Вопрос: Обязанность привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП в соответствии с ч.ч. 5, 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2023 г.)

При заключении контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и поверке средств измерений на сумму 49 млн руб. (электронный аукцион) было установлено требование о привлечении к исполнении контракта соисполнителей - СМП, СОНО в объеме 50% от цены контракта в том случае, если сам исполнитель не является таким субъектом.

По итогам конкурсных процедур заключен контракт с исполнителем, который на январь 2023 года (момент заключения контракта) СМП не являлся. Контракт исполняется по заявкам заказчика, предусмотрены ежемесячные приемка и оплата. При выставлении отчетных документов за апрель 2023 года сумма исполненных обязательств превысила 50%. Договоры о субподряде так и не были представлены.

При этом исполнитель написал письмо о том, что 10 апреля 2023 года приобрел статус СМП (включен в реестр), поэтому не обязан привлекать соисполнителей.

Есть ли у заказчика основания для начисления штрафа исполнителю за невыполнение условия контракта о привлечении субъектов малого предпринимательства по договорам субподряда в соответствующем объеме?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

В рассматриваемой ситуации основания для применения мер ответственности (начисления штрафа) возникают у заказчика в том случае, если из документов о приемке исполнения однозначно следует, что до 10 апреля 2023 г. исполнитель оказал услуги в объеме, превышающем 50% стоимости всех обязательств по контракту, без привлечения соисполнителей - СМП, СОНО.

Обоснование позиции:

В соответствии с ч. 1 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - СМП, СОНО) в объеме не менее чем 25% совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом ч. 1.1 той же статьи, в том числе путем осуществления закупок с учетом положений ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ. В соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя далее - контрагент) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к контрагенту, не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО. Условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в случае, предусмотренном указанной нормой, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности контрагента за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНКО (ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).

Из чч. 1, 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ следует, что условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО не включается в контракт либо, при включении, может не исполняться в случае, если контрагент по такому контракту сам является таким субъектом. Данный вывод подтверждает судебная практика: смотрите, например, постановление Пятого ААС от 20.08.2021 N 05АП-4754/21, постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.12.2020 N Ф04-5425/20. В постановлении АС Дальневосточного округа от 23.12.2021 N Ф03-6700/21 в связи с этим отмечено, что из буквального содержания и целей включения в Федеральный закон N 44-ФЗ части 5 ст. 30 следует, что такое требование может быть предъявлено только к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства. Если же подрядчик таким субъектом является сам, его привлечение к выполнению работ в полной мере позволяет достичь цель, обусловившую наличие специальных норм, направленных на вовлечение в контрактный оборот субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в закупках (смотрите также постановления АС Северо-Западного округа от 01.04.2021 N Ф07-3123/21, АС Западно-Сибирского округа от 29.12.2020 N Ф04-5407/20).

Следует учитывать, что субъектами малого и среднего предпринимательства являются хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными этим Федеральным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства (ст. 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации")*(1).

Требований о необходимости корректировки соответствующих условий контракта с контрагентом, который на момент заключения контракта не являлся СМП, но приобрел такой статус уже после заключения контракта, ни Закон N 44-ФЗ, ни иные нормативные правовые акты не содержат. Более того, в Законе N 44-ФЗ отсутствуют основания для изменения условий контракта в таких обстоятельствах. В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства, в том числе возникающие из договоров (п. 2 ст. 307 ГК РФ), в том числе контрактов, заключаемых в соответствии с Законом N 44-ФЗ (пп. 8, 8.1 ч. 1 ст. 3 этого Закона), должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. В силу ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ контракт должен исполняться в соответствии с его условиями. Правоприменительная практика в каждом спорном случае обращает внимание на содержание формулировок условия договора, контракта, принимая во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК РФ). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств (пункт 43 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 49 от 25.12.2018).

Так, например, суды указывают на обязанность привлечения к исполнению контракта субподрядчиков - СМП, СОНО тех заказчиков, которые сами являются СМП в случае, если проект контракта содержит условие об обязанности подрядчика привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО в определенном контрактом объеме, но при этом отсутствует указание на то, что это условие не применяется в случае, если контракт заключается с подрядчиком, который сам является таким субъектом, (смотрите постановление Четвертого ААС от 12.02.2019 N 04АП-6767/18, оставленное без изменения постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 14.06.2019 N Ф02-2201/19).

Судебная практика, рассматривая вопрос о правомерности применения мер ответственности за непривлечение для исполнения субподрядчиков из числа СМП, СОНО в том случае, если контракт содержит соответствующее условие, в некоторых случаях в качестве основания для начисления штрафа учитывает непредоставление либо предоставление с нарушением срока, установленного контрактом, документа, подтверждающего привлечение соответствующего субподрядчика (смотрите, например, постановление Восьмого ААС от 26.01.2022 N 08АП-14621/21). При этом в судебной практике представлена и такая позиция, что гражданско-правовая ответственность должна быть установлена не за факт непредставления документов, подтверждающих необходимый статус контрагентов, а за сам факт неисполнения подрядчиком условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП СОНО (постановление АС Дальневосточного округа от 08.08.2017 N Ф03-2748/17, постановление Восьмого ААС от 09.11.2020 N 08АП-10742/20).

В рассматриваемой ситуации контрагент заключил контракт, приступил к исполнению контракта, не являясь СМП, СОНО. Соответствующий статус был приобретен исполнителем позднее, спустя несколько месяцев (10 апреля 2023 года). При этом документы, подтверждающие объем исполненных обязательств с января по апрель 2023 года, свидетельствуют о превышении 50% стоимости исполненных по контракту обязательств. Вместе с тем не из условий контракта, не из положений Закона N 44-ФЗ не следует, что приобретение контрагентом статуса СМП в любое время при исполнении контракта освобождает его от обязанности привлекать к исполнению соисполнителей - СМП, СОНО в соответствующем объеме исполнения. Во всяком случае до того момента, когда исполнитель приобрел статус СМП, соответствующее обязательство он должен был выполнять. Иное означало бы, что приобретение статуса СМП (включение в соответствующий реестр) исполнителем, например, в последний день действия контракта освобождает его от ответственности за неисполнение обязательства о привлечении соответствующих соисполнителей в течение всего срока исполнения контракта.

Из норм Закона N 44-ФЗ не следует, что оценивать соблюдение контрагентом условия о привлечении к выполнению контракта соответствующих субъектов следует только по итогам исполнения обязательств по контракту в целом (это утверждение справедливо только в отношении контракта с единовременной приемкой исполнения). В рассматриваемой ситуации заказчик может судить об исполнении обязательств по контракту не только по итогам исполнения всего контракта - приемка осуществляется ежемесячно. Соответственно, если из документов о приемке исполнения однозначно следует, что исполнителем было оказано услуг в объеме, превышающем 50% стоимости обязательств по контракту до 10 апреля 2023 г., это обстоятельство является основанием для применения соответствующей меры ответственности (штрафа).

В заключение отметим, что изложенное является нашим экспертным мнением. Официальных разъяснений, документов судебной практики по ситуации, аналогичной рассматриваемой, обнаружить не удалось.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Чашина Татьяна

Ответ прошел контроль качества

22 мая 2023 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В судебной практике встречается позиция, согласно которой отсутствие в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства сведений о том, что субъект относится к категории малого предприятия, само по себе не свидетельствует о том, что фактически оно таковым не является (смотрите постановление АС Западно-Сибирского округа от 13.10.2021 N Ф04-5838/21, оставленное в силе определением Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 304-ЭС21-24138).