Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2018 г. N 18АП-7910/18

г. Челябинск

13 июля 2018 г.

Дело N А76-4295/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сотниковой О.В.,

судей: Ершовой С.Д., Хоронеко М.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сероштановым А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" на определение Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2018 по делу N А76-4295/2017 (судья Хаванцев А.А.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" - Тимерханова Светлана Викторовна (паспорт, доверенность N 17 от 15.01.2018).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 23.03.2017 возбуждено дело о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛД" (далее - ООО "ВЕЛД", должник).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 22.05.2017 в отношении должника - ООО "ВЕЛД", введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Ершов Анисим Васильевич, номер в реестре арбитражных управляющих 15661, член Ассоциации Арбитражных Управляющих "Солидарность".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 24.10.2017 ООО "ВЕЛД" было признано банкротом и введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Соломка Елена Андреевна, член Саморегулируемой межрегиональной общественной организации "Ассоциация антикризисных управляющих".

Сведения об открытии в отношении должника конкурсного производства и утверждении конкурсного управляющего опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 202 от 28.10.2017.

Общество с ограниченной ответственностью "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" (далее - ООО "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь", кредитор, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования об уплате неустойки в размере 2 142 570 руб., (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2018 (резолютивная часть объявлена 10.05.2018) заявленные требования удовлетворены частично, в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ВЕЛД" включено требование ООО "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" в размере 1 071 285 руб. В удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции в части снижения размера неустойки, ООО "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель сообщает, что суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, кроме того, изложенные в определении выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению апеллянта, суд необоснованно снизил размер заявленной неустойки, поскольку с учетом последствий, возникших из нарушения должником обязательств по договору, заявленный размер неустойки не является чрезмерным. Кроме того, у суда отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства конкурсного управляющего должника о снижении размера неустойки, поскольку им не представлено доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В судебном заседании представитель подателя жалобы доводы жалобы поддержал.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из представленных в материалы требования доказательств и пояснений кредитора, между ООО "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" (заказчик) и ООО "ВЕЛД" (подрядчик) по результатам открытого конкурса на право заключения договора подряда на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Реконструкция спортивного комплекса "Олимпия" по адресу: г. Пермь, ул. Мира, 41 (этап I и этап II), проведённого 13.07.2015, заключен Договор подряда на выполнение проектно-изыскательских работ N 21-07-2015/117 от 17.07.2015 (далее - договор) на сумму 9 690 000 руб.

В соответствии с п.п. 1.1.1-1.1.3 договора подрядчик обязался выполнить комплексное техническое обследование спортивного комплекса "Олимпия", инженерно-геодезические, инженерно-геологические, инженерно-экологические изыскания и разработать проектно-сметную документацию, а Заказчик - принять и оплатить результат работ.

В соответствии с условиями договора ООО "Спорткомплекс "Олимпия- Пермь" произведена оплата в сумме 5 814 000 руб., что составляет 60 (Шестьдесят) процентов от цены работ.

Окончательный платеж в сумме 3 876 000 руб., что составляет 40 (Сорок) процентов от цены работ (п. 3.2.4. Договора), подлежал оплате в течение 15 рабочих дней после окончательной приемки результата работ по Договору (п. 4.3.3. Договора).

По состоянию на дату подачи заявления окончательная приёмка результата работ и окончательный расчёт не произведены.

В соответствии с п. 1.1.2. договора Подрядчик обязывался выполнить инженерно-геологические изыскания за цену 1 490 000 руб., в т.ч. НДС (смета N 3, приложение N 7 к Договору). Фактически, работы были выполнены в меньшем объеме, на сумму 761 612 руб. (в т.ч. НДС 18%), что подтверждается согласованной сторонами Программой работ, представленным подрядчиком техническим отчетом по результатам инженерно-геологических изысканий по Объекту и исполнительной сметой, подготовленной заказчиком на основании фактически выполненных работ подрядчиком

В нарушение пп.12, п.52 Задания на разработку проектно-сметной документации (Приложение N 9 к договору) подрядчиком в составе проектно- сметной документации не разрабатывался раздел проектной документации "Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера".

Сметой N 5 на разработку проектно-сметной документации (Приложение N10 к договору) определена общая стоимость разработки проектно-сметной документации по объекту в сумме 5 200 000 руб., в том числе НДС 18% -793 220 руб. 34 коп., при этом в смете N 5 стоимость разработки раздела "Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" отдельно не определена.

В соответствии с табл. 41 Справочника базовых цен на проектные работы в строительстве "Объекты жилищно-гражданского строительства", 2010 г., стоимость разработки раздела проектной документации "Мероприятия ГО и ЧС" в процентах от базовой цены не определена и рассчитывается дополнительно.

Сопоставимыми по трудозатратам и сложности разработки разделами проектной документации являются разделы "Перечень мероприятий по охране окружающей среды" и "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности", стоимость разработки которых в процентах от базовой цены составляет 7,0% и 6,0%.

Стоимость разработки раздела "Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" может быть рассчитана как среднее между 7,0 % и 6,0 %, т.е. равна 6,5 %.

Работы выполнены в меньшем объёме, чем предусмотрено условиями договора, общая сумма невыполненных работ по договору составляет 1 066 388 руб.

В соответствии с п. 2.1 договора и приложения N 2 к договору сроки выполнения работ определены календарным графиком выполнения работ: комплексное техническое обследование - не позднее 90 календарных дней с даты заключения договора; инженерно-геодезические, инженерно-геологические и инженерно- экологические изыскания - не позднее 90 календарных дней с даты заключения договора; разработка проектно-сметной документации - не позднее 150 календарных дней с даты заключения договора.

Срок представления заказчику разработанной в полном объеме проектно-сметной документации - 15 декабря 2015 года.

Должник неоднократно направлял в адрес заявителя письма с просьбой о переносе срока выдачи проектной документации (исх. 802/ПИИ от 17.11.2015, исх. N 343 от 25.11.2015, исх. 850/ПИИ от 28.11.2015).

Заявителем была согласована поэтапная выдача проектно-сметной документации.

Проектная документация в полном объеме передана должником заявителю 31 января 2016 года, что подтверждается накладной N 8 от 29.01.2016 и письмом должника от 30.01.2016 N 45/ПИИ. Раздел проекта "Смета на строительство объектов капитального строительства" передан 28 января 2016 года, что подтверждается письмом должника от 27.01.2016 N 40/ПИИ.

В соответствии с п. 56 Задания на разработку проектно-сметной документации (приложение N 9 к договору) подрядчик обязался подготовить проектно-сметную документацию для передачи её заказчиком на государственную (негосударственную) экспертизу, а также с привлечением своих субподрядчиков принять самое непосредственное участие в сопровождении результатов инженерных изысканий, в защите разработанных проектных решений, корректировке по письменному согласованию с Заказчиком технической документации по замечаниям экспертов государственной (негосударственной) экспертизы, получении положительного заключения государственной (негосударственной) экспертизы результатов инженерных изысканий и проектно- сметной документации по Объекту.

Согласно пункту 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Положительное заключение государственной экспертизы выдано КГАУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" N 59-1-1-3-0094-16 27 мая 2016 года.

Нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы вызвано выявлением множественных замечаний к технической документации к проекту, последующим их исправлением и корректировкой подрядчиком (03.03.2016 г. - замечания на 33 листах, 31.03.2016 г. - замечания на 24 листах, 15.04.2016 г. - замечания на 16 листах, 05-06.05.2016 г. - замечания на 6 листах. Таким образом, просрочка по вине Подрядчика, ввиду некачественной работы, большого количества замечаний к качеству и полноте технической документации и отсутствия надлежащего контроля при подготовке ответов на замечания экспертов, составила 45 календарных дней.

Нормативный срок получения заключения государственной экспертизы не должен превышать 60 дней (пункт 29 Постановления Правительства Российской Федерации N 145 от 6 05.03.2007). Фактический срок получения заключения государственной экспертизы - 27 мая 2016 года.

В соответствии с п. 9.9 договора подрядчик обязуется с периодичностью не реже чем один раз в 15 календарных дней письменно уведомлять заказчика о ходе выполнения работ по договору.

В соответствии с п. 9.10 договора в случае не уведомления или несвоевременного уведомления подрядчиком заказчика о ходе выполнения работ по договору подрядчик по письменному требованию Заказчика уплачивает в течение 10 рабочих дней заказчику штраф в размере 30 000 (Тридцать тысяч) рублей за каждый такой факт.

Согласно графику предоставления уведомлений, подрядчиком допущены следующие просрочки:

дата предоставления отчета в соответствии с договором 01.08.2015, дата получения отчета 05.08.2015;

дата предоставления отчета в соответствии с договором 30.10.2015, дата получения отчета 16.11.2015 (14.11.2015 по электронной почте);

дата предоставления отчета в соответствии с договором 29.11.2015, дата получения отчета 14.12.2015 (11.12.2015 по электронной почте)

дата предоставления отчета в соответствии с договором 29.12.2015, дата получения отчета 30.12.2015;

дата предоставления отчета в соответствии с договором 13.01.2016, дата получения отчета 18.01.2016 (15.01.2016 по электронной почте);

В нарушение п. 57 Задания на разработку проектно-сметной документации (Приложение N 9 к Договору) подрядчик своевременно не получил акт государственной историко-культурной экспертизы по разделу проектной документации "Обеспечение сохранности объекта культурного наследия", что привело к переносу фактического начала работ по 1-му этапу реконструкции объекта.

Указанные нарушения договора со стороны должника, послужили основанием для обращения кредитора в арбитражный суд с заявлением о включении требования об уплате неустойки в реестр требований кредиторов должника.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно расчету кредитора, неустойка за несоблюдение сроков передачи проектной документации составила 319 770 руб., исходя из количества дней просрочки (33 дня) и установленного договором процента (0,1%). Неустойка за несоблюдение сроков передачи документации по пункту "Смета на строительство объектов капитального строительства" составила 125 970 руб. исходя из количества дней просрочки (13 дней) и установленного договором процента (0,1%). Неустойка в связи со срывом сроков прохождения государственной экспертизы проекта составила 436 050 руб., исходя из количества дней просрочки (45 дней) и установленного договором процента (0,1%). Размер штрафной неустойки за несвоевременное предоставление уведомлений заказчику о ходе выполнения работ по договору составила 660 000 руб. Неустойка в связи с несвоевременным согласованием раздела проектной документации "Обеспечение сохранности объекта культурного наследия" с региональным органом охраны объектов культурного наследия составила 600 780 руб.

В суде первой инстанции конкурсным управляющим Соломка Е.А. заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ в связи с его несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно абзацу второму пункта 71 названного Постановления при взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в Информационном письме от 14.07.1997 N 17, критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

При этом для применения статьи 333 ГК РФ арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены неполученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором.

При оценке оснований для применения статьи 333 ГК РФ судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.). Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Вместе с тем, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Также в постановлении от 06.10.2017 N 23-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что положение пункта 1 статьи 333 ГК Российской Федерации, закрепляющее право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2012 года N 185-О-О, от 22 января 2014 года N 219-О, от 24 ноября 2016 года N 2447-О, от 28 февраля 2017 года N 431-О и др.).

Требование о снижении размера неустойки, являясь производным от основного требования о взыскании неустойки, неразрывно связано с последним и позволяет суду при рассмотрении дела по существу оценить одновременно и обоснованность размера заявленной к взысканию неустойки, т.е. ее соразмерность последствиям нарушения обязательства, что, по сути, направлено на реализацию действия общеправовых принципов справедливости и соразмерности, а также обеспечение баланса имущественных прав участников правоотношений при вынесении судебного решения и согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24 ноября 2016 года N 2447-О и от 28 февраля 2017 года N 431-О).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Из договора усматривается, что пени установлены в размере 0,1% в день (36,5% годовых), что фактически в 5 раз превышает размер ключевой ставки ЦБ РФ. Установленная в договоре ставка пени является чрезмерно высокой, ввиду чего имелись правовые основания снижения размера пеней.

Суд первой инстанции, с учетом ходатайства конкурсного управляющего о снижении размера неустойки, пришел к обоснованному выводу о том, что заявленный размер неустойки не соответствует принципу компенсационного характера санкций и несоразмерен последствиям нарушения обязательств, в связи с чем, правомерно снизил заявленный кредитором размер неустойки до 1 071 285 руб. 00 коп.

Судом первой инстанции также было учтено, что в настоящее время должник признан банкротом, введена процедура конкурсного производства.

Согласно пункту 3 статьи 137 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Учитывая нахождение должника в конкурсном производстве, а также принимая во внимание компенсационную природу пеней, не предоставляющих права голоса на собрании кредиторов, суд апелляционной инстанции не усматривает ущемления прав кредитора вследствие снижения размера ответственности должника.

Всем доказательствам, обстоятельствам дела, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Апелляционная жалоба удовлетворению, а определение суда отмене - не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на обжалуемый судебный акт государственной пошлиной не облагается, вижу чего оплаченная кредитором сумма 3 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 17.05.2018 по делу N А76-4295/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Спорткомплекс "Олимпия-Пермь" из федерального бюджета 3000 руб. уплаченных по платежному поручению N 1585 от 23.05.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.В. Сотникова

Судьи

С.Д. Ершова М.Н. Хоронеко