Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2022 г. N 09АП-58318/22 по делу N А40-32328/2020

г. Москва

24 октября 2022 г.

Дело N А40-32328/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой

судей Ж.Ц. Бальжинимаевой, Ю.Л. Головачевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.З. Татешвили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ОТКРЫТЫЕ ИНВЕСТИЦИИ" на определение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2022 по делу N А40- 32328/20, вынесенное судьей Марасановым В.М., о признании требований АО "ОТКРЫТЫЕ ИНВЕСТИЦИИ" к должнику АО "Открытие Холдинг" в размере 648 831 780, 82 руб. подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) АО "Открытие Холдинг",

при участии в судебном заседании: от конкурсного управляющего АО "Открытие Холдинг" - Селиной О.О. (по доверенности, по паспорту РФ)

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2021 принято к производству заявление ПАО "Национальный банк "ТРАСТ" о признании АО "Открытие Холдинг" несостоятельным (банкротом) в качестве заявления о вступлении в дело N А40-32328/20.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 (резолютивная часть объявлена 19.11.2021) АО "Открытие Холдинг" признано несостоятельным (банкротом), введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Булатова Мария Анатольевна, член Ассоциации арбитражных управляющих саморегулируемой организации "Центральное агентство арбитражных управляющих", ИНН 773506465289, адрес для направления корреспонденции: 115093, г. Москва, а/я 107.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 216 от 27.11.2021.

В Арбитражный суд города Москвы 21.12.2021 поступило заявление АО "ОТКРЫТЫЕ ИНВЕСТИЦИИ" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 612 275 780,82 руб. и неустойки в размере 36 556 000,00 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2022 требования АО "ОТКРЫТЫЕ ИНВЕСТИЦИИ" в размере 648 831 780, 82 руб. признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, АО "ОТКРЫТЫЕ ИНВЕСТИЦИИ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как принятое с нарушением норм материального права.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", следует, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, задолженность АО "Открытие Холдинг" перед кредитором возникла в результате неисполнения должником своих обязательств по договору займа N ОХ 059/17 от 29.09.2017, в соответствии с которым АО "Открытые Инвестиции" обязалось передать в собственность АО "Открытие Холдинг" денежные средства в размере 494 000 000,00 руб. сроком до 28.09.2018 г., а АО "Открытие Холдинг" обязалось возвратить сумму займа и сумму начисленных процентов в размере 10,0%.

Согласно п. 6.1 Договора займа N ОХ 059/17, в случае не поступления на счет Заимодавца платежа в срок, Заемщик уплачивает Заимодавцу неустойку в размере 0,05% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки.

Дополнительный соглашением N 3 от 26.06.2019 к Договору займа N ОХ 059/17 от 29.09.2017, срок возврата займа изменен - 25.06.2021.

Суд первой инстанции, признавая обоснованными требования АО "ОТКРЫТЫЕ ИНВЕСТИЦИИ", пришел к выводу о наличии оснований для понижения очередности удовлетворения данного требования, и подлежащим удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, в силу следующего.

На основании части 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Как следует из материалов спора, в обоснование требования кредитором представлены в материалы дела: копия договора займа N ОХ 059/17 от 29.09.2017; платежное поручение, подтверждающее факт передачи денежных средств заёмщику; копии дополнительных соглашений к договору займа N ОХ 059/17 от 29.09.2017 N 1 от 30.03.2018, в соответствии с которым с 01.01.2018 на сумму займа начисляются 5,5 процентов годовых; N 2 от 27.09.2018, N 3 от 26.06.2019, в соответствии с которыми, срок возврата займа изменен на 30.09.2019 и 25.06.2021 соответственно.

Оценив приведенные Баком ВТБ (ПАО) доводы о корпоративном характере обязательства, и признавая их обоснованными, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации изложенной в "Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований, контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020), очередность удовлетворения требования кредитора не может быть понижена лишь на том основании, что он относится к числу аффилированных с должником лиц, в том числе его контролирующих.

Согласно пункту 2 Обзора, действующее законодательство о банкротстве не содержит положений о безусловном понижении очередности удовлетворения некорпоративных требований кредиторов, относящихся к числу контролирующих должника лиц. Из фундаментального принципа автономии воли и свободы экономической деятельности участников гражданского оборота (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) следует право каждого определять правовую форму инвестирования, в частности, посредством внесения взносов в уставный капитал подконтрольной организации или выдачи ей займов. Если внутреннее финансирование с использованием конструкции договора займа осуществляется добросовестно, не направлено на уклонение от исполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве и не нарушает права и законные интересы иных лиц - других кредиторов должника, не имеется оснований для понижения очередности удовлетворения требования, основанного на таком финансировании.

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов контролирующие его лица объективно влияют на хозяйственную деятельность должника. Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такое лицо подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства.

Доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо через подтверждение аффилированности как юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), так и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абз. 26 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, от 11.02.2019 N 305-ЭС18-17063).

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 указано на то, что доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием (отсутствием) юридических признаков аффилированности. Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.10.2019 N 307-ЭС17-11745).

Согласно позициям, изложенным в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 фактическая аффилированность доказывается через подтверждение возможности контролирующего лица оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения должником предпринимательской деятельности. О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Судом первой инстанции установлено, что в период с 04.12.2012 по 06.08.2020 единственным акционером АО "Открытие Инвестиции" являлось ООО "Менеджмент-Консалтинг" (ИНН 7702203678).

Единственным участником ООО "Менеджмент-Консалтинг" с 29.01.2009 по 15.01.2018, т.е. при выдаче займа, являлось АО "Группа Консалтинг" (ИНН 7703337402, ранее ЗАО "Группа Консалтинг"), которое внесено в список аффилированных лиц должника по состоянию на 31.12.2017.

Кроме того, АО "Открытые Инвестиции" являлось 7%-ным акционером должника.

Также из материалов дела следует, что при выдаче займа денежные средства не покинули "группу", поскольку, согласно его условиям они перечислялись с одного счета в Банке "ФК Открытие" на другой: АО "Открытые Инвестиции" использовало р/с 40702810300000004889 в ПАО "Банк ФК "Открытие", к/с 30101810300000000985; должник использовал р/с 40701810400000000328 в ПАО "Банк ФК Открытие", к/с 30101810300000000985.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемой ситуации имеет место сформированная внутригрупповая задолженность, которая не может быть приравнена к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами, следовательно, она не может быть включена в реестр на равных условиях с иными кредиторами должника.

В ситуации предъявления к должнику требований аффилированного кредитора сложившейся судебной практикой, выработаны критерии распределения бремени доказывания: при представлении доказательств общности экономических интересов (аффилированности) должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) и заявлении возражений относительно наличия и размера задолженности должника перед аффилированным кредитором, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства; судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения (определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060, от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1); от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(7); от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6)).

Таким образом, сам по себе факт аффилированности кредитора, предъявившего требование о включении в реестр, и должника хотя и не свидетельствует о намерении сторон искусственно создать задолженность, однако при заявлении иными незаинтересованными участниками процесса обоснованных возражений возлагает бремя опровержения таких возражений на аффилированного кредитора.

Как следует из материалов дела и установлено судом, балансовая стоимость активов АО "Открытые Инвестиции" по итогам 2017 г. составляла 2 151 088 000 руб., то есть заем 494 000 000 руб. представляет собой сделку на 1/5 стоимости активов кредитора. В дальнейшем балансовая стоимость активов только уменьшалась - 1 977 874 000 руб. по итогам 2019 г., 1 419 094 000 руб. по итогам 2020 г.

Однако, несмотря на то, что заем выдан на крупную сумму в масштабах деятельности компании, никакого обеспечения (залог, поручительство) договор не предусматривает.

Как следует из финансовой отчетности АО "Открытые Инвестиции", по итогам 2017 г. у компании имелся непокрытый убыток в размере -4 306 436 000 руб., по итогам 2019 г. - 4 479 353 000 руб., по итогам 2020 г. - 5 038 202 000 руб. Как было указано выше, в дальнейшем балансовая стоимость активов только уменьшалась - 1 977 874 000 руб. по итогам 2019 г., 1 419 094 000 руб. по итогам 2020 г.

В условиях нехватки активов и наличия непокрытого убытка очевидно, что выдача крупного займа не преследует инвестиционные цели.

Материалами дела подтверждается, что АО "Открытые Инвестиции" продлевало срок возврата займа на 3,5 года путем заключения дополнительных соглашений в ситуации, когда должник не производил частичного погашения задолженности.

Так, в п. 1.4 Договора займа от 29.09.2017 предусмотрен срок возврата суммы займа и оплаты процентов - 1 год (до 29.09.2018). Несмотря на то, что должником в пользу АО "Открытые Инвестиции" не возвращались ни сумма займа, ни проценты, АО "Открытые Инвестиции" неоднократно отказывалось от принудительного взыскания денежных средств и продлевало срок возврата займа. Дополнительным соглашением N 1 от 30.03.2018 была уменьшена процентная ставка с 10% до 5,5%, а Дополнительным соглашением N 2 от 27.09.2018 срок возврата суммы займа изменен на 30.09.2019, т.е. увеличен на 1 год.

Дополнительным соглашением N 3 от 26.05.2019 срок возврата займа изменен на 25.06.2021, т.е. продлен почти на 2 года.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2020 по делу N А40-32328/2020 в отношении должника возбуждено дело о банкротстве.

25.06.2021 наступил срок возврата займа, однако, несмотря на наличие в производстве Арбитражного суда г. Москвы дела о банкротстве АО "Открытые Инвестиции" не направило в адрес должника претензию о досрочном возврате задолженности, не обратилось в суд с иском о взыскании задолженности и не обратилось с требованием о признании должника банкротом.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что АО "Открытые Инвестиции" не воспользовалось правом на досрочный возврат суммы займа, предусмотренный договором.

Так, в п. 7.1.6 Договора займа указано, что АО "Открытые Инвестиции" вправе потребовать досрочного возврата суммы займа при возникновении обстоятельств, ставящих под угрозу своевременность возврата займа.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2020 по делу N А40-32328/2020 в отношении должника возбуждено дело о банкротстве.

Определениями суда от 13.03.2020, 17.04.2020, 19.06.2020 приняты к производству заявления ПАО "Национальный Банк "ТРАСТ", Банка ВТБ (ПАО) и ООО "Каскад" о вступлении в дело о банкротстве.

Надлежащих доказательств разумного экономического мотива выбора конструкции займа (привлечение займа именно от аффилированного лица, предоставления финансирования на нерыночных условиях и т.д.) кредитором в материалы дела не представлено.

Кроме того, АО "Открытые инвестиции" не предпринимались попытки взыскания задолженности в судебном порядке.

В п. 3.2 Обзора судебной практики от 29.01.2020 указано, что поведение, когда после наступления согласованного в договоре срока возврата займа контролирующее должника лицо не принимало мер к его истребованию, обусловлено тем, что к этому моменту изъятие финансирования повлекло бы возникновение имущественного кризиса на стороне должника. Невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, п. 2 ст. 811, ст. 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника. Если такого рода финансирование осуществляется в условиях имущественного кризиса, позволяя должнику продолжать предпринимательскую деятельность, отклоняясь от заданного п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве стандарта поведения, то оно признается компенсационным с отнесением на контролирующее лицо всех рисков, в том числе риска утраты данного финансирования на случай объективного банкротства.

Таким образом, вышеуказанные факты, условия, обстоятельства свидетельствуют об аффилированности сторон, а так же указывают на признаки внутреннего финансирования в ситуации имущественного кризиса должника, принятые сторонами условия договора не доступны независимым хозяйствующим субъектам, а заключение договора на подобных условиях и его исполнение невозможно на свободном рынке.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 28.03.2019 N 305-ЭС18-17629, в ситуации когда конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица, судам следует проанализировать поведение лиц, которые входят в одну группу. О наличии их подконтрольности единому центру, в частности, могли свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам одного члена группы и одновременно ведут к существенной выгоде другого члена этой же группы; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одному и тому же лицу и т.д.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020), очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности заявителем реальности правоотношений между должником и кредитором, которые вместе с тем по своей сути представляют собой компенсационное финансирование общества, осуществляемое внутри группы компаний, в ситуации нарастающего имущественного кризиса и неплатежеспособности должника, что с учетом разъяснения п. 3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, является основанием для понижения очередности удовлетворения требования аффилированного с должником на момент предоставления займа.

Учитывая изложенное, суд пришел к правомерному выводу об удовлетворении требования кредитора за счет имущества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, апелляционная жалоба не содержат доводов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта.

При этом, апелляционный суд учитывает, что заявителем жалобы не приведено доводов, опровергающих доводы возражающего кредитора, о наличии схемы внутирокорпоративного финансирования и взаимосвязи аффилированных лиц.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-32328/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "ОТКРЫТЫЕ ИНВЕСТИЦИИ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ж.Ц. Бальжинимаева Ю.Л. Головачева