Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2018 г. N 03АП-4746/18

г. Красноярск

13 ноября 2018 г.

Дело N А33-13756/2016к82

Резолютивная часть постановления объявлена "12" ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" ноября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Н.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Портал" - Куликова Е.А. - представителя по доверенности от 19.07.2018;

от Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" - Бойко О.А. - представителя по доверенности от 27.10.2017 N 316/17-ПУ;

от открытого акционерного общества Производственное монтажно-строительное предприятие "Электрон" - Ходоса И.Е. - представителя по доверенности от 03.09.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Портал" на определение Арбитражного суда Красноярского края от 03 августа 2018 года по делу N А33-13756/2016к82, принятое судьёй Шальминым М.С.,

установил:

определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.06.2016 возбуждено дело о банкротстве Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 9" (ОГРН 1022401421350, ИНН 2452026745, далее - ФГУП "ГВСУ N 9", должник).

В судебном заседании 11.04.2018 объявлена резолютивная часть определения о введении в отношении должника процедуры наблюдения. Временным управляющим должника утверждён Пархоменко Алексей Сергеевич.

Сообщение временного управляющего об открытии в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 70 от 21.04.2018.

29.05.2018 в Арбитражный суд Красноярского края поступило требование ФГУП "ГВСУ N 14", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере в размере 314525517 рублей 61 копейка.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 03.08.2018 требование Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" включено в третью очередь реестра требований кредиторов Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 9" в размере 314525517 рублей 61 копейка основного долга.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Портал" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Портал" в апелляционной жалобе (с учетом пояснений в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) указало, что у должника отсутствуют обязательства перед ФГУП "ГВСУ N 14", поскольку работы по договору субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014, выполнены должником с привлечением субподрядчиков, задолженность перед которыми подтверждена вступившими в силу судебными актами. В обоснование данного довода ООО "Портал" ссылается на наличие решения Арбитражного суда Красноярского края от 04.10.2016 по делу N А33-14981/2016, согласно которому подтверждена задолженность должника перед акционерным обществом проектным, научно-исследовательским и конструкторским институтом "Красноярский ПромстройНИИпроект" по договору N 14-1704-1/19351/50-5/14 от 17.04.2014 за выполнение обмеров, обследований, инженерных изысканий, разработку проектной, рабочей и градостроительной документации в общей сумме с учетом корректировки на основании заключения государственной экспертизы N 54-1-6-0006-16 от 20.04.2016 3472481 рубль 18 копеек. Указанные работы (обмеры, обследования, инженерные изыскания, разработка проектной, рабочей и градостроительной документации) выполнены в целях исполнения должником обязательств по договору субподряда перед ФГУП "ГВСУ N 14". По мнению ООО "Портал", данный факт свидетельствует о выполнении должником работ по договору субподряда и отсутствии задолженности должника перед ФГУП "ГВСУ N 14".Согласно информации, представленной 05.11.2017 на информационном ресурсе "Кызылские новости" в сети Интернет, объект "Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва по адресу - Республика Тыва, г. Кызыл (шифр объекта 17-КЗ-ТР) сдан в эксплуатацию и функционирует с 2017 года. Доказательством того, что объекты комплекса зданий размещения военного комиссариата возведены, также является решение Арбитражного суда Красноярского края от 26.12.2016 по делу N А33-22895/2016. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие возврат гарантийного депозита должнику. Также, заявителю неизвестно о действиях, предпринятых должником для возврата, выплаченного по договору, гарантийного депозита (например, наличие документов о переговорном процессе по вопросу возврата гарантийного депозита, отправление в адрес ФГУП "ГВСУ N 14" досудебной претензии, подача искового заявления). Вследствие объективных сомнений относительно выполнения/невыполнения должником субподрядных работ на объекте "Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл (шифр объекта 17-КЗ-ТР)" представляется необходимым выяснение судьбы, перечисленной в качестве гарантийного депозита, по договору субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014 года, в адрес ФГУП "ГВСУ N 14" суммы в размере 23007931 рубль. Также заявитель жалобы указал, что в материалах дела отсутствует акт контрольного обмера, подписанный представителями должника и кредитора и утвержденный государственным заказчиком, из которого следовало бы, что работы по договору субподряда NДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014 не выполнялись. Кредитор имел основания и реальную возможность для взыскания суммы выплаченного аванса по договору субподряда в обще-исковом порядке. При этом, он бездействовал в течение 4,5 лет. Осуществление действий, направленных на удовлетворение требований именно в деле о банкротстве, явно свидетельствует о намерении формирования искусственного требования кредитора с целью установлении контроля над процессом банкротства. Также заявитель жалобы ссылается на аффилированность кредитора и должника (ФГУП "ГВСУ N14 и ФГУП "ГВСУ N9), вхождение их в одну группу лиц. Кроме того, заявитель жалобы указал, что в материалах дела отсутствует банковская выписка по счету должника на предмет добровольного погашения суммы неотработанного аванса.

ООО Строительная Компания "Союз Военных Строителей" представило отзыв, в котором поддержало доводы апелляционной жалобы ООО "Портал", указав на незаконность определения суда первой инстанции.

ФГУП "ГВСУ N 14" представило отзыв, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы ООО "Портал", указав на законность определения суда первой инстанции.

ФГУП "ГВСУ N 9" представило отзыв, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы ООО "Портал", указав на законность определения суда первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.09.2018 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 18.10.2018, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании объявлялся перерыв до 25.10.2018, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 12.11.2018.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью (Федеральный закон Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти"), в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Портал" поддержал требования своей апелляционной жалобы, изложил доводы апелляционной жалобы, просил удовлетворить апелляционную жалобу, определение арбитражного суда от 03.08.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт, об отказе во включении требований кредитора в реестр требований кредиторов должника. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно копии: протокола собрания кредиторов должника от 13.09.2018, от 12.10.2018.

Руководствуясь статьями 188, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд вынес протокольное определение об отказе в приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, поскольку указанные документы датированы после принятия оспариваемого определения.

Представитель открытого акционерного общества производственное монтажно-строительное предприятие "Электрон" представил отзыв, поддержал доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Портал", просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии выписок из ЕГРЮЛ в отношении ФГУП "ГВСУ N 14" и ФГУП "ГВСУ N 9" от 23.10.2018.

Судом установлено, что выписка из ЕГРЮЛ в отношении ФГУП "ГВСУ N 14" находится в материалах дела ( т.1, л.д. 101-103), в связи с чем руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил приобщить выписку из ЕГРЮЛ в отношении ФГУП "ГВСУ N 9" от 23.10.2018 к материалам дела.

Представитель Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" поддержал возражений на доводы апелляционной жалобы, согласен с определением суда первой инстанции, представил копию справки о стоимости выполненных работ от 29.12.2017 N1, в обоснование возражений на доводы жалобы.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что заявителем ходатайство о приобщении к материалам дела не заявлено и указанные документы имеются в материалах дела, определил: документы, приложенные к апелляционной жалобе заявителя, возвратить, а именно копии: протокола оценки и сопоставления предложений (заявок) по закупочной процедуре N 248/2014 от 17.03.2014 года на 6л., скриншот на 2л.

Удовлетворяя требование Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14", суд первой инстанции исходил из того, что обязательство должника перед кредитором является денежным, кредитором соблюдены требования статей 4, 5 Закона о банкротстве, в связи с чем, признал требование кредитора подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника в размере 314525517 рублей 61 копейка основного долга.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение 30 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Судом первой инстанции верно определено, что заявителем соблюден срок предъявления требования о включении в реестр требований кредиторов, предусмотренный статьей 71 Закона о банкротстве.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу решением суда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом (статья 16 Закона о банкротстве).

Размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом (статья 4 Закона о банкротстве).

В силу статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов о включении в реестр предъявляются с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно статьям 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, в том числе для судов, рассматривающих дела о банкротстве.

В обоснование наличия задолженности в размере 314525517 рублей 61 копейка заявитель ссылается на заключенный между ФГУП "Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства" (генподрядчик) и ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России" (субподрядчик) договор субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014 на выполнение работ полного комплекса работ по объекту: "Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл (шифр объекта 17-КЗ-РТ) (т.1 л.д. 11-77).

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, цена настоящего договора по согласованию сторон составляет 678733967 рублей. (пункт 3.1 договора).

Платежным поручением от 20.05.2014 N 1784 кредитором перечислены денежные средства в размере 336615328 рублей 06 копеек в качестве аванса по договору субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014 (т.1 л.д.78).

Также материалами дела подтверждается, что 17.04.2017 заключено соглашение о расторжении договора субподряда (т.1 л.д. 79-81).

В соответствии с подписанным актом сверки взаимных расчетов, по состоянию на 30.06.2018 задолженность должника перед кредитором по рассматриваемому договору субподряда составляет 314525517 рублей 61 копейка (т.1 л.д. 112).

При этом, доказательства выполнения должником принятых на себя обязательств по выполнению работ по договору субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014 на сумму 314525517 рублей 61 копейка в материалы дела не представлены.

В судебном заседании представитель должника подтвердил наличие задолженности.

В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора (пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации), следовательно, все не исполненное по сделке подлежит возврату.

Полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя (пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

При рассмотрении иска о взыскании неосновательного обогащения суд должен установить как факт приобретения или сбережения имущества ответчиком за счет истца, так и отсутствие у него для этого правовых оснований, а также размер неосновательного обогащения и отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 2 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая доказанность факта перечисления кредитором на счет должника денежных средств в сумме 314525517 рублей 61 копейка, отсутствие доказательств выполнения должником работ по договору субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014 на указанную сумму либо возвращения денежных средства кредитору, а также учитывая, что после расторжения договора (после 17.04.2017) правовые основания для удержания денежных средств отпали, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии у должника неосновательного обогащения в размере 314525517 рублей 61 копейка.

Учитывая, что обязательство должника перед кредитором является денежным, кредитором соблюдены требования статей 4, 5 Закона о банкротстве, судом первой инстанции правомерно признано, что требование кредитора подлежит включению в реестр требований кредиторов должника в размере 314525517 рублей 61 копейка основного долга.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что приказом директора Департамента имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации N 952 от 31.03.2017 Федеральное государственное унитарное предприятие "Спецстройинжиниринг" при Федеральном агентстве специального строительства" переименовано в Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 14" (т.1 л.д. 82-83).

Приказом Министра обороны российской Федерации от 23.06.2017 N 396 Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 14" реорганизовано в форме присоединения к нему Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N1", Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N2", Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N3", Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N11", Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N16".

В данном случае изменено наименование кредитора и не произошло выбытия стороны из правоотношения по смыслу статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Изменение наименование лица, участвующего в деле, во время производства по делу осуществляется в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд указывает в определении или протоколе судебного заседания изменение наименования лица, участвующего в деле.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что у должника отсутствуют обязательства перед ФГУП "ГВСУ N 14", поскольку работы по договору субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014, выполнены должником с привлечением субподрядчиков, задолженность перед которыми подтверждена вступившими в силу судебными актами (решения Арбитражного суда Красноярского края от 04.10.2016 по делу N А33-14981/2016, согласно которому подтверждена задолженность должника перед акционерным обществом проектным, научно-исследовательским и конструкторским институтом "Красноярский ПромстройНИИпроект" по договору N 14-1704-1/19351/50-5/14 от 17.04.2014 за выполнение обмеров, обследований, инженерных изысканий, разработку проектной, рабочей и градостроительной документации в общей сумме с учетом корректировки на основании заключения государственной экспертизы N 54-1-6-0006-16 от 20.04.2016 3472481 рубль 18 копеек); указанные работы (обмеры, обследования, инженерные изыскания, разработка проектной, рабочей и градостроительной документации) выполнены в целях исполнения должником обязательств по договору субподряда перед ФГУП "ГВСУ N 14"., отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Действительно, должник имеет задолженность перед акционерным обществом проектным, научно-исследовательским и конструкторским институтом "Красноярский ПромстройНИИпроект" в сумме 3472481 рубль 18 копеек за выполнение обмеров, обследований, инженерных изысканий, разработку проектной, рабочей и градостроительной документации, выполненных в целях исполнения должником обязательств по договору субподряда перед ФГУП "ГВСУ N 14".

Указанная сумма задолженности предъявлена к исполнению должником ФГУП "ГВСУ N 14" по договору субподряда и учтена в акте сверки между должником и ФГУП "ГВСУ N 14" по состоянию на 30.06.2018, согласно которому 05.07.2018 учтены расходы должника прошлых периодов по договору субподряда предъявленное по справке по форме КС-3 N 1 от 29.12.2017 года на общую сумму 22089810 рублей 45 копеек.

В соответствии со справкой по форме КС-3 N 1 от 29.12.2017 должником сданы проектно-изыскательские работы по договору субподряда на общую сумму 22089810 рублей 45 копеек (в том числе НДС 3369632 рубля 10 копеек).

Учитывая, что выполнение обмеров, обследований, инженерных изысканий, разработку проектной, рабочей и градостроительной документации относится к проектно-изыскательским работам, соответственно, сумма задолженности должника по решению суда перед акционерным обществом проектным, научно-исследовательским и конструкторским институтом "Красноярский ПромстройНИИпроект" включена в состав работ, предъявленных должником кредитору ФГУП "ГВСУ N 14" на основании справки по форме КС-3N 1 от 29.12.2017.

Также вопреки доводам апелляционной жалобы, не свидетельствует о выполнении должником всех работ по договору субподряда, наличие решения Арбитражного суда Красноярского края от 26.12.2016 N А33-22895/2016, согласно которому должником заключен договор на установку систем видеонаблюдения на объекте Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республик Тыва" по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, (шифр объекта 17-КЗ-РТ), общей стоимостью 780663 рубля 22 копейки и не оплачены данные работы.

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно того, что монтаж системы видеонаблюдения возможен только в возведенных зданиях отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку объективная необходимость наличия систем видеонаблюдения на начальном этапе подготовки к началу строительства объекта, обусловлена обязанностью должника обеспечить сохранности материалов и оборудования, которые предполагается в дальнейшем поставлять на строительную площадку; а также исполнением обязательств, указанных в п. 7.2.24 договора субподряда об обеспечении на строительной площадке необходимых мероприятий по охране труда, промышленной и пожарной безопасности, предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и пр.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы информационный ресурс "Кызылские новости", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не обладает признаками относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку:

1) отсутствует гарантии достоверности данной информации;

2) в тексте статьи не содержится данных, позволяющих идентифицировать приводимый в тексте статьи объект в качестве объекта, предусмотренного в договоре субподряда;

3) в тексте статьи не содержится информации о подрядчике, выполнявшим работы на объекте строительства (ни должник, ни ФГУП "ГВСУ N 14" в статье не упоминаются).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В данном случае, в материалы дела представлены договор субподряда, платежные документы, подтверждающие перечисление денежных средств по договору субподряда, подписанная сторонами договора субподряда справка по форме КС-З, подтверждающая выполнение работ по договору субподряда и их стоимость.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Приводимой апеллянтам пост на информационный ресурс "Кызылские новости" подписан автором "Горожанин", с содействием блогера Human RS.

Размещенное на информационном ресурсе системы интернет мнение неизвестного лица, в отношении которого отсутствуют сведения о наличии у него компетентности для рассуждений о готовности объектов строительства, подтверждающих наличие у данного лица документов, свидетельствующих завершение строительства объекта или, как минимум, наличие у него каких-либо достоверных сведений об объекте, предусмотренном в договоре подряда, не может рассматриваться как относимое, допустимое и достоверное доказательство по делу.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что вследствие объективных сомнений относительно выполнения/невыполнения должником субподрядных работ на объекте "Комплекс зданий для размещения военного комиссариата Республики Тыва по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл (шифр объекта 17-КЗ-ТР)" представляется необходимым выяснение судьбы, перечисленной в качестве гарантийного депозита, по договору субподряда N ДГЗ-17-КЗ-РТ-466.1 от 23.01.2014 года, в адрес ФГУП "ГВСУ N 14" суммы в размере 23007931 рубль, отклоняются судом апелляционной инстанции поскольку как следует из акта сверки на 30.10.2018, п. 2.3. соглашения от 17.04.2017 о расторжении договора субподряда, соответственно, не опровергается сторонами, должником перечислен гарантийный депозит по договору субподряда в сумме 23007931 рублей.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что в материалах дела отсутствует акт контрольного обмера, подписанный представителями должника и кредитора и утвержденный государственным заказчиком, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку отсутствие акта контрольного обмера не является доказательством выполнения работ должником по договору субподряда.

Более того, по смыслу пункта 3, 4 соглашения от 17.04.2017 о расторжении договора субподряда акт контрольного обмера по договору субподряда подписывается в случае наличия незавершенного строительством объекта.

Однако, в период действия договора субподряда подписана справка по форме КС-3 N 1 от 29.12.2017, согласно которой должником сданы проектно-изыскательские работы на общую сумму 22089810 рублей 45 копеек. Соответственно, приемка иных работ, позволяющих сделать вывод о наличии незавершенного строительством объекта, в отношении которого возможно производить контрольные обмеры не осуществлялась.

Довод ООО "Портал" об отсутствии выполнения должником работ по договору субподряда с момента его заключения по 03.08.2018, несостоятелен, как уже отмечалось в рамках договора субподряда должником выполнены и приняты ФГУП "ГВСУ N 14" проектно-изыскательские работы на общую сумму 22089810 рублей 45 копеек и, в дальнейшем, согласование документации заказчиком (Минобороны России), часть документов согласована заказчиком в 2016 году. Соответственно, оснований для расторжения договора субподряда и истребования аванса 4,5 года назад не существовало.

При этом, ООО "Портал" в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, того, что истребование аванса в общеисковом порядке ранее направления заявления о включении в реестр привело бы к возврату должником суммы неотработанного аванса ФГУП "ГВСУ N 14".

Ссылка ООО "Портал" на аффилированность кредитора и должника (ФГУП "ГВСУ N 14 и ФГУП "ГВСУ N 9), вхождение их в одну группу лиц, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основан на неправильном толковании норм права, регламентирующих аффилировнность участников правоотношения.

Так, понятие и субъектный состав аффилированных лиц закреплены в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно статье 4 которого аффилированные лица - это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Данный Закон не содержит прямого указания на то, что его нормы, определяющие понятия аффилированности и группы лиц, применяются к публично-правовым образованиям по причине подчинения.

В соответствии с частью 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

Вместе с тем, нормы права об аффилированности лица не могут быть применены в соответствии с указанным выше правилом по аналогии к Российской Федерации как к участнику унитарных предприятий в силу пункта 2 статьи 124 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 124 Гражданского кодекса Российской Федерации Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений -гражданами и юридическими лицами. При этом к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

В данном случае иное вытекает из особенности Российской Федерации как публично-правового образования и из особых целей, преследуемых государством при участии Российской Федерации в лице Министерства обороны Российской Федерации в федеральных государственных унитарных предприятиях.

Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" имеет целью определить организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации и распространяется на хозяйствующих субъектов. Понятие аффилированности предполагает связь между субъектами, которая носит коммерческий характер.

Между тем, участие ФГУП "Главное военно-строительное управление N 14" и ФГУП "ГВСУ N9" не имеет целью извлечение прибыли при осуществлении коммерческой деятельности, а связано с сохранением контроля строительства стратегически значимых объектов.

Соответственно, в данном случае к правоотношениям с участием Российской Федерации в федеральных государственных унитарных предприятиях не могут быть применены нормы об аффилированности.

Ссылки заявителя жалобы и ОАО Производственное монтажно-строительное предприятие "Электрон" на злоупотребление правом со стороны кредитора и должника, в том числе, при принятии решений на собрании кредиторов должника, своего подтверждения не нашли. В силу статьи 15 Закона о банкротстве, в случае, если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц либо принято с нарушением установленных настоящим Федеральным законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или третьих лиц. Таким образом, кредиторы должника не лишены возможности оспорить решения собрания кредиторов в случае нарушения их прав.

Доводы апелляционной жалобы о наличии в акте сверки по договору субподряда по состоянию на 30.06.2018 "дефектов содержания", отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно названному акту сверки подтверждена задолженность должника по договору субподряда в сумме 314525517 рублей 61 копейка в строке сальдо конечное по договору субподряда. Данная сумма образована разницей между суммой перечисленного аванса и суммой принятых по договору субподряда работ: 336615328,06 руб. - 22089810,45 руб. = 314525517 рублей 61 копейка.

При этом, сальдо конечное итоговое по договору субподряда составляет 291517586 рублей 61 копейка. Данная сумма образована разницей между суммой перечисленного аванса, суммой принятых по договору субподряда работ и суммой перечисленного должником гарантийного депозита по договору субподряда: 336615328,06 руб. - 22089810,45 руб. - 23007931,00 руб.= 291517586 рублей 61 копейка.

Поскольку на дату рассмотрения по существу заявления ФГУП "ГВСУ N 14" о включении в реестр требований кредиторов по договору субподряда не произведен зачет гарантийного депозита, перечисленного должником в пользу ФГУП "ГВСУ N 14", соответственно, задолженность должника по договору субподряда на сумму депозита не уменьшена.

Также в акте сверки по состоянию на 30.06.2018 указана сумма сальдо начального итогового 313607397 рублей 06 копеек. Поскольку на дату начала периода акта сверки 01.01.2018, не были проведены по бухгалтерскому учету ФГУП "ГВСУ N 14" суммы выполнения на сумму 22089810 рублей 45 копеек (проведены 05.07.2018), соответственно сумма сальдо начального итогового образована разницей между суммой перечисленного аванса и суммой перечисленного должником гарантийного депозита по договору субподряда: 336615328,06 руб.-23007931,00 руб.= 313607397 рублей 06 копеек.

Также является необоснованным довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости представления иных документов для подтверждения выполненных должником по договору субподряда работ.

Так, исходя положений Постановления Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100, справка по форме КС-3, является документом, применяемым для расчёта и итоговым документом по приемке выполненных работ, в которых отражены наименование всех работ и суммы по соответствующим работам.

При этом, апелляционная жалоба не содержит аргументов, подтверждающих наличие иных работ, которые не отражены в представленном документе.

При этом, отсутствие в материалах дела других документов, дополнительно подтверждающих выполнение должником работ по договору субподряда, при наличии подписанной сторонами договора подряда справки по форме КС-3, не является доказательством отсутствия выполнения работ по договору субподряда и не освобождает ФГУП "ГВСУ N 14" от принятия работ в счёт оплаченного аванса.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку (с учетом их достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не допустил нарушения норм материального и процессуального права, а доводы заявителя, изложенные в апелляционнойжалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 03 августа 2018 года по делу N А33-13756/2016к82не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 03 августа 2018 года по делу N А33-13756/2016к82 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

Л.Е. Споткай Ю.В. Хабибулина