Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 августа 2016 г. N Ф03-3183/16 по делу N А51-3244/2010

г. Хабаровск

22 августа 2016 г.

А51-3244/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2016 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Кондратьевой Я.В.

Судей: Головниной Е.Н., Саранцевой М.М.

при участии:

конкурсного управляющего муниципального унитарного многоотраслевого предприятия коммунального хозяйства г.Фокино Жаворонкова Евгения Брониславовича

от ФНС России: Айтеев Е.В., представитель по доверенности от 30.05.2016 N 18-15/09471

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего муниципального унитарного многоотраслевого предприятия коммунального хозяйства г.Фокино Жаворонкова Евгения Брониславовича

на определение от 29.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016

об отстранении Жаворонкова Евгения Брониславовича от обязанностей конкурсного управляющего муниципального унитарного многоотраслевого предприятия коммунального хозяйства г. Фокино

по делу N А51-3244/2010 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья О.В.Васенко; в суде апелляционной инстанции судьи: Л.А.Мокроусова, С.Н.Горбачева, К.П.Засорин

в рамках дела о признании муниципального унитарного многоотраслевого предприятия коммунального хозяйства г.Фокино несостоятельным (банкротом)

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.10.2010 в отношении муниципального унитарного многоотраслевого предприятия коммунального хозяйства г.Фокино (ОГРН 1022500575569, ИНН 2512000871, место нахождения: 692880, Приморский край, г.Фокино, ул.Усатого, 32А, далее - МУМПКХ г.Фокино, предприятие, должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Жаворонков Евгений Брониславович.

Определением суда от 20.07.2011 в отношении предприятия введено внешнее управление, внешним управляющим утвержден Жаворонков Е.Б.

Решением суда от 19.03.2014 МУМПКХ г.Фокино признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев; исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден Жаворонков Е.Б.

Определением суда от 14.05.2014 конкурсным управляющим должником утвержден Жаворонков Е.Б.

Определениями суда срок конкурсного производства продлевался, последний раз определением суда от 16.04.2015 срок конкурсного производства продлен на шесть месяцев.

Определением от 23.11.2015 судом назначен к рассмотрению вопрос об отстранении Жаворонкова Е.Б. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Конкурсным управляющим заявлено ходатайство о продлении конкурсного производства сроком на шесть месяцев.

На дату судебного заседания 17-21.03.2016 суд принял к рассмотрению отчет конкурсного по результатам проведения конкурсного производства, а также вопросы о продлении/завершении процедуры конкурсного производства, об отстранении Жаворонкова Е.Б. от обязанностей конкурсного управляющего МУМПКХ г.Фокино.

Определением суда от 29.03.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016, Жаворонков Е.Б. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего МУМПКХ г.Фокино. Рассмотрение вопроса об утверждении нового конкурсного управляющего должника назначено в судебное заседание на 21.04.2016 в 11 часов 00 минут. Конкурсным кредиторам предложено провести собрание по вопросу выбора саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, или выбора кандидатуры арбитражного управляющего и о требованиях к кандидатуре такого управляющего, представить соответствующие документы в арбитражный суд. Рассмотрение отчета конкурсного управляющего по результатам проведения процедуры конкурсного производства, рассмотрение ходатайства о продлении срока конкурсного производства, а также рассмотрение вопроса о завершении конкурсного производства отложено в заседание суда на 21.04.2016 на 11 часов 00 минут.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Дальневосточного округа, конкурсный управляющий МУМПКХ г.Фокино Жаворонков Е.Б., ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит определение от 29.03.2016, постановление апелляционного суда от 23.05.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что в отношении конкурсного управляющего Жаворонкова Е.Б. от собрания кредиторов или от соморегулируемой организации арбитражных управляющих ходатайств об отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего не поступало, равно как и не поступало жалоб на его действия (бездействие) от лиц, участвующих в деле о банкротстве должника. При этом указывает на то, что суд вправе по своей инициативе отстранить конкурсного управляющего лишь в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных, грубых умышленных нарушений, подтвержденных вступившими в законную силу судебными актами, приводит к объективным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетенции добросовестности или независимости. Между тем за весь срок осуществления Жаворонковым Е.Б. своей профессиональной деятельности в отношении него не возбуждались дела о совершении административных правонарушений, отсутствовали жалобы на его незаконные действия. В дополнении к кассационной жалобе арбитражный управляющий, указывая на то, что налоговый орган не является участником данного обособленного спора, просит суд не учитывать его мнение при принятии судебного акта.

В отзыве на кассационную жалобу конкурсный кредитор должника ООО "КПК "ОВГарант", поддержав позицию конкурсного управляющего должником, просил определение от 29.03.2016 отменить.

В судебном заседании конкурсный управляющий МУМПКХ г.Фокино Жаворонков Е.Б. и представитель ФНС России изложили свои правовые позиции относительно доводов, изложенных в кассационной жалобе, дополнении к ней и отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив законность определения от 29.03.2016, постановления апелляционного суда от 23.05.2016, с учетом доводов кассационной жалобы и отзыва на нее, Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает оснований для их отмены.

Положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

По смыслу статьи 60 Закона о банкротстве основанием для удовлетворения жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего законодательству и нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Права и обязанности конкурсного управляющего предусмотрены статьями 126, 129, 130, 133, 139, 142, 143 Закона о банкротстве. При этом реализация прав и исполнение обязанностей конкурсным управляющим обусловлены целями конкурсного производства, которое применяется к должнику с целью соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

Абзацем третьим пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве предусмотрено, что конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих", конкурсный управляющий может быть отстранен, только если допущенные им нарушения являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно применяться лишь в той ситуации, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства. Нарушения, допущенные им, должны порождать обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении конкурсного производства таким конкурсным управляющим. Если же сомнения не возникают, то формальное применение законодательства в связи с допущенным им незначительным нарушением будет противоречить цели применения данной меры оперативного воздействия. Отстранение конкурсного управляющего в случае незначительного нарушения будет неэффективным.

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статьи 2 и пункт 4 статьи 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

Основанием для отстранения конкурсного управляющего по указанным основаниям является, в частности, установление факта неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей.

Вместе с тем, принимая во внимание исключительность меры по отстранению арбитражного управляющего, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобного отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад (пункт 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

При рассмотрении вопроса об отстранении конкурсного управляющего, судами установлено, что МУМПКХ г.Фокино создано в целях удовлетворения общественных потребностей населения в результатах его деятельности и получения прибыли и осуществляет, в том числе, разработку месторождений полезных ископаемых, разработку, добычу, переработку и реализацию общераспространенных нерудных ископаемых, в связи с чем постановлением Администрацией ЗАТО г. Фокино от 30.09.1997 N 784 предприятию отведен земельный участок площадью 20,3 га во временное пользование сроком на 20 лет под разработку месторождения диоритовых порфиритов (строительный камень) "Морское" в районе 98 Высоты и выдана соответствующая лицензия ФОК N 00258 ОЩ на право пользования недрами в объеме 6000 куб.м камня в плотном теле сроком действия с 03.10.1997 по 03.10.2017.

В период нахождения должника в процедуре внешнего управления (внешним управляющим также являлся Жаворонков Е.Б.) 12.12.2012 между должником (Товарищ 2) и ООО "Промакст" (Товарищ 1) заключен договор о совместной деятельности (простого товарищества) в целях создания, развития и эксплуатации производственных мощностей по производству камня и щебня всех фракций после буровзрывных работ на 98 высоте месторождения "Морское" для реализации произведенной продукции для получения прибыли.

Срок действия договора определен до завершения или прекращения процедуры банкротства по делу N А51-3244/2010.

В соответствии с пунктами 2.1.4 и 2.2.2 договора должник обязан обеспечить совместную деятельность сырьем в необходимых объёмах после оплаты выставленных счетов-фактур Товарищем 1, а последний обязан оплатить полученное сырье.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что должник вправе получить долю прибыли от реализации продукции совместной деятельности в размере 15 %.

Однако, судами установлено, что согласно отчету конкурсного управляющего о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства от 01.02.2016 получения должником прибыли от совместной деятельности в период конкурсного производства не отражено, а поступление должнику денежных средств от ООО "Промакст" обусловлено частичным погашением задолженности, взысканной решением от 06.12.2014 по делу N А51-30878/2014 по июль 2014 года (при этом погашено лишь около 20 % взысканной задолженности). Поступившие же денежные средства в тот же день в том же размере списываются со счета с указанием назначения платежа "заработная плата", между тем сведений о перечислении НДФЛ, соответствующего суммам, списанным за заработную плату, банковская выписка не содержит.

При этом судами установлено, что за период конкурсного производства предприятием на карьере камня "98 Высота" месторождения "Морское" добыто 22951 куб.м полезных ископаемых и договорные отношения с ООО "Промакст" продолжаются.

Таким образом, из материалов дела усматривается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что с июля 2014 года по настоящее время должник фактически эксплуатирует месторождение, не получая при этом экономической выгоды и не применяя к контрагенту соответствующих мер принуждения, продолжая правоотношения по договору совместной деятельности.

При этом должник имеет непогашенную задолженность по текущим платежам в размере 8 511 195 руб. 98 коп., требования уполномоченного органа о погашении данной заложенности оставлены конкурсным управляющим без исполнения, в то время как размер стоимости активов, учтенных конкурсным управляющим (более 84 млн.руб.), значительно (в 8 раз) превышает размер требований, включённых в реестр требований кредиторов должника (10 728 577 руб. 88 коп.)

Таким образом, обоснован вывод судов относительно того, что конкурсным управляющим в нарушение статьи 129 Закона о банкротстве не принимаются исчерпывающие меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, а фактически ведется экономическая деятельность в интересах третьего лица с одобрения конкурсных кредиторов в целях использования преимуществ нахождения предприятия в процедурах банкротства, что противоречит целям конкурсного производства - реализации имущества должника в целях пропорционального удовлетворения требований кредиторов.

При этом судами обеих инстанций учтено, что представителем конкурсных кредиторов (ООО "Стройэкотек" и ООО "Консалтинговая правовая компания "ОВГарант") и представителем конкурсного управляющего предприятия Жаворонкова Е.Б. в рамках дела N А51-3244/2010, представителем заявителя по делу N А51-655/2015 - ООО "Промакст" выступает одно и то же лицо - Ободов В.Г.

В этой связи, установив факт ненадлежащего исполнения Жаворонковым Е.Б. возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего МУМПКХ г.Фокино и, принимая во внимание, что в результате исполнения указанных обязанностей Жаворонковым Е.Б. допущены грубые, существенные нарушения прав должника и его кредиторов, а доказательств, свидетельствующих о том, что действия арбитражного управляющего Жаворонкова Е.Б. в период исполнения им обязанностей конкурсного управляющего были направлены на защиту интересов конкурсных кредиторов и должника, пришли к правильному выводу о наличии правовых оснований для отстранения Жаворонкова Е.Б. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего МУМПКХ г.Фокино.

Выводы судов сделаны с правильным применением норм материального права при полном и всестороннем исследовании имеющихся в материалах дела доказательств.

Доводы заявителя жалобы по существу сводятся к тому, что суд в нарушение разъяснений данных в пункте 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" по собственной инициативе отстранил конкурсного управляющего при отсутствии доказательств того, что в отношении него возбуждались дела о совершении административных правонарушений, были удовлетворены жалобы на его незаконные действия. Данные доводы судом кассационной инстанции отклоняются по мотиву того, что, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд в данном исключительном случае установил совершение арбитражным управляющим неоднократных, грубых умышленных нарушений, свидетельствующих о его недобросовестности и зависимости. При этом при установленном арбитражными судами факте продолжения должником экономической деятельности в интересах третьего лица с одобрения конкурсных кредиторов в целях использования преимуществ нахождения предприятия в процедурах банкротства, доводы конкурсного управляющего об отсутствии жалоб кредиторов на его неправомерные действия судом кассационной инстанции во внимание не принимаются. Доводы заявителя кассационной жалобы, изложенные в дополнении к ней, не имеют правового значения для правильного рассмотрения настоящего обособленного спора, а потому судом кассационной инстанции не оцениваются.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 29.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2016 по делу N А51-3244/2010 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Я.В. Кондратьева

Судьи

Е.Н. Головнина М.М. Саранцева