Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2022 г. N 09АП-57519/22 по делу N А40-32328/2020

г. Москва

21 октября 2022 г.

Дело N А40-32328/20

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей А.А. Комарова, Ю.Л. Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Марковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Каскад", АО "Открытые инвестиции", ПАО Банк ВТБ на определение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-32328/20, вынесенное судьей Марасановым В.М., о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника АО "Открытие Холдинг" требование ПАО Банк "ТРАСТ" в размере 31.424.054.794,53 рублей, с учетом положений п. 3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) АО "Открытие Холдинг"

при участии в судебном заседании: от ОО "Касдак" - Костанян Р.К. по дов. от 15.01.2022; от ПАО Нб "Траст" - Сенько С.А. по дов от 24.11.2021; от ВТБ - Ефимов А.А. по дов от 23.09.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2021 принято к производству заявление ПАО "Национальный банк "ТРАСТ" о признании АО "Открытие Холдинг" несостоятельным (банкротом) в качестве заявления о вступлении в дело N А40-32328/20.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 (резолютивная часть объявлена 19.11.2021) АО "Открытие Холдинг" признано несостоятельным (банкротом), введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Булатова Мария Анатольевна, член Ассоциации арбитражных управляющих саморегулируемой организации "Центральное агентство арбитражных управляющих", ИНН 773506465289, адрес для направления корреспонденции: 115093, г. Москва, а/я 107.

Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 216 от 27.11.2021.

В Арбитражный суд города Москвы 23.12.2021 в электронном виде поступило заявление Банк "ТРАСТ" (ПАО) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 31 424 054 794,53 руб. (21 000 000 000,00 руб. - основной долг, 9 159 452 054,80 руб. - проценты, 1 264 602 739,73 руб. - неустойка), основанные на гарантии в пользу третьих лиц от 09.10.2012, выданной в обеспечение кредитного договора от 09.10.2012.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2022 включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника АО "Открытие Холдинг" требование ПАО Банк "ТРАСТ" в размере 31.424.054.794,53 рублей, с учетом положений п. 3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Банк ВТБ, ООО "Каскад", АО "Открытые инвестиции", обратились с апелляционными жалобами в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которых просили отменить определение, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представители апеллянтов в судебном заседании настаивали на удовлетворении жалоб.

Представитель ПАО Банк "ТРАСТ" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения, апелляционные жалобы рассматривались в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В силу положений статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно п. п. 1, 7 ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дела о банкротстве" разъяснено, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве, суда следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношение которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющие обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Банк России (ЦБ РФ) 29.08.2017 приказом N ОД-2469 назначил временную администрацию в ПАО Банк "ФК Открытие", с 30.08.2017 приостановлены полномочия всех органов управления ПАО Банк "ФК Открытие".

Приказом Банка России от 29.11.2017 N ОД-3353 уставный капитал ПАО Банк "ФК Открытие" был уменьшен до 1 рубля, единственным акционером ПАО Банк "ФК Открытие" стал Банк России.

Из материалов дела следует, что Банк "ТРАСТ" (ПАО) в обоснование требований, ссылается на то, что став правопреемником ПАО Банка "ФК Открытие" (далее - Банк "Открытие") по субординированным требованиям в размере 21 000 000 000 руб., предоставленным компанией VTB Capital PLC (Великобритания, далее - ВТБ Капитал) компании Wardbase Trading Limited (Кипр, далее - Вордбейз).

Судом первой инстанции установлено, что 29 августа 2017 года Центральный банк России ввёл в банке ФК "Открытие" временную администрацию, и в рамках процедуры санации произведена допэмиссия акций банка, которую выкупил Центробанк, доли прежних владельцев понизились до 0,01%.

В 2018 году на базе банка "ТРАСТ" создан банк непрофильных активов путем консолидации санируемых финансовых организаций. В частности, банк "ТРАСТ" консолидировал как ранее существовавшие, так и перешедшие в рамках универсального правопреемства права требования к АО "Открытие Холдинг" после санации Банка "Финансовая Корпорация Открытие" (БФКО) в 2017 г.

В силу п.п. (а), (Ь) п. 16.1 кредитного договора Гарантом исполнения обязательств Вордбез стала компания Kisentia Investments Limited (Кипр, далее - Кисентия).

Из заявления следует, что обязательства Кисентии, в свою очередь, обеспечивает выданная АО "Открытие Холдинг" Гарантия в пользу третьих лиц от 09.10.2012, по условиям которой должник отвечает за Кисентию по обязательствам (i) перед любыми третьими лицами, (ii) проистекающим из любых гарантий Кисентии, (iii) обеспечивающих любые договоры, связанные с предоставлением финансирования.

18.12.2015 Открытие Холдинг подтвердило свои обязательства по Гарантии и продлило ее срок до 09.10.2019. Субординированные требования в размере 21 000 000 000 руб. подлежали погашению не позднее 09.10.2019.

По мнению кредитора, досрочное истребование кредита и наступление оснований для ответственности лиц, гарантировавших возврат долга, послужили два обстоятельства, а именно в отношении компании Кисентия - лица, предоставившего гарантию по Кредитному договору - инициирована процедура ликвидации и номинальная стоимость принадлежащих Открытие Холдинг акций Банка "Открытие", заложенных по Кредитному договору, снизилась до 1 рубля.

Заявляя требования по основной задолженности, кредитор заявил требования в размере 9 159 452 054,80 руб. - процентов, ссылаясь на п. 8.3 Кредитного договора процентная ставка по Субординированным требованиям составляет 10% годовых.

Кредитор также просит включить в реестр требований должника 1 264 602 739,73 руб. неустойки, предусмотренной п.п. (Ь) п. 8.6 Кредитного договора, согласно которому, в случае невозврата кредита в установленный договором срок на сумму просроченного долга подлежат начислению проценты по ставке на 2% выше ординарной.

Письмом от 16.11.2018 ВТБ-Капитал уведомил Вордбейз, а также Кисентию и Открытие Холдинг, о досрочном истребовании долга и наступлении оснований для применения повышенной процентной ставки в случае неплатежа.

Признавая требования обоснованными и отклоняя возражения, суд первой инстанции исходил из того, что согласно положениям Гарантии ликвидация компании Кисентиа не влияет на действительность обязательств АО "Открытие Холдинг", с учетом того, что в адрес всех должников были направлены уведомления 16.11.2018.

При этом, в п. 2.1 Гарантии от 09.10.2012 определено, что (п. "Ь") Гарант обязуется перед каждым Бенефициаром, что, если Кисентиа не выплачивает какую-либо сумму в установленный срок по Гарантированному обязательству или в связи с ним, она должна немедленно по требованию такого Бенефициара выплатить эту сумму, как если бы она была основным должником в отношении этой суммы;

В п. 2.4 Гарантии должник указал, что обязательства Гаранта по настоящему пункту не будут затронуты каким-либо действием, бездействием или вещью (независимо от того, известны ли ему или какому-либо Бенефициару), которые, за исключением этого положения, уменьшили бы, освободили или нанесли ущерб любому из его обязательств по настоящему пункту, включая (п. "е") изменение полномочий, правоспособности, или изменение членов или статуса любого лица.

Учитывая положения ст. 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обязательства АО "Открытие Холдинг" по Гарантии возникают с момента неисполнения компаний Кисентия своих обязательств по своей Гарантии, и обязательства АО "Открытие Холдинг" не прекращаются в случае изменения статуса компания Кисентиа, поскольку требование в адрес всех должников было направлено 16.1 1.2018.

Доказательств того, что ПАО Банка "ТРАСТ" получены средства в счет погашения задолженности, материалы дела не содержат. Данное обстоятельство подтверждается выписками по ссудным счетам компании Уордбэйз.

Отклоняя доводы кредиторов и должника о пропуске заявителем срока исковой давности, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно разд. 39 Кредитного договора, разделу 10 Гарантии, разделу 6 дополнительного соглашения к Гарантии отношения сторон регулируются нормами английского права.

Согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

В соответствии с ч. 1 ст. 1215 ГК РФ, правом, подлежащим применению к договору в соответствии с правилами статей 1210 - 1214, 1216 настоящего Кодекса, определяются, в частности: 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; 5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что Российское законодательство не содержит норм права, позволяющих распространить действие положений ГК РФ на договор, подчинённый иностранному праву, лишь на том основании, что данный договор схож с той или иной регулируемой ГК РФ сделкой.

В силу п. 5 ст. 1210 ГК РФ, выбор сторонами договора иностранного права в качестве применимого не исключает действие императивных норм российского права только в том случае, если на момент выбора применимого иностранного права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства были связаны только с Российской Федерацией, т.е. отсутствовал так называемый иностранный элемент договора.

В абз. 3 п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 N 23 "О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом" разъяснено, что под иностранным элементом понимается, в том числе, участие иностранных лиц в спорном правоотношении.

По смыслу п. 5 ст. 1210 ГК РФ императивные нормы российского права, в том числе, касающиеся банковской гарантии и (или) поручительства, неприменимы к договору гарантии и кредитному договору, т.к. данные договоры связаны не только с Российской Федерацией, а имеют трансграничный характер.

Положения ГК РФ, регулирующие банковскую гарантию и поручительство, имеют частноправовой характер и не относятся к нормам непосредственного применения по смыслу ст. 1192 ГК РФ.

В соответствии со ст. 14 АПК РФ, ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В соответствии с абз. 3 п. 44 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2017 N 23 и с п. 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц" (далее -Информационное письмо Президиума ВАС РФ N 158) при установлении содержания иностранного права лица, участвующие в деле, вправе представлять заключения по вопросам содержания иностранного права, составленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области.

Согласно п. 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 158 и абз. 6 п. 44 Постановления Пленума ВС РФ N 23, арбитражный суд Российской Федерации вправе считать содержание норм иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания норм иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании норм иностранного права.

Из материалов дела следует, что представлено заключение по вопросам английского права Алмакаева Дениса Александровича, согласно которому основным актом, регулирующим сроки исковой давности в английском праве, является Закон о сроках исковой давности от 1980 г. (англ. - "Limitation Act 1980"); требование из простого контракта не может быть предъявлено по истечении шести лет момента возникновения права на предъявление иска; требование из специального контракта не может быть предъявлено по истечении двенадцати лет с момента возникновения права на предъявление иска.

Судом первой инстанции установлено, что заключение специалиста по вопросам английского права не оспорено лицами, участвующими в деле.

Согласно ст. 1208 ГК РФ, исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению.

В соответствии со ст. 13 договора гарантии правом, применимым к договору, является английское право; английским правом регулируется и кредитный договор.

Судом первой инстанции сделан вывод том, что нормы ГК РФ о сроке исковой давности не подлежат применению, т.к. кредитный договор и договор гарантии подчинены английскому праву, и исковая давность определяется в соответствии с английским правом (ст. 1208 ГК РФ).

Отклоняя ссылки кредиторов и должника на нормы ГК РФ о сроке исковой давности и на положения постановления Пленума ВС РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", суд первой инстанции признал их не имеющими правового значения ввиду их неприменимости в данном деле.

С выводами суда первой инстанции апелляционный суд соглашается, поскольку положения ст. 1208 ГК РФ, нормы Раздела VI "Международное частное право" части 3 ГК РФ не ставят в зависимость определение срока исковой давности в соответствии с применимым к правоотношению иностранным правом от того, является ли вопрос исковой давности категорией материального или процессуального права в соответствующем иностранном правопорядке.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, срок исковой давности в отношении кредитного договора и договора гарантии должен определяться по английскому праву.

В английском праве срок исковой давности для простого договора гарантии составляет 6 лет с момента возникновения обязательства гаранта уплатить соответствующую сумму, что следует из ст. 5 Закона Великобритании от 1980 года "О сроках исковой давности"; для гарантии, выданной в форме документа в особой письменной форме (англ. "Deed"), срок исковой давности составляет 12 лет (п. п. 14, 15 Аффидевита г-на Битсона); гарантия, подписанная в качестве документа в особой письменной форме, представляет собой "договор за печатью"; неуплата сумм, причитающихся по такой гарантии, служит основанием для предъявления "требования по договору за печатью"; ст. 8 Закона Великобритании от 1980 года "О сроках исковой давности" гласит, что требование по договору за печатью не может быть предъявлено по истечении 12 лет с момента возникновения соответствующего основания для его предъявления (п. 16 Аффидевита г-на Битсона); в отношении гарантий, предусматривающих возникновение у гаранта обязательств после предъявления гаранту отдельного требования об оплате причитающихся по гарантии сумм, срок исковой давности начинает течь с момента предъявления такого требования гаранту (п. 26 Аффидевита г-на Битсона).

Доказательств того, что Банк "ТРАСТ" (ПАО) пропустил срок исковой давности, предусмотренный английским правом, материалы спора не содержат.

Суд первой инстанции установив, что Банк России (ЦБ РФ) 29.08.2017 приказом N ОД-2469 назначил временную администрацию в ПАО Банк "ФК Открытие", с 30.08.2017 приостановлены полномочия всех органов управления ПАО Банк "ФК Открытие", а Приказом Банка России от 29.11.2017 N ОД-3353 уставный капитал ПАО Банк "ФК Открытие" был уменьшен до 1 рубля, единственным акционером ПАО Банк "ФК Открытие" стал Банк России, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что с конца 2017 года ПАО Банк "ФК Открытие" не был каким-либо образом связан с должником.

Банк Траст создан как специальный антикризисный институт в целях возвращения денежных средств и оздоровления экономики России, что подтверждается письмом Банка России от 30 апреля 2020 г. N 03-48-1/3177 "О специальном статусе Банка "ТРАСТ" (ПАО): "Банк России в ответ на письмо Банка "ТРАСТ" (ПАО) (далее - Банк) от 25.03.2020 NИСХ-09-250320-33 о необходимости разъяснения правоохранительным органам и судам положений о специальном статусе Банка, согласно которым 14 марта 2018 года Советом директоров Банка России утвержден План участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства Публичного акционерного общества Национальный банк "ТРАСТ" (далее - План участия). Основной задачей Банка является управление портфелем проблемных и непрофильных активов, которые были получены Банком в результате объединения или цессии с балансов финансовых организаций, в отношении которых осуществлялись (осуществляются) мероприятия по предупреждению их банкротства при участии Банка России, в целях увеличения уровня возврата денежных средств по данным активам.

Банку были переданы активы, в том числе, осложненные сделками связанных, аффилированных лиц в целях преследования публичной цели - возвращения денежных средств в бюджет Российской Федерации.

Лишение права на участие в делах о банкротстве по существу лишает Траст возможности выполнять свои функции, поскольку Банк не сможет осуществлять основной вид деятельности эффективно, а именно осуществлять мероприятия по возврату денежных средств.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что Банк ТРАСТ создан для достижения целей, установленных Банком России по оздоровлению экономики. Мажоритарным акционером Банка ТРАСТ с долей участия 97,7 % является Банк России, которым в рамках плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства Банка последнему предоставлено финансирование посредством размещения депозитов сроком на 3-5 лет на сумму 73,8 млр. руб. Деятельность Банка в рамках проводимой санации финансовой отрасли направлена на обеспечение максимальной возвратности денежных средств, предоставленных Банком России, за счет взыскания и реализации проблемной задолженности. Передача Банку прав по кредитным и обеспечительным сделкам в рамках реорганизации ПАО Банк "ФК Открытие" инициировано Банком России и направлено на обеспечение взыскания (реализации) проблемной задолженности. Деятельность Банка "Траст" (ПАО) не предполагает извлечение какой-либо собственной имущественной выгоды. Банк является агентом, деятельность которого направлена на реализацию государственной политики по санации финансового сектора экономики, а, следовательно, у кредитора отсутствует интерес, отличный от интереса ординарных кредиторов, не связанных с должником.

Доводы апеллянтов подлежат отклонению, поскольку 31.07.2018 г. права ВТБ Капитал по кредитному договору от 09.10.2012 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 18.12.2015 г. перешли к Банку Траст, следовательно, Банк Траст является кредитором АО "Открытие холдинг" как правопреемник ПАО Банка "ФК Открытие" по субординированным требованиям.

При этом, ВТБ Капитал с заявлением о включении в реестр требований кредиторов не обращался.

Доводы жалобы Банк ВТБ (ПАО) о том, что суд первой инстанции не установил нормы применимого иностранного права и не применил нормы права, подлежащие применению, апелляционным судом отклоняются, поскольку данный довод являлся предметом оценки суда первой инстанции, и сделан обоснованный вывод о том, что обязательства АО "Открытие Холдинг" по Гарантии возникают с момента неисполнения компаний Кисентия своих обязательств по своей Гарантии, и обязательства АО "Открытие Холдинг" не прекращаются в случае изменения статуса компания Кисентиа, принимая во внимание, что требование в адрес всех должников было направлено 16.11.2018.

В данном случае, иных обоснований довода о применении российских норм материального права, апеллянтом не приводится.

Доказательств того, что имеются подлежащие применению нормы английского права, имеющие приоритетное значение перед нормами Гарантии (соглашения сторон), в материалы спора не представлено.

Доводы конкурсного управляющего должника и кредитора о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе ООО "Каскад" применительно к ст. 150 АПК РФ апелляционным судом отклоняются, поскольку определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2022 об отказе ООО "Каскад" во включении в реестр требований кредиторов должника АО "Открытие Холдинг" задолженности в размере 10.000.000 рублей оставлено без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-47944/2022 от 08.09.2022 г. (резолютивная часть от 23.08.2022), тогда как с апелляционной жалобой Общество обратилось 29.07.2022.

Таким образом, ООО "Каскад" по состоянию на 29.07.2022 обладало правом на апелляционное обжалование определения от 13.07.2022.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2022 по делу N А40-32328/20 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "Каскад", АО "Открытые инвестиции", ПАО Банк ВТБ - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Ю.Л. Головачева А.А. Комаров