Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 08АП-7201/11

город Омск

02 ноября 2011 г.

Дело N А70-2872/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7201/2011) общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 01 августа 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Хилтон" об установлении требований по делу N А70-2872/2011 (судья Скифский Ф.С.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" (ИНН 7224010537, ОГРН 1027200873040),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Хилтон" - Воротова Ю.В. по доверенности от 14.02.2011, паспорт;

от участника общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" Парахина С.А. - Трифанов С.В. по доверенности от 12.10.2011, паспорт;

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19.05.2011 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" (далее - ООО "ТУАНН", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Насыров Фарид Замильевич.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 95 от 28.05.2011.

В порядке статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) общество с ограниченной ответственностью "Тюмень-Хилтон" (далее - ООО "Тюмень-Хилтон", кредитор) 23.06.2011 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника 210 302 296 руб. 07 коп., в том числе 207 960 125 руб. 07 коп. неосновательного обогащения, 2 342 171 руб. неустойки.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01 августа 2011 года по делу N А70-2872/2011 заявленные требования удовлетворены. Признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ТУАНН" требования ООО "Тюмень-Хилтон" в размере 210 302 296 руб. 07 коп., в том числе: 207 960 125 руб. 07 коп. - основной долг, 2 342 171 руб. неустойка.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТУАНН" подало апелляционную жалобу, в которой просило определение арбитражного суда от 01.08.2011 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований полностью отказать.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал на несоответствие выводов суда, изложенных в определении, обстоятельствам дела, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о незаключенности договора от 11.01.2010 N 3-1/2010 является ошибочным, поскольку с учетом условий договора N 3/2009 от 28.12.2009, стороны достигли соглашения о жилых и нежилых строениях, подлежащих сносу. Из условий договора N 3/2009 следует, что сносу подлежат ветхие и аварийные дома, расположенные на дату заключения договора (28.12.2009) в зоне застройки, предназначенной для строительства административно-торгового здания (ул. Профсоюзная - Северная в г. Тюмени) и определенной Распоряжением Департамента имущественных отношений Тюменской области от 10.03.2009 N 1958-з "О предварительном согласовании места размещения административно-торгового здания 2-я очередь в г. Тюмени, ул. Профсоюзная - Северная", в редакции Распоряжения того же органа от 08.10.2009 N 11831-з.

Также по утверждению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции о неисполнении условий договора N 3-3/2010 противоречат материалам дела. ООО "ТУАНН" выполнило работы по переносу теплотрассы, что подтверждается актами скрытых работ, подписанных представителями ОАО "Территориальная генерирующая компания N 10". ООО "ТУАНН" оценив выполненные работы на сумму 70 000 000 руб, направило ООО "Тюмень-Хилтон" акт выполненных работ, однако акт оставлен без подписания. Следовательно, у должника нет оснований для возврата кредитору 70 005 186 руб.

При этом, ООО "ТУАНН" полагает, что отсутствуют основания для начисления ему штрафной пени за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 6.3. договора за период с 02.08.2010 до 12.01.2010 в размере 1 155 000 руб. Размер пени должен составлять 742 000 руб., поскольку работы выполнены до 16 ноября 2010 года. Кроме того, необходимо снизить размер пени, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Также неправомерно начислена пеня за несвоевременный возврат денежных средств за период с 21.01.2011 по 04.04.2011, поскольку договор N 3-3/2010 расторгнут с 12.01.2011 (статьи 450, 453 ГК РФ).

Единственный участник ООО "ТУАНН" Парахин Сергей Анатольевич в отзыве на апелляционную жалобу также просил определение отменить. Указал на то, что утверждения суда первой инстанции о невозможности определить предмет инвестиционного договора 3-1/2010 от 11.01.2010, а также о невыполнении работ по инвестиционному договору N 3-3/2010 от 12.01.2010 являются необоснованными.

ООО "Тюмень-Хилтон" в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на обоснованность и правомерность выводов суда первой инстанции.

Конкурсный управляющий ООО "ТУАНН" Насыров Ф.З., представители заинтересованных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия указанных лиц.

В судебном заседании представитель ООО "Тюмень-Хилтон" возражал против доводов, апелляционной жалобы. Просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель единственного участника ООО "ТУАНН" Парахина С.А. поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пунктам 3 и 5 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов. Указанные требования могут быть рассмотрены без привлечения лиц, участвующих в деле.

Исходя из указанной статьи, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Суд первой инстанции правильно установил, что заявление ООО "Тюмень-Хилтон" поступило в арбитражный суд (23.06.2011) в пределах установленного законом срока.

В обоснование требования о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника, ООО "Тюмень-Хилтон" ссылается на следующее.

ООО "ТУАНН" неосновательно обогатилось за счет ООО "Тюмень-Хилтон" на сумму 207 960 125 руб. 07 коп., поскольку не возвратило денежные средства по незаключенному инвестиционному договору N 3-1/2010 в размере 66 954 939 руб. 07 коп., по незаключенному инвестиционному договору N 3-2/2010 от 11.01.2010 в размере 71 000 000 руб., по расторгнутому инвестиционному договору N 3-3/2010 от 12.01.2010 - в размере 70 005 186 рублей.

За нарушение сроков выполнения работ по инвестиционному договору N 3-3/2010, кредитор начислил должнику пени в соответствии с пунктом 6.3., в размере 1 155 000 руб. (за период с 02.08.2010 по 13.01.2011). Также в связи с нарушением срока возврата полученных по договору денежных средств, кредитор на основании пункта 8.5. договора 3-3/2010, начислил штраф с 21.01.2011 по 04.04.2011 в размере 5 180 471 руб. 08 коп.

Удовлетворяя заявление кредитора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о его правомерности и обоснованности.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в определении от 01.08.2011, явились основанием для подачи апелляционной жалобы должником.

Повторно исследовав и оценив материалы дела в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения, так как считает, что при рассмотрении заявленного требования по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и правильно применил нормы материального права.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ТУАНН", отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 28.12.2009 между ООО "Тюмень-Хилтон" (инвестором) и ООО "ТУАНН" (заказчиком-застройщиком) заключён инвестиционный договор N 3/2009 на строительство объекта: Административно-торговое здание, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Профсоюзная-Северная (II очередь строительства), по условиям которого инвестор передаёт заказчику-застройщику денежные средства в сумме, установленной договором, для осуществления подготовительных работ, разработке и согласованию проектной документации, производство строительно-монтажных работ по созданию результата инвестиционной деятельности на следующий объект: Административно-торговое здание в г. Тюмени по ул. Профсоюзная-Северная (II очередь строительства) (пункт 2.1. том 6, л.д. 11-32).

Во исполнение условий пункта 2.2.3 инвестиционного договора N 3/2009 между ООО "Тюмень-Хилтон" (инвестором) и ООО "ТУАНН" (исполнителем) подписан инвестиционный договор 3-1/2010.

Пунктом 1.1. договора N 3-1/2010 установлено, что исполнитель обязуется выполнить собственными силами и с привлечением третьих лиц в интересах инвестора следующую работу:

- сформировать перечень собственников жилых домов, подлежащих сносу и расположенных в зоне строительства административно-торгового здания на земельном участке, сформированном распоряжением Департамента имущественных отношений Тюменской области N 1958-3 от 10.03.09;

- провести переговоры с собственниками жилых домов на предмет их выкупа, а также на предмет выкупа земельных участков, предоставленных под размещение данных жилых домов, иных нежилых строений, расположенных на земельном участке, сформированном в соответствии с распоряжением Департамента имущественных отношений Тюменской области N 1958-3 от 10.03.09г. "О предварительном согласовании места размещения административно-торгового здания 2-я очередь в городе Тюмени, улицы Профсоюзная-Северная". Перечень жилых и нежилых строений, земельных участков, подлежащих выкупу, определён в приложении N 1 к настоящему договору;

- на средства, предоставленные истцом, заключить с правообладателями договоры о приобретении жилых и нежилых строений, а также земельных участков под такими строениями (либо переоформить право аренды на земельные участки под выкупаемыми домами), в результате чего предоставить правообладателям равноценное жилье либо произвести денежную компенсацию, в том числе переоформить право собственности в пользу истца на жилые строения, приобретенные ответчиком до заключения настоящего договора и расположенные в зоне застройки административно-торгового здания;

- предоставить инвестору сведения и документы, подтверждающие предоставление правообладателям равноценного жилья или выплату денежной компенсации;

- переоформить право собственности на выкупленные жилые дома и земельные участки на инвестора;

- на основании письменного разрешения инвестора осуществить снос жилых и нежилых строений, расположенных на земельном участке в пределах улиц: Профсоюзная-Северная-Володарского в городе Тюмени и оградить освободившийся земельный участок забором в соответствии с Правилами благоустройства города Тюмени, утвержденными решением Тюменской городской думы N 81 от 26.08.2008 и иными нормативно-правовыми документами федерального и местного значения (том 6, л.д. 33- 40).

Согласно пункту 1.3. договора, смета (приложение N 2 к настоящему договору) и план-график выполнения работ должны быть согласованы сторонами не позднее 10 рабочих дней с момента заключения договора. План-график выполнения работ подписывается уполномоченными представителями обеих сторон и является приложением N 3 к настоящему договору.

Границы земельного участка, в пределах которого исполнителем выполняются работы, схематично определены приложением N 4 к настоящему договору (пункт 1.4.).

Согласно пункту 3.1. договора, работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются исполнителем в следующие сроки: начало работ - 11.01.2010, окончание работ - 30.06.10г., общая продолжительность работ составляет 171 календарный день.

Пунктом 4.1 договора общая стоимость выполнения работ определена в размере 67 141 000 руб., включая все предусмотренные законодательством налоги и сборы, в эту сумму включаются компенсация издержек ответчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

В силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, оценив условия договора N 3-1/2010 в соответствии со статьей 431 ГК РФ, сопоставив их с другими условиями и смыслом договора в целом, пришел к выводу, что подписанный сторонами договор N 3-1/2010 является смешанным, содержащим в себе элементы договора подряда (глава 37 ГК РФ) и агентского договора (глава 52 ГК РФ).

Согласно статье 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Таким образом, существенным условием агентского договора является определение действий, которые обязуется совершить агент, то есть условие о его предмете.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из указанного следует, что предметом договора подряда являются работы, которые необходимо определять путем описания, определения наименования конкретного объема и содержания, качества, результата и функционального назначения результата работ, которые должен выполнить подрядчик.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 1 статьи 432 ГК РФ).

Суд первой инстанции правильно установил, что приложение N 1 (перечень жилых и нежилых строений, подлежащих сносу), приложение N 2 (смета на выполнение работ) приложение N 3 (План-график выполнения работ); приложение 4 (схематичное определение земельного участка, в пределах которого исполнителем выполняются работы), являющиеся его неотъемлемой частью, отсутствуют. Содержание данного договора не позволяет определить его предмет, поскольку сторонами не достигнуто соглашение относительно конкретного перечня и адресного описания всех жилых и нежилых строений, подлежащих выкупу, а затем сносу. Без схематичного определения земельного участка, в пределах которого исполнителем выполняются работы, невозможно и определить какие именно объекты недвижимости находятся на земельном участке, соответственно, в отношении каких объектов исполнитель должен провести конкретные действия по их выкупу, а затем и сносу. Следовательно, невозможно точно установить объем обязанностей должника по договору N 3-1/2010.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет утверждение подателя жалобы о том, что стороны согласовали все существенные условия с учетом положений инвестиционного договора N 3/2009 от 28.12.2009. Подписание сторонами ранее договора N 3-1/2010 другого договора N 3/2009 от 28.12.2009 не свидетельствует о том, что стороны однозначно определении какие именно жилые строения, расположенные в предполагаемой зоне застройки, подлежат сносу.

Отсутствие соглашения сторон по такому существенному условию договора, как его предмет, влечет признание договора N 3-1/2010 незаключенным.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Тюмень-Хилтон" во исполнение договора N 3-1/2010 перечислило должнику 66 954 939 руб. 07 коп. (платежные поручения N 5 от 21.01.2010, N 6 от 12.02.2010, N 9 от 01.03.2010, N 21 от 14.04.2010, N 44 21.05.2010, N 69 от 02.07.2010, N 95 от 11.08.2010, N 82 от 26.07.2010, N 83 от 26.07.2010, N 84 от 26.07.2010, том 6, л.д. 41-56).

Доказательств осуществления ООО "ТУАНН" поручений ООО "Тюмень-Холдинг" и фактических затрат в рамках данных поручений, не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Ссылка подателя жалобы о выполнении им поручений инвестора со ссылками на Сводный отчет ООО "ТУАНН-РИЭЛТ" от 30.12.2009, платежное поручение от 26.02.2010 N 220 гражданке Чупраковой, исковое заявление к гражданину Ялунину, агентские договоры от 05.03.2005, от 15.06.2005, подписанные между ООО "ТУАНН" и ООО "ТУАНН-РИЭЛТ", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в суд первой инстанции вышеперечисленные документы не были представлены.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, поскольку договор N 3-1/2010 не заключен, отсутствуют доказательства размера фактических затрат по выполнению поручения ООО "Тюмень-Хилтон", то у ООО "ТУАНН" отсутствуют основания для удержания денежных средств в размере 66 954 939 руб. 07 коп., перечисленных заявителем.

Учитывая, что до настоящего времени указанная сумма не была возвращена должником, денежные средства перечислены до принятия судом заявления о признании ООО "ТУАНН" несостоятельным (банкротом), то требование кредитора в размере 66 954 939 руб. 07 коп. подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Также суд апелляционной инстанции считает обоснованным, правомерным требование ООО "Тюмень-Хилтон" о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 71 000 000 руб., принимая во внимание следующее.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.04.2011 по делу N А 70-836/20011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2011, принятым по иску ООО "Тюмень-Хилтон" к ООО "ТУАНН", с должника в пользу ООО "Тюмень-Хилтон" взыскано 71 000 000 руб. неосновательного обогащения и 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Также указанным решением установлено, что инвестиционный договор N 3-2/2010 от 11.01.2010 на основании статьи 432 ГК РФ является незаключенным ввиду несогласования сторонами предмета договора, поскольку существенное условие договора - задание на проектирование и иные исходные данные для проектирования виде приложений NN 2, 3 к договору от 28.12.2009, ссылку на которые имеет договор от 11.01.2010, отсутствуют.

В качестве аванса по договору от 11.01.2010 ООО "Тюмень-Хилтон" перечислил ООО "ТУАНН" по платёжным поручениям N 1 от 12.01.2010, N 20 от 14.04.2010, N 113 от 16.09.2010 денежные средства в общей сумме 71 000 000 руб.

Доказательств передачи ООО "ТУАНН" результата работ ООО "Тюмень-Хилтон" по договору N 3-2/2010 от 11.01.2010 не представлено.

К исполнению, произведённому по незаключённому договору, применяются нормы главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

В связи с указанным, суды пришли к выводу, что имеющиеся в деле доказательства в своей совокупности и во взаимосвязи не позволяют сделать вывод о том, что ООО "Тюмень-Хилтон" приняло выполненные должником работы. Поэтому истец вправе требовать возврата денежных средств, перечисленных в виде предоплаты стоимости работ по незаключённому договору в размере 71 000 000 руб.

Как указано в части 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившим в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Отнесение тех или иных обстоятельств к преюдициально установленным означает запрет заново устанавливать, оспаривать или опровергать те же обстоятельства с целью замены ранее сделанных выводов на противоположные.

Кроме того, в силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим исключительно на основании вступивших в законную силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Согласно пункту 10 статьи 16 Закона о банкротстве разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу решением суда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов или их пересмотром.

При указанных обстоятельствах, учитывая вступившее в законную силу решение суда о взыскании с должника 71 000 000 рублей, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у должника возникло неосновательное обогащение в размере 71 000 000 руб., по незаключенному договору N 3-2/2010, которое подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Кроме того, ООО "Тюмень-Хилтон" просило включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника неосновательное обогащение, возникшее в связи с расторжением договора N 3-3/2010, в размере 70 005 186 руб., пени за нарушение сроков выполнения работ - 1 155 000 руб., штрафа - 1 187 471 руб.

Как следует из материалов дела, 12 января 2010 года ООО "Тюмень-Хилтон" (инвестор) и ООО "ТУАНН" (исполнитель) подписан инвестиционный договор N 3-3/2010 (том 6 л. 88-94), по условиям которого исполнитель обязался за денежные средства, представленные инвестором выполнить собственными силами или с привлечением третьих лиц в интересах инвестора следующую работу: осуществить перенос теплотрассы в соответствии с техническими условиями, выданными ОАО "ТГК-10" 01 июня 2007 года.

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора N 3-3/2010 исполнитель обязался выполнить все работы, предусмотренные пунктом 1.1. договора, надлежащим образом, в полном объёме и в сроки предусмотренные договором и приложениями к нему, сдать результат выполненной работы ОАО "ТГК-10" по акту приёма-передачи выполненных работ, после чего передать результат выполненных работ по акту приёма-передачи инвестору. К актам выполненных работ исполнитель должен приложить документы, подтверждающие осуществленные затраты в целях выполнения договора.

Раздел 3 договора N 3-3/2010 устанавливает сроки выполнения исполнителем работ, предусмотренных настоящим договором: начало работ - 12.01.2010, окончание работ - 01.08.2010. Сроки завершения отдельных этапов работ (если таковые предусмотрены сторонами) определяются графиком финансирования и производства работ.

Согласно пункту 4.1 договора N 3-3/2010 общая стоимость выполнения работ составляет 70 000 000 руб., включая в себя предусмотренные законодательством РФ налоги и сборы, компенсацию издержек исполнителя и причитающееся ему вознаграждение.

Пунктом 4.2 договора от 12.01.2010 N 3-3/2010 предусмотрено, что оплата выполняемых исполнителем работ осуществляется в соответствии с утвержденным сторонами графиком финансирования и производства работ.

В соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора от 12.01.2010 N 3-3/2010 работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приёма-передачи выполненных работ. Акт приёма-передачи выполненных работ подписывается сторонами. При отказе от подписания акта какой-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте, либо для этого составляется отдельный документ.

В качестве аванса по договору N 3-3/2010 по платёжным поручениям N 2 от 12.01.2010, N 54 от 03.06.2010, N 57 от 16.06.2010, N 65 от 25.06.2010, N 66-68 от 02.07.2010, N 134 от 13.10.2010 ООО "Тюмень-Хилтон" перечислило на расчётный счёт ООО "ТУАНН" 69 417 186 руб., а также по указанию ООО "ТУАНН" на счёт третьих лиц 588 000 руб.

Как указывает ООО "Тюмень-Хилтон", работы по договору N 3-3/2010 должником выполнены не были.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Исследовав и оценив материалы дела в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что факт выполнения должником условий договора N 3-3/2010 не подтвержден, поскольку отсутствуют акты приемки - передачи выполненных работ, подписанные ООО "Тюмень-Хилтон" и доказательства передачи результатов работ ОАО "Тюменская генерирующая компания N 10" с представлением соответствующих документов, предусмотренных договором.

В подтверждение факта выполнения работ, предусмотренных договором N 3-3/2010, должником представлены акты освидетельствования скрытых работ NN 1-12.

Между тем, акты освидетельствования скрытых работ ни ОАО "ТГК N 10", ни ООО "Хилтон-Тюмень" не подписаны, доказательства приглашения представителей указанных лиц для участия в освидетельствовании скрытых работ не представлены.

Кроме того, представленные акты освидетельствования скрытых работ не содержат ссылок на договор N 3-3/2010, как основание для производства работ и не позволяют определить объём и стоимость выполненных работ.

Следовательно, указанные акты не могут быть оценены как доказательства, подтверждающие выполнение работ по договору N 3-3/2010 на заявленную должником сумму.

12.01.2011 ООО "Тюмень-Хилтон" направило в адрес ООО "ТУАНН" уведомление N 01/01-11тх об отказе инвестора от исполнения инвестиционного договора от 12.01.2010 N 3-3/2010 с указанием на нарушение исполнителем сроков выполнения работ и требованием о возврате перечисленных ООО "Хилтон-Тюмень" по договору денежных средств (том 6 л. 119-120).

Следовательно, поскольку исполнителем нарушен конечный срок выполнения работ, исходя из положений статей 450, 708, 715 ГК РФ, ООО "Хилтон-Тюмень" обладает правом на заявление одностороннего отказа от договора N 3-3/2010.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Таким образом, основания для удержания оплаченных инвестором денежных средств отпадают с расторжением договора, поскольку в связи с этим прекратилась обязанность подрядчика - ООО "ТУАНН" по выполнению работ.

Поскольку допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что должник передал ООО "Тюмень-Хилтон" результат работ не представлено, правовые основания для удержания должником денежных средств в связи с расторжением договора отпали, то он обязан на основании статьи 1102 ГК РФ возвратить кредитору денежные средства, полученные в рамках договора.

Кредитором за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.08.2010 по 13.01.2011 начислено должнику пени в размере 1 155 000 руб.

Согласно пункту 6.3 договора N 3-3/2010 за нарушение сроков выполнения работ предусмотренных договором исполнитель выплачивает инвестору штрафную пеню в размере 0,01% от общей стоимости договора, предусмотренной пунктом 4.1 договора за каждый день просрочки исполнения своих обязательств.

Исследовав материалы дела, руководствуясь частью 2 статьи 453 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что неустойка подлежит начислению за период с 02.08.2010 по 13.01.2011, поскольку договор считается расторгнутым с 13.01.2011, неустойка составляет 1 155 000 руб.

Довод подателя жалобы о необходимости снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, отклоняется в связи с необоснованностью. Ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ в суд первой инстанции при рассмотрении требования кредитора должником не заявлялось (часть 7 статьи 268 АПК РФ и абзац 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Также ООО "Тюмень-Хилтон" начислен штраф за период просрочки исполнения обязательств с 21.01.2011 по 04.04.2011 в части несвоевременного возврата денежных средств в размере 5 180 471 руб. 08 коп.

В силу пункта 6.11 договора от 12.01.2010 N 3-3/2010 за несвоевременный возврат денежных средств инвестору в случае расторжения договора, либо отказа инвестора от исполнения договора в одностороннем порядке, исполнитель несёт ответственность в виде штрафа в размере 0,1% за каждый день просрочки исполнения от суммы, подлежащей возврату до момента фактического возврата суммы по договору.

Пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Следовательно, соглашением сторон о применении ответственности за нарушение договорных обязательств, предусмотрена возможность начисления договорной неустойки и после расторжения договора на сумму, подлежащую возврату инвестору.

Между тем, как следует из просительной части заявления, требование ООО "Тюмень-Хилтон" к должнику в части штрафной неустойки фактически заявлено лишь в размере 1 187 171 руб., что обусловлено наличием не вступившего в законную силу решения арбитражного суда Тюменской области от 20.06.11г. по делу N А70-3413/2011, которым был взыскан с ООО "ТУАНН" в пользу ООО "Тюмень-Хилтон", в том числе, штраф за период с 21.01.2011 по 04.04.2011 в размере 1 187 171 руб.

Руководствуясь статьей 49 АПК РФ с учетом того, что суд не может выйти за пределы заявленных требований, суд первой инстанции признал обоснованным штраф в заявленном размере - 1 187 171 руб. штрафной неустойки.

ООО "Тюмень-Хилтон" не заявило о проверке определения суда в части суммы установленного штрафа.

На момент рассмотрения настоящей апелляционной жалобы вступило в законную силу решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 июня 2011 года по делу N А70-3413/2011, оставленное без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2011, которым с ООО "ТУАНН" в пользу ООО "Тюмень-Хилтон" взыскано 70 005 186 руб. неосновательного обогащения (денежные средства, перечисленные по договору N 3-3/2010, неизрасходованные и невозвращенные после его расторжения), 2 342 171 руб. неустойки (пени за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.08.2010 по 13.01.2011 в размере 1 155 000 руб.; штраф - 1 187 171 руб.), 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Таким образом, руководствуясь статьями 4, 71, 134 Закона о банкротстве, требования ООО "Тюмень-Холдинг" являются обоснованными, законными и подлежат включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 210 302 296 руб. 07 коп., в том числе: 207 960 125 руб. 07 коп. - неосновательное обогащение, 2 342 171 - неустойка.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Нормы материального и процессуального права судом применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В силу вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу ООО "ТУАНН", не находит оснований для ее удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 270, 271, 272 (пункт 1 часть 4) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 01 августа 2011 года по делу N А70-2872/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина