Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 08АП-9188/11

город Омск

26 января 2012 г.

Дело N А70-2872/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: Зинченко Ю.О., после перерыва - Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9188/2011) единственного участника общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" Парахина Сергея Анатольевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 19 октября 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Хилтон", о признании обоснованными и подлежащими включению в четвёртую очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" требования в размере 60 444 016,43 руб. по делу N А70-2872/2011 (судья Скифский Ф.С.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" (ИНН 72240105

37, ОГРН 1027200873040),

при участии в судебном заседании представителей:

от единственного участника общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" Парахина Сергея Анатольевича - Трифанов С.В. по доверенности от 12.10.2011 сроком на 1 год, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень-Хилтон" - Семёнова А.В. по доверенности от 10.01.2012 сроком до 31.12.2012 паспорт;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ТУАНН" Насырова Фарида Замильевича - не явился, извещён;

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 30 августа 2011 года по делу N А70-2872/2011 общество с ограниченной ответственностью "ТУАНН" (далее по тексту - ООО "ТУАНН", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждён Насыров Фарид Замильевич (далее по тексту - Насыров Ф.З.).

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 174 от 17 сентября 2011 года.

Федеральным законом от 12 июля 2011 года N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства", в том числе, глава IX "Особенности банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц" дополнена параграфом 7 "Банкротство застройщиков ", согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 12 июля 2011 года N 210-ФЗ данный закон вступил в силу с 15 августа 2011 года.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 15 сентября 2011 года суд определил осуществлять производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ТУАНН" с применением правил параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 12 июля 2011 года N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства").

20 сентября 2011 года общество с ограниченной ответственностью "Тюмень-Хилтон" (далее по тексту - ООО "Тюмень-Хилтон", кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением об установлении требований к должнику в размере 60 444 016 рублей 43 копеек, из которых: 35 000 000 рублей - основной долг, 25 444 016 рублей 43 копейки - неустойка и включении требований в указанном размере в реестр требований кредиторов ООО "ТУАНН".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 19 октября 2011 года по делу N А70-2872/2011 требования ООО "Тюмень-Хилтон" к должнику в размере 60 444 016 рублей 43 копеек признаны обоснованными и подлежащими включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "ТУАНН".

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, единственный участник ООО "ТУАНН" Парахин Сергей Анатольевич (далее по тексту - Парахин С.А., податель жалобы) обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции неверно определён фактический размер инвестиционного взноса, осуществлённого ООО "Тюмень-Хилтон" в рамках инвестиционного договора N 4/3 от 12 января 2010 года, размер освоенных средств. Кроме того, Парахин С.А. выражает несогласие с размером неустойки, рассчитанной ООО "Тюмень-Хилтон".

ООО "Тюмень-Хилтон" в письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву выражает несогласие с доводами, изложенными в ней. Указывает, что при расчёте размера перечисленных инвестиций кредитором была допущена арифметическая ошибка, которая не влияет на размер заявленных требований, который в обжалуемом определении указан правильно. Считает несостоятельным довод Парахина С.А. об уменьшении суммы нецелевого использования на сумму вознаграждения застройщика, поскольку, по его мнению, право застройщика на вознаграждение не возникло. Фактические затраты, указанные подателем жалобы, которые бы принял к оплате инвестор, не подтверждены.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 года по делу N А70-2872/2011 указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 20 декабря 2011 года.

Определением суда от 26 декабря 2011 года рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 17 января 2012 года.

Конкурсный управляющий ООО "ТУАНН" Насыров Ф.З., извещённый о судебном заседании надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в него не явился, представителя не направил. На основании статей 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие конкурсного управляющего должника.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Парахина С.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Тюмень-Хилтон" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее и дополнениях к отзыву.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 17 января 2012 года в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 19 января 2012 года.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в прежнем составе суда и в отсутствие представителя ООО "Тюмень-Хилтон".

От Парахина С.А. поступили письменные объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Представителем Парахина С.А. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии распоряжения Департамента имущественных отношений Администрации Тюменской области от 13 февраля 2004 года N 201/14-3, копии соглашения от 27 октября 2006 года, письмо ОАО "Тюменские электрические сети", копии санитарно-эпидемиологического заключения от 18 ноября 2004 года, копии санитарно-эпидемиологического заключения от 12 ноября 2007 года, копии договора N 23-10/421 аренды земельного участка от 10 марта 2005 года, копий платежных поручений N 118 от 01 февраля 2007 года, N 590 от 13 апреля 2007 года, N 882 от 29 мая 2007 года, N 941 от 06 июня 2007 года, N 1537 от 28 сентября 2007 года, копии договора подряда на выполнение строительных работ от 29 января 2007 года, копии договора подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года, копии соглашения о продлении и внесении изменений в договор аренды земельного участка от 11 марта 2010 года, копии отрицательного заключения государственной экспертизы N 72-3-2-0419-07 от 18 октября 2007 года, копии контракта N 377 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 23 июля 2007 года, копии контракта N 566 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 24 июля 2008 года, копии дополнительного соглашения N 1 к инвестиционному договору N 3-4/2010 от 12 января 2010 года, копии письма ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ" от 20 сентября 2010 года, копии договора подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года.

Представитель подателя жалобы пояснил, что указанные документы представлены в подтверждение факта исполнения должником своих обязанностей в рамках инвестиционного договора N 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Невозможность заявления такого ходатайства суду первой инстанции объяснил тем, что судом обстоятельства выполнения работ должником не исследовался судом.

Суд, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 268 АПК РФ, учитывая позицию кредитора, приобщил дополнительные документы к материалам дела, в целях установления фактических обстоятельств по делу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого определения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12 января 2010 года между ООО "Тюмень-Хилтон" (инвестор) и ООО "ТУАНН" (заказчик) заключен инвестиционный договор N 3-4/2010 на строительство объекта: Детский сад на 280 мест в городе Тюмени, расположенного по ул. Красных Зорь - Радищева - А.Матросова (далее по тексту - инвестиционный договор) (л.д. 17-33).

Согласно условиям инвестиционного договора инвестор принял на себя обязательства по инвестированию строительства объекта: Детский сад на 280 мест в городе Тюмени, расположенного по ул. Красных Зорь - Радищева - А.Матросова (далее по тексту - объект), а заказчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлечёнными силами и средствами все работы по строительству объекта в соответствии с утверждённой проектно-сметной документацией, условиями договора, включая возможные работы, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, согласованные сторонами в срок до 01 октября 2010 года.

Порядок расчетов стороны определили в разделе 3 инвестиционного договора.

В соответствии с пунктом 3.1. инвестиционного договора общий размер инвестиций составляет 208 947 776 рублей 10 копеек.

Инвестиции направляются инвестором заказчику в следующем порядке:

- заказчик предоставляет инвестору и согласовывает с ним заявку в соответствии с графиком финансирования и производства работ, в которой указывает размер необходимых инвестиций, срок предоставления инвестиций, описание работ, в целях выполнения которых необходимы инвестиции;

- по завершении выполнения работ (этапа работ) на сумму предоставленных инвестиций заказчик предоставляет инвестору отчёт об использовании инвестиций с приложением подтверждающих документов, свидетельствующих о выполнении работ, приобретении материалов и оборудования на сумму предоставленных инвестиций.

Сроки предоставления инвестиций, виды и сроки производства работ определены в графике финансирования и производства работ, который является неотъемлемой частью договора (пункт 3.3. инвестиционного договора).

В соответствии с пунктом 4.3.19. инвестиционного договора, заказчик обеспечивает ежемесячно, не позднее 10 числа месяца, следующего за отчётным, предоставление инвестору письменного отчёта о выполнении настоящего договора, письменного отчёта об использовании предоставленных инвестором денежных средств, выписку с расчётного счёта заказчика, открытого в КБ "Стройлесбанк" (ООО) г. Тюмень.

Согласно пункту 4.3.20. инвестиционного договора, заказчик обязан предоставлять инвестору письменные отчёты об использовании денежных средств в срок, не превышающий 5 (пять) календарных дней с момента получения письменного требования инвестора.

В соответствии с пунктом 6.7.1. инвестиционного договора за нарушение сроков предоставления инвестору отчётности, предусмотренной договором, заказчик выплачивает инвестору штрафную пеню в размере 0,1% от суммы непредоставленной отчётности за каждый день просрочки исполнения своих обязательств.

В подтверждение факта оплаты инвестиционного взноса ООО "Тюмень-Хилтон" в материалы дела представлены платёжные поручения о перечислении денежных средств на расчётный счёт должника:

- N 4 от 21 января 2010 года на сумму 48 350 136 рублей 93 копейки;

- N 7 от 12 февраля 2010 года на сумму 30 000 000 рублей;

- N 45 от 21 мая 2010 года на сумму 7 649 863 рубля 07 копеек;

а также на расчётный счёт генерального подрядчика - ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРМСТРОЙ":

- N 17 от 09 апреля 2010 года на сумму 40 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 09 апреля 2010 года N 17/202-10);

- N 18 от 14 апреля 2010 года на сумму 19 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 13 апреля 2010 года);

- N 49 от 31 мая 2010 года на сумму 9 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 31 мая 2010 года);

- N 55 от 08 июня 2010 года на сумму 32 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 07 июня 2010 года);

- N 70 от 06 июля 2010 года на сумму 12 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 06 июля 2010 года N 13/510-10);

- N 103 от 30 августа 2010 года на сумму 6 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 30 августа 2010 года N 13/576-10);

- N 105 от 03 сентября 2010 года на сумму 1 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 02 сентября 2010 года N 13/586-10);

- N 125 от 05 октября 2010 года на сумму 3 000 000 рублей (согласно письму ООО "ТУАНН" от 03 сентября 2010 года N 13/589/10).

Таким образом, материалами дела подтверждено перечисление ООО "Тюмень-Хилтон" денежных средств непосредственно должнику в размере 86 000 000 рублей, а также генеральному подрядчику - ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРМСТРОЙ" на сумму 122 000 000 рублей, общий размер перечисленных инвестиций составил 208 000 000 рублей.

Из суммы перечисленного должнику инвестиционного взноса должник произвел оплату работ по договору подряда от 12 января 2010 года, заключённому с ООО "Трест N 1 "Запсибпромстрой" на общую сумму 51 000 000 рублей, в том числе: 10 000 000 рублей перечислено по платёжному поручению N 137 от 01 февраля 2010 года, 41 000 000 рублей перечислено должником по платёжному поручению N 169 от 12 февраля 2010 года (т. 28, л.д. 61-62).

В связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору, ООО "Тюмень-Хилтон" направило в адрес должника уведомление о расторжении договора от 16 декабря 2010 года N 06/12-10тх (том 28, л.д. 34).

Затем в адрес ООО ТУАНН" инвестором было направлено требование от 24 января 2011 года N 05/01-11мх о предоставлении письменного отчёта об использовании денежных средств по инвестиционному договору, которое осталось со стороны должника без ответа.

В связи с тем, что целевое получение инвестиций в рамках инвестиционного договора N 3-4/2010 от 12 января 2010 года в размере 35 000 000 рублей, полученных от ООО "Тюмень-Хилтон", должником не подтверждено, указанная сумма, по мнению кредитора, составляет размер неосновательного обогащения должника.

Кроме того, за период с 10 февраля 2010 года по 27 декабря 2010 года должнику была начислена неустойка в виде пени в размере 25 444 016 рублей 43 копейки.

Суд первой инстанции признал обоснованным и подлежащим включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО ТУАНН" требование ООО "Тюмень-Хилтон" в размере 60 444 016 рублей 43 копейки, из которых: 35 000 000 рублей - сумма основного долга, 25 444 016 рублей 43 копейки - неустойка.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда.

Как следует из материалов дела, требование кредитора основано на отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих целевое использование 35 000 000 рублей, перечисленных ООО "Тюмень-Хилтон" на расчётный счёт должника в соответствии в условиями инвестиционного договора N 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Возражения Парахина С.А., изложенные в апелляционной жалобе сводятся к следующему.

Поскольку условиями инвестиционного договора предусмотрено вознаграждение застройщика, целевое использование 22 800 000 рублей (2 000 000 рублей - фиксированная сумма вознаграждения, 20 800 000 рублей - расчётная сумма) подтверждать не требуется.

Кроме того, считает, что денежные средства в размере 3 700 000 рублей, уплаченные ООО "Милзор Ко ЛТД. КББМ-Групп" по договору подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года и в размере 388 848 рублей 94 копейки, составляющих сумму аванса за проведение государственной экспертизы проектной документации также являются расходами по инвестиционному договору N 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Таким образом, согласно расчёту Парахина С.А. размер суммы основного долга, не имеющей подтверждения целевого расходования в материалах дела, составляет 8 11 151 рубль 06 копеек.

Оценивая возражения единственного участника должника, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

В силу пункта 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Таким образом, договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определённого вида, являться смешанным или поименованным в силу пунктов 2, 3 статьи ГК РФ договором в зависимости от условий, включённых в него по воле сторон.

Суду надлежит дать толкование условиям заключенного между сторонами договора и на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров.

Указанная позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 октября 2007 года N 8105/07 по делу N А46-7698/2006.

Суд апелляционной инстанции, оценив условия инвестиционного договора N 3-4/2010 от 12 января 2010 года в соответствии со статьей 431 ГК РФ, сопоставив их с другими условиями и смыслом договора в целом, пришел к выводу, что подписанный сторонами договор является смешанным, содержащим в себе элементы договора подряда и договора об инвестиционной деятельности. Указанные правоотношения в соответствующих частях подлежат регулированию нормами Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее по тексту - Закон об инвестиционной деятельности) и главой 37 ГК РФ.

В соответствии со статьёй 8 Закон об инвестиционной деятельности отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

По условиям пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 3.2. инвестиционного договора стороны свидетельствуют о том, что размер вознаграждения за выполняемые заказчиком работы включен в общий размер инвестиций, предоставляемых инвестором в соответствии с условиями договора и составляет 2 000 000 рублей, в том числе НДС (18%) в размере 305 084 рублей 75 копеек, а также вознаграждением является разница между фактически использованными денежными средствами и суммой инвестиционного взноса (но не более 10% от инвестиционного взноса).

Инвестиции направляются инвестором заказчику в следующем порядке:

- заказчик предоставляет инвестору и согласовывает с ним заявку в соответствии с графиком финансирования и производства работ, в которой указывает размер необходимых инвестиций, срок предоставления инвестиций, описание работ, в целях выполнения которых необходимы инвестиции;

- по завершении выполнения работ (этапа работ) на сумму предоставленных инвестиций заказчик предоставляет инвестору отчёт об использовании инвестиций с приложением подтверждающих документов, свидетельствующих о выполнении работ, приобретении материалов и оборудования на сумму предоставленных инвестиций.

Сроки предоставления инвестиций, виды и сроки производства работ определены в графике финансирования и производства работ, который является неотъемлемой частью договора (пункт 3.3. инвестиционного договора).

Согласно пункту 3.4. инвестиционного договора инвестиции, предоставляемые инвестором для выполнения настоящего договора рассматриваются сторонами как средства целевого финансирования, направляемые исключительно для достижения результата инвестиционной деятельности.

В пункте 4.3. инвестиционного договора оговорены обязанности заказчика-застройщика, в которые входят, в частности:

- использование средств, получаемых от инвестора, по целевому назначению (пункт 4.3.18.);

- ежемесячное, не позднее 10 числа каждого месяца, предоставление инвестору письменного отчёта о выполнении инвестиционного договора, письменного отчёта об использовании предоставленных инвестором денежных средств, выписку с расчётного счёта заказчика-застройщика, открытого в КБ "Стройлесбанк" (пункт 4.3.19.);

- предоставление инвестору письменного отчёта об использовании денежных средств в срок не превышающий пять календарных дней с момента получения письменного требования (пункт 4.3.20.).

Согласно пункту 4.3.2. инвестиционного договора при исполнении настоящего договора заказчик-застройщик, используя внесенные инвестором инвестиции, обязан обеспечить осуществление следующих работ, в том числе:

- разработать в полном объеме проектную документацию на объект строительства;

- осуществить экспертизу разработанной проектной документации на объект строительства, получить положительное заключение;

- выполнить иные проектные работы, в том числе, получить необходимые согласования, дополнительные согласования и разрешения;

- получить разрешение на строительство объекта;

- обеспечить подготовку строительной площадки с подведением временных инженерных сетей;

- организовать производство работ подрядчиками, обеспечить строительство материалами и оборудованием;

- обеспечить надлежащее выполнение подрядчиками необходимых строительно-монтажных работ;

- управлять строительством, осуществлять контроль за его ходом в строгом соответствии с проектом и условиями настоящего договора, в соответствии со СНиП, иными правилами производства строительно-монтажных работ;

- своевременно и в полном объеме произвести оплату работ подрядчикам и оплату иных необходимых работ и услуг;

- координировать деятельность проектных, строительно-монтажных, специализированных и других организаций;

- по окончании строительства ввести объект в эксплуатацию и передать окончены строительством и введенный в эксплуатацию объект инвестору.

Таким образом, условиями договора стороны согласовали только порядок получения вознаграждения, момент выплаты вознаграждения в договоре не определён.

Как следует из назначения платежей, указанных в платежных поручениях, платеж с указанием "вознаграждение" не проводился.

Оценив условия инвестиционного договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обязательства ООО "Тюмень-Хилтон" по оплате вознаграждения ООО "ТУАНН" по инвестиционному договору являются встречными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Применительно к рассматриваемому случаю это означает, что право на вознаграждение обусловлено исполнением ООО "ТУАНН" всех обязательств, предусмотренных инвестиционным договором, в том числе, выполнение всех действий, работ, установленных пунктом 4.3.2. инвестиционного договора.

В соответствии с пунктом 1.14. инвестиционного договора полное исполнение заказчиком-застройщиком своих обязанностей по строительству и вводу объекта строительства в эксплуатацию подтверждается подписанным сторонами актом о результатах инвестиционного проекта.

Между тем, акт о результатах инвестиционного проекта сторонами не подписан, результат инвестиционной деятельности не достигнут. Более того, в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору, ООО "Тюмень-Хилтон" расторгло инвестиционный договор в одностороннем порядке, что подтверждается уведомлением о расторжении договора, имеющимся в материалах дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из буквального толкования пункта 3.2. инвестиционного договора следует, что помимо 2 000 000 рублей фиксированной суммы вознаграждения, заказчик-застройщик вправе рассчитывать разницу на вознаграждение в виде разницы между фактически использованными денежными средствами и суммой инвестиционного взноса (но не более 10% от инвестиционного взноса).

Однако, при отсутствии в материалах дела достоверных сведений о целевом использовании инвестиций и реальных затратах, подтвержденных заказчиком-застройщиком, размер его вознаграждения не может быть рассчитан.

Результат инвестиционного договора не достигнут. После расторжения договора произошло увеличение стоимости строительства объекта инвестиций, что подтверждено договором подряда от 10.02.2011 года, который был заключен ООО "Тюмень-Хилтон" с ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ" на сумму 94 100 000 рублей на завершение строительства детского сада.

Довод Парахина С.А. о том, что размер фактических затрат на строительство детского сада составил 177 176 718 рублей 58 копеек со ссылкой на письмо ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ" является несостоятельным, поскольку письмо генерального подрядчика не является первичным документом, подтверждающим стоимость выполненных работ. Кроме того, ООО "Тюмень-Хилтон" не предъявляется как неосновательное обогащение сумма, фактически уплаченная ООО "Туанн" подрядчику ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ".

Оценивая доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции принимает во внимание также отсутствие в материалах дела первичных учетных документов, подтверждающих фактически понесенные должником расходы.

Представитель ООО "Тюмень-Хилтон" оспаривая выполнение ООО "Туанн" обязательств по инвестиционному договору представило документы (копии), подтверждающие данное обстоятельство: договора от 01.02.2010 года N 823-04-2010, дополнительного соглашения от 23 августа 2010 года к договору N 823-04-2010 от 01.02.2010, платежных поручений ООО "ТрестN 1 "Запсибпромстрой", разрешения на строительство от 09.11.2010 года, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 18.10.2011 года, приказа N 11-57212 о присвоении адреса от 02.09.2011 года, договора подряда от 10.02.2011 года, акта о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) от 28 сентября 2011 года, акта приемки законченного строительством объекта от 26 сентября 2011 года, заключения N 165ц о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности приборами учета энергетической эффективности от 14.10.2011 года, положительного заключения государственной экспертизы N 72-1-4-275-10 от 01.11.2010 года, извещения о сроках завершения работ от 18.04.2011 года.

Данные документы подтверждают, что обязательства ООО "ТУАНН" по договору инвестирования не выполнены. Фактически данные документы получены после расторжения договора с ООО "ТУАНН".

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что право на вознаграждение, предусмотренное пунктом 3.2. инвестиционного договора у ООО "ТУАНН" не возникло.

Также судом апелляционной инстанции отклоняются доводы Парахина С.А. о том, что денежные средства в размере 3 700 000 рублей, уплаченные ООО "Милзор Ко ЛТД. КББМ-Групп" по договору подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года и в размере 388 848 рублей 94 копейки, составляющих сумму аванса за проведение государственной экспертизы проектной документации являются расходами по инвестиционному договору N 3-4/2010 от 12 января 2010 года и приняты инвестором к оплате.

В обоснование таких расходов, в числе прочих документов, Парахиным С.А.представлены копии платежных поручений N 118 от 01 февраля 2007 года на сумму 600 000 рублей, N 590 от 13 апреля 2007 года на сумму 1 000 000 рублей, N 882 от 29 мая 2007 года на сумму 800 000 рублей, N 941 от 06 июня 2007 года на сумму 300 000 рублей, N 1537 от 28 сентября 2007 года на сумму 1 000 000 рублей с указанием в графе назначение платежа "частичная оплата по договору на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года" и копия платежного поручения N 1487 от 28 сентября 2007 года на сумму 388 848 рублей 94 копейки с назначением платежа "оплата по счёту N 499 от 23 июля 2007 года "аванс за проведение государственной экспертизы проектной документации согласно контракта N 377", а также копию договора подряда на выполнение строительных работ от 29 января 2007 года, копию договора подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года копию контракта N 377 на проведение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 23 июля 2007 года.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, представленные подателем жалобы доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать, что такие затраты подлежат возмещению за счёт ООО "Тюмень-Хилтон" и могут быть включены в стоимость инвестиционного взноса по инвестиционному договору N 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Как следует из представленных документов, 29 января 2007 года между ООО "ТУАНН" и ООО "Милзор Ко. Лтд. КББМ-Групп" заключен договор на выполнение проектных работ, по условиям которого ООО "Милзор Ко. Лтд. КББМ-Групп" приняло на себя обязательство по разработке в полном объеме в соответствии с заданием на проектирование и исходными данными проектной (технической) документации по объекту: детский сад по ул. Радищева - Красных Зорь - Александра Матросова".

В тот же день, 29 января 2007 ООО "Милзор Ко. Лтд. КББМ-Групп" заключило с ООО "Юграстройпроект" договор на выполнение проектных работ, согласно которого ООО "Юграстройпроект" приняло на себя разработку в полном объеме в соответствии с заданием на проектирование и исходными данными проектной (технической) документации по объекту: детский сад по ул. Радищева - Красных Зорь - Александра Матросова".

23 июля 2007 года ООО "ТУАНН" и государственное учреждение Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации" заключили контракт на проведение государственной экспертизы проектной документации рабочего проекта: "Детский сад на 280 мест в г. Тюмень по ул. Радищева - Красных Зорь - Александра Матросова".

18 октября 2007 года ООО "ТУАНН" получено отрицательное заключение государственной экспертизы, в соответствии с которым проект возвращен на доработку.

Таким образом, расходы понесены ООО "Туанн" до заключения инвестиционного договора. Возможность включения расходов по инвестиционному договору, понесенных до его заключения установлена пунктом 3.5. договора.

Однако, 12 февраля 2010 года состоялось совместное совещание с участием ООО "Тюмень-Хилтон", генерального подрядчика ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ", ООО "ТУАНН" и сторонней проектной организации ЗАО "Проектировщик", на котором было принято решение о корректировке проектной документации силами ЗАО "Проектировщик".

01 февраля 2010 года между ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ" и ЗАО "Проектировщик" заключен договор N 823-04-2010, в соответствии с которым ЗАО "Проектировщик" приняло на себя обязательства по корректировке рабочего проекта "Детский сад на 280 мест в г. Тюмень по ул. Радищева - Красных Зорь - Александра Матросова".

Расходы по оплате проектных работ перед ЗАО "Проектировщик" понес генеральный подрядчик - ООО "Трест N 1 ЗАПСИБПРОМСТРОЙ", что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 1099 от 08 июня 2011 года на сумму 34 000 рублей, N 1038 от 02 июня 2011 года на сумму 35 000 рублей, 3 268 от 30 апреля 2010 года на сумму 15 000 рублей, N 466 от 21 июня 2010 года на сумму 50 000 рублей, N 572 от 11 апреля 2011 года на сумму 200 000 рублей, N 731 от 27 апреля 2011 года на сумму 18 500 рублей.

Положительным заключением государственной экспертизы N 72-1-4-275-10 от 01 ноября 2010 года сделан вывод о соответствии проектной документации, разработанной ЗАО "Проектировщик" требованиям нормативных технических документов и впоследствии строительство объекта осуществлялось по указанному проекту.

Таким образом, проектная документация, разработанная ООО "Юграстройпроект" в силу отрицательного заключения государственной экспертизы не могла быть использована при строительстве детского сада, что свидетельствует об отсутствии её потребительской ценности для ООО "Тюмень-Хилтон", поскольку она не использовалась при реализации инвестиционного договора N 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Изложенное подтверждается, дополнительным соглашением N 1 к инвестиционному договору N 3-4/2010 от 12 января 2010 года, заключенным 06 октября 2010 года, которым стороны договорились о внесении изменений в пункт 3.1. инвестиционного договора, изложив его второй и третий абзац в следующей редакции:

"Изменение общей площади построенного объекта обусловлено тем, что изначально разработанный ООО "Юграстройпроект" (шифр 03.02.07-АС том 3.1) не соответствует требованиям действующего законодательства РФ, предъявляемым при строительстве детских дошкольных учреждений и по этой причине разработанный проект не смог пройти государственную экспертизу разработанной проектной документации с получением положительного заключения на него.

В этой связи заказчик-застройщик был вынужден привлечь иную организацию-проектировщика (ЗАО "Проектировщик") для разработки проектной документации по действующим нормам гражданского, градостроительного законодательства РФ с самого начала и в полном объёме".

Дополнительное соглашение подписано представителем ООО "Туанн". Таким образом, представитель участника не представил доказательств, что проектная документация была откорректирована частично, а не разработана ЗАО "Проектировщик" с самого начала.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расходы, понесённые ООО "ТУАНН" в связи с исполнением обязательств по договору подряда на выполнение проектных работ от 29 января 2007 года в сумме в размере 3 700 000 рублей и расходы, связанные с выплатой аванса за проведение государственной экспертизы проектной документации в размере 388 848 рублей 94 копейки, не могут быть отнесены к расходам по инвестиционному договору N 3-4/2010 от 12 января 2010 года.

Таким образом, поскольку целевое использование денежных средств в размере 35 000 000 рублей не подтверждено должником, их удержание следует расценивать в качестве неосновательного обогащения.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу части 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Кроме того, подлежит отклонению как несостоятельный довод подателя жалобы о необоснованном размере неустойки.

По мнению Парахина С.А., размер санкций от суммы инвестиций, в отношении которых следует предоставить отчётность, составляет 7 802 791 рубль 27 копеек.

По условиям пунктов 3.3., 4.3.19, 4.3.20. инвестиционного договора ООО "ТУАНН" было обязано предоставлять ООО "Тюмень-Хилтон" письменные отчёты о целевом использовании денежных средств не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным.

За нарушение данного обязательства пунктом 6.7.1. инвестиционного договора предусмотрена ответственность заказчика-застройщика в виде штрафных пеней в размере 0,1% от суммы непредоставленной отчётности за каждый день просрочки своих обязательств.

При этом, достаточным основанием для начисления штрафной неустойки является сам по себе факт нарушения установленного срока.

Как следует из материалов дела, ООО "Тюмень-Хилтон" направляло в адрес ООО "ТУАНН" письменное требование о предоставлении отчётности по целевому использованию денежных средств.

Поскольку пени подлежат начислению от суммы непредоставленной отчётности, а не от суммы, в отношении которой ООО "Тюмень-Хилтон" не располагает сведениями о целевом использовании, расчёт пеней был произведён кредитором от суммы 86 000 000 рублей, так как указанная сумма была перечислена непосредственно ООО "ТУАНН" и в отношении этой суммы должник не предоставил отчёт.

Неустойка исчислена до даты расторжения договора.

Учитывая изложенное, требование ООО "Тюмень-Хилтон" в части включения в реестр требований кредиторов ООО "ТУАНН" неустойки, начисленной в связи с неисполнением должником обязательств по инвестиционному договору N 3-4/2010 от 12 января 2010 года является правомерным.

Довод подателя жалобы о том, что судом неверно определён фактический размер инвестиционного взноса, осуществлённого ООО "Тюмень-Хилтон" в рамках инвестиционного договора N 4/3 от 12 января 2010 года отклоняется судом апелляционной инстанции. Действительно, как следует из материалов дела, обращаясь в арбитражный суд с заявлением ООО "Тюмень-Хилтон" ссылалось на то, что размер инвестиционного взноса, перечисленного ООО "ТУАНН", составляет 240 000 000 рублей. Эта же сумма указана судом в тексте обжалуемого определения. Из пояснений кредитора, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу, следует, что при расчёте размера перечисленных инвестиций им была допущена арифметическая ошибка. Между тем, указанная арифметическая ошибка не может являться основанием для отмены определения суда, поскольку не влияет на размер заявленных требований, который указан правильно.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что требования ООО "Тюмень-Хилтон" в размере 60 444 016 рублей 43 копеек, из которых: 35 000 000 рублей - основной долг, 25 444 016 рублей 43 копейки - неустойка обоснованно включены судом первой инстанции в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 19 октября 2011 по делу N А70-2872/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9188/2011) участника общества с ограниченной ответственностью Парахина Сергея Анатольевича без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова