу N А56-8626/2012/суб.1 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

Е.Г. Глазков

Судьи

Е.К. Зайцева И.В. Масенкова