Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2013 г. N 08АП-3481/13

город Омск

28 июня 2013 г.

Дело N А70-12933/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Веревкина А.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3481/2013) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Пудовкина Андрея Юрьевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 18 марта 2013 года (судья Трубицина Н.Г.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Пудовкина Андрея Юрьевича о привлечении руководителя должника Фицая Степана Николаевича к субсидиарной ответственности по делу N А70-12933/2011 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1027200876504, ИНН 7202089276)

при участии в судебном заседании представителей:

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Пудовкин Андрей Юрьевич - лично (предъявлен паспорт);

от Фицая Степана Николаевича - Богданов А.С. по доверенности от 12.12.2012;

от Басмона С.В. - Шевкунов Д.В. по доверенности от 10.05.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "РосПолиКом" - Шевкунов Д.В. (протокол собрания учредителей от 06.03.2012);

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.08.2012 по делу N А70-12933/2011 общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден арбитражный управляющий Пудовкин А.Ю.

Конкурсный управляющий Пудовкин А.Ю. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении бывшего руководителя ООО "Стройсервис" Фицая Сергея Николаевича (далее - Фицай С.Н.) к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, конкурсный управляющий Пудовкин А.Ю. уточнил заявленные требования, просил привлечь руководителя должника Фицая С.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника также по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2013 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, конкурсный управляющий обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнения от 21.05.2013), в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- бухгалтерский баланс ООО "Стройсервис", сданный директором Фицаем С.Н. в налоговый орган, по состоянию на 31.12.2011, содержит недостоверные сведения в активной части баланса, поскольку они не подтверждены первичными документами;

- ссылки на утрату вследствие ее затопления бухгалтерской документации должника несостоятельны. В обоснование данного факта Фицаем С.Н. представлен акт от 03.09.2012, который составлен с участием заинтересованных лиц. При этом доказательства, подтверждающие передачу бухгалтерской документации на хранение, отсутствуют;

- аудиторская экспертиза не могла быть принята судом первой инстанции в качестве доказательства достоверности сведений бухгалтерского баланса, поскольку она проведена с нарушением требований закона: выводы сделаны без анализа инвентаризации имущества, на основании противоречивых документов и сведений, на основании документов, оформленных ненадлежащим образом (не подписанных);

- представленные Фицаем С.Н. в суд первой инстанции доказательства направления бухгалтерской документации конкурсному управляющему недостоверны, поскольку опровергаются сведениями с сайта Почты России, а именно: письмо от 29.01.2013 направлено не по адресу конкурсного управляющего и получено по доверенности Годзула Рузанией (дочь жены Фицая С.Н.); почтовое отправление от 24.01.2013 также направлено не по адресу конкурсного управляющего и возвращено с отметкой "по данному адресу не проживает".

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Фицай С.Н. представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции конкурсный управляющий должника поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; заявил, что просит привлечь Фицая С.Н. к субсидиарной ответственности только по основаниям, предусмотренным пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве. Кроме того заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: решения налогового органа от 27.05.2013 N 2014, N 2015, письма ООО "Сиб-Аудит", доверенностей от 14.01.2013 и от 14.01.2013, бухгалтерских балансов за 3 и 6 месяцев 2012 года, пояснительной записки от 24.01.2012, справки органа ЗАГС.

Представитель Басмона С.В. и ООО "РосПолиКом" считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, поддержал ходатайство конкурсного управляющего о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Представитель Фицая С.Н. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возразил против приобщения к материалам дела дополнительных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку невозможность представления данных доказательств суду первой инстанции арбитражным управляющим обоснована, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить ходатайство об их приобщении к материалам дела.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части отказа в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве.

Законность и обоснованность отказа в части привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав конкурсного управляющего должника, представителей Фицая С.Н., Басмона С.В. и ООО "РосПолиКом", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2013 по настоящему делу.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из того, что материалами дела подтверждается надлежащее исполнение руководителем должника обязанностей по составлению, ведению и хранению бухгалтерской документации должника в период осуществления им своих полномочий и в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие передачу Фицаем С.Н. временному и конкурсному управляющим должника бухгалтерских и иных документов ООО "Стройсервис".

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если эта информация искажена.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете), действовавшем в спорный период) и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

Суд должен исследовать обстоятельства, связанные с принятием руководителем должника всех мер для исполнения обязанностей, перечисленных в пункте 1 статьи 6, пункте 3 статьи 17 Закона о бухгалтерском учете, а также выяснить, проявлялись ли при принятии данных мер требуемые степени заботливости и осмотрительности, например, каким образом обеспечивалась сохранность документации; какие меры принимались лицом для восстановления документации в случае ее гибели, если таковая имела место по не зависящим от него основаниям; явилась ли гибель документации следствием ненадлежащего ее хранения либо совершением лицом иных действий без должной заботы и осмотрительности.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Согласно абзацу второму пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве такая субсидиарная ответственность устанавливается в размере неудовлетворенных требований, включенных в реестр требований кредиторов должника из числа требований, предъявленных кредиторами до закрытия реестра, и неудовлетворенных текущих требований. Однако если привлекаемое к ответственности лицо докажет, что размер вреда, причиненного им имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации (отсутствием в ней информации или ее искажением), существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, то суд вправе уменьшить размер ответственности такого лица применительно к абзацу первому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Ответственность, установленная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от используемой юридическим лицом системы налогообложения. В частности, в соответствии со статьей 346.24 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организации, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.

Форма книг и порядок их заполнения утверждены приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.12.2008 N 154н "Об утверждении форм Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, Книги учета доходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения на основе патента, и Порядков их заполнения", действовавшим в спорный период.

Руководитель юридического лица, применяющего упрощенную форму налогообложения, обязан вести и хранить Книгу учета доходов и расходов, вести учет основных средств и нематериальных активов, хранить первичные учетные документы.

Указанные подходы к применению пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве закреплены в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б".

Как усматривается из заявления конкурсного управляющего, согласно бухгалтерскому балансу по состоянию на 31.12.2011, сданному Фицаем С.Н., стоимость активов общества составила 14 984 000 руб., в том числе: основные средства - 14 000 руб., отложные налоговые активы - 1 595 000 руб., запасы - 6 908 000 руб., дебиторская задолженность - 6 146 000 руб. денежные средства - 1 000 руб., прочие оборотные активы - 320 000 руб.

По мнению конкурсного управляющего, Фицай С.Н. допустил искажение указанной бухгалтерской отчетности, необоснованно отразив наличие основных средств, запасов и дебиторской задолженности, которые не были выявлены ни в процедуре наблюдения, ни в конкурсном производстве.

Как следует из объяснений Фицая С.Н. (том 20 листы дела 4-12), на балансе ООО "Стройсервис" основные средства практически отсутствовали, в собственности должника по состоянию на 31.12.2011 находился лишь ноутбук, стоимостью 14 000 руб. Данный ноутбук находился в офисе ООО "Стройсервис" и Фицаю С.Н. передан не был.

Относительно отражения в бухгалтерском балансе запасов Фицай С.Н. указал следующее:

Между ООО "Стройсервис" и ООО "Подводтрубопроводстрой" достигнута договоренность о привлечении должника для строительства объекта - Нефтегазосборные сети ЗУ к.37-т 44-к.28-УП Усть-Балыкского месторождения. До начала производства работ на строительную площадку перебазировалась техника и материалы, ГСМ (нефтепродукты), необходимые для строительства, и передаваемые ООО "Подводтрубопроводстрой" ООО "Стройсервис". Оплату за полученные материалы и нефтепродукты ООО "Стройсервис" не производило, в связи с договоренностью о будущем зачете в счет оплаты по договору.

В связи с тяжелым финансовым положением ООО "Стройсервис" прекратило выполнять работы и стало возвращать материалы, полученные от ООО "Подводтрубопроводстрой", поскольку они не были оплачены. По состоянию на 31.12.2011 остаток невозвращенных неиспользованных материалов, полученных от ООО "Подводтрубопроводстрой", на балансе ООО "Стройсервис" составлял 6 908 000 руб., который был отражен в балансе от 31.12.2011 в качестве запасов.

В начале 2012 года все материалы, полученные от ООО "Подводтрубопроводстрой", были возвращены, поэтому запасы у ООО "Стройсервис" отсутствуют.

Также из объяснений Фицая С.Н. усматривается, что дебиторская задолженность в сумме 6 146 000 руб. отражена в бухгалтерском балансе ООО "Стройсервис" по состоянию на 31.12.2011, в связи с выполнением должником строительных работ на объекте - Нефтегазосборные сети ЗУ к.37-т 44-к.28-УП Усть-Балыкского месторождения. Денежные средства в сумме 6 146 000 руб. должны были быть уплачены ООО "Подводтрубопроводстрой" при условии окончания строительства и сдачи работ.

Поскольку ООО "Стройсервис" работы в полном объеме не выполнило, результат работ не был передан ООО "Подводтрубопроводстрой", обязанность по оплате работ в сумме 6 146 000 руб. у последнего не возникла.

При этом первичных документов, подтверждающих указанные Фицаем С.Н. факты, не представлено.

Такие же пояснения Фицай С.Н. сделал в пояснительной записке к бухгалтерской отчетности от 27.06.2012 (то есть до предполагаемой гибели документов бухгалтерского учета), представленной в дело (том 20 лист дела 21).

Пояснительная записка в соответствии с ранее действовавшим Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее Закон N 129-ФЗ) является составной частью бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 13).

Фицай С.Н. указал, что в силу независящих от него обстоятельств, часть бухгалтерских и иных документов ООО "Стройсервис", которые хранились в предприятии ООО "Эксполес-200", была уничтожена в результате затопления, что подтверждается актами от 03.09.2012, перечнем испорченных документов.

При этом Фицай С.Н. сослался на наличие указанных документов у ООО "Подводтрубопроводстрой".

На основании ходатайства Фицая С.Н., суд направил запрос в ООО "Подводтрубопроводстрой" о предоставлении договоров поставки, заключенных между ООО "Стройсервис" и ООО "Подводтрубопроводстрой", первичных документов, подтверждающих исполнение договоров, договора субподряда от 02.08.2011 N 37-04п-НЮ-2011, заключенного между ООО "Стройсервис" и ООО "Подводтрубопроводстрой", первичных документов, подтверждающих исполнение договора, иных документов по взаимоотношениям между ООО "Стройсервис" и ООО "Подводтрубопроводстрой" (том 20 лист дела 25).

Во исполнение запроса суда ООО "Подводтрубопроводстрой" представило акты сверки между ООО "Подводтрубопроводстрой" и ООО "Стройсервис" по состоянию на 31.12.2011 и 31.05.2012 (том 24 листы дела 2-3), а также указало на утерю текстов договоров на поставку ГСМ (том 24 лист дела 1).

Из представленных ООО "Подводтрубопроводстрой" актов сверки усматривается, что после 31.12.2011 взаимный имущественный оборот по договорам между обществами оценен в 1 144 836 руб.

По двум разным актам сверки (том 20 лист дела 60 и том 24 лист дела 2) по состоянию на 31.12.2011 года дебиторская задолженность составляла, или 274 375 руб. 12 коп. в пользу ООО "Подводтрубопроводстрой" или 2 740 руб. 47 коп. в пользу должника.

Какие-либо сведения о возврате должником материалов на сумму 6 908 000 руб. в акте сверки от 31.05.2012 не отражены.

Из акта сверки за период январь-май 2012 года и истребованных документов (том 24) следует, что в действительности отпущенными должником в адрес ООО "Подводтрубопроводстрой" материалами по накладной от 13.01.2012 года являлись контейнеры текстильные для балансировки трубопроводов КТ-300 в количестве 231 шт. на сумму 1 144 836 руб.

При этом данные контейнеры возвращались должником в отсутствие у него задолженности на данную сумму (то есть подлежали оплате контрагентом), поскольку, во-первых, в соответствии с актом сверки имелось дебетовое сальдо в пользу ООО "Стройсервис", а во-вторых, взамен должник получил от ООО "Подводтрубопроводстрой" ГСМ на указанную сумму в апреле 2012 года по договору N 11/04/12 от 01.04.2012 года, в результате чего оборот 2012 года был сведен в нулевое сальдо.

Таким образом, представленный акт сверки опровергает утверждение о том, что по состоянию на 31.12.2011 года должник имел неоплаченные материалы, которые в начале 2012 года он возвратил контрагенту.

В связи с этим а также в связи с не передачей Фицаем С.Н. документов бухгалтерского учета и бухгалтерских регистров суд приходит к выводу о том, что:

- либо на балансе были отражены материалы, которыми в действительности должник на указанную дату не располагал, то есть отражение активов в части материалов являлось недостоверным (отчетность была искажена);

- либо реализация данных активов осуществлялась в условиях неотражения операций в бухгалтерском учете, то есть, минуя самого должника, что не позволяет предпринять конкурсному управляющему меры для формирования конкурсной массы за счет реализации материалов;

- либо реализация данных материалов не осуществлялась (они имеются в наличии до настоящего времени), но в условиях отсутствия первичных документов установить их состав, количество цену и место нахождения (принадлежность должнику) возможным для конкурсного управляющего не представляется.

В опровержение доводов заявителя о недостоверности баланса Фицай С.Н. был обязан представить документы о расходовании (или отпуске) материалов на указанную сумму.

Однако он этого не сделал.

Аналогичным образом дело обстоит с дебиторской задолженностью.

Фицай С.Н. указал, что на учет были поставлены выполненные подрядчиком объемы. Вместе с тем, из-за того, что выполненные должником работы на сумму 6 146 000 руб. не были приняты со стороны ООО "Подводтрубопроводстрой" из-за того, что полностью работы не были завершены, фактически долга по состоянию на 01.01.2012 года не было. Дебиторская задолженность в действительности отсутствовала.

Данные пояснения подтверждают правомерность заявленных конкурсным управляющим требований, а не опровергают их.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Поэтому в условиях отсутствия первичных документов о возникновении и погашении дебиторской задолженности, при наличии таких объяснений о судьбе дебиторской задолженности:

- или Фицай С.Н. учитывал дебиторскую задолженность в балансе в отсутствие первичных документов о сдаче этапов работ, то есть в отсутствие права требования (отчетность была искажена);

- или в действительности задолженность имелась, но была погашена в 2012 году способом, не раскрытым суду и конкурсному управляющему, что не позволяет конкурсному управляющему проследить эффект от погашения для конкурсной массы;

- или в действительности она так и не была погашена должнику в 2012, но отсутствие первичных документов (двусторонних или односторонних актов сдачи-приемки работ) препятствует конкурсному управляющему взыскать ее с контрагента.

Кроме того, Фицай С.Н., ссылаясь на то, в качестве основных средств в спорном бухгалтерском отчете был отражен ноутбук, не передал конкурсному управляющему ни самого ноутбука, ни документов о его приобретении, учете и отчуждении.

Поэтому суд полагает, что или информация о наличии у должника основного средства была в балансе искажена, или они были реализованы, но доходы от реализации сокрыты, либо они не реализованы, но отсутствие документов препятствует установить их состав, количество и место нахождения.

С учетом всего сказанного выше, суд исходит из того, что документы первичного бухгалтерского учета у Фицая С.Н. отсутствуют (не составлялись либо умышленно не переданы управляющему).

Доводы о том, что Фицай С.Н. в силу не зависящих от него обстоятельств не может представить первичные документы, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ при установлении факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо учитывать, приняло ли привлекаемое к субсидиарной ответственности лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

Суд должен исследовать обстоятельства, связанные с принятием руководителем должника всех мер для исполнения обязанностей, перечисленных в пункте 1 статьи 6, пункте 3 статьи 17 Закона о бухгалтерском учете, а также выяснить, проявлялись ли при принятии данных мер требуемые степени заботливости и осмотрительности, например, каким образом обеспечивалась сохранность документации; какие меры принимались лицом для восстановления документации в случае ее гибели, если таковая имела место по не зависящим от него основаниям; явилась ли гибель документации следствием ненадлежащего ее хранения либо совершением лицом иных действий без должной заботы и осмотрительности.

В данном деле суд полагает, что, во-первых, достоверных доказательств гибели документов первичного учета должника не имеется, а во-вторых, отсутствуют доказательства того, что Фицай С.Н. принял должные меры для обеспечения сохранности документов бухгалтерского учета.

Так, имеющиеся в деле доказательства гибели документов бухгалтерского учета и обстоятельств гибели противоречат иным доказательствам, а, значит, являются недостоверными (части 2 - 4 статьи 71 АПК РФ).

Фицай С.Н. ссылается на то, что бухгалтерские документы должника были переданы на хранение ООО "Эксполес-2000" по адресу: г.Тюмень, пос. Рощино, ул. Гагарина, дом 25.

Между тем, согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 23.10.2012 N 01/524/2012-186 здание, расположенное по адресу: г.Тюмень, пос. Рощино, ул. Гагарина, дом 25, является баней, гаражом, кочегаркой.

Более того, как указал конкурсный управляющий (и не опроверг представитель Фицая С.Н.) нежилое помещение, в котором размещался архив документации ООО "Стройсервис", на момент затопления не эксплуатировалось.

Из актов о заливе, о последствиях залива, о неисправимых повреждениях документов от 03.09.2012 (том 19 листы дела 54-59) видно, что они составлены с участием представителей ООО "Стройсервис", ООО "Эксполес-2000".

При этом со стороны ООО "Эксполес-2000" акты подписаны работниками ООО "Эксполес-2000", в том числе, и заместителем директора Фицай А.Ш. (жена Фицая С.Н. - том 19 лист дела 99).

А согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 24.10.2012 года (том 19 лист дела 60) Фицай С.Н. являлся единоличным исполнительным органом данного общества, участниками же общества являлись он сам и его жена.

Обосновывая участие в составлении актов представителя ООО ТЮМЕНЬРЕМСТРОЙ" Фицай С.Н. в своем отзыве на заявление конкурсного управляющего сослался на договор об оказании услуг от 11.02.2012 года. Однако в настоящий обособленный спор этот договор не представил.

При этом цели управления зданием, которое не эксплуатируется, а находится в состоянии ремонта, не раскрыл.

Более того, акт о том, какая именно документация была повреждена, был составлен без участия представителя ООО ТЮМЕНЬРЕМСТРОЙ" (том 19 листы дела 57-59).

Свою обязанность по передаче документации в течение трех дней с момента признания должника банкротом (29.08.2012) до 03.09.2012 года Фицай С.Н. не выполнил, несмотря на то, что был прекрасно осведомлен о наличии дела о банкротстве в суде, поскольку заявителем по делу о банкротстве выступал должник.

И именно в последний день осуществления этой обязанности был составлен акт о затоплении документации.

Между тем, Фицай С.Н. 03.09.2012 года никого не поставил в известность о невозможности исполнения данной обязанности. Такое бездействие, если исходить из фактической гибели документации, разумным не является.

Напротив, вплоть до выдачи исполнительного листа о принудительном изъятии документации по определению Арбитражного суда Тюменской области от 19.09.2012 года (том 19 листы дела 31-34) Фицай С.Н. не предоставлял названные акты о затоплении документации.

Только после выдачи исполнительного листа (10.10.2012) Фицаем С.Н. в суд было направлено сообщение о невозможности предоставления документов, в связи с их затоплением (том 19 лист дела 35).

В дело представлен ответ бывшего главного бухгалтера Ельниковой Л.Г. (том 19 лист дела 36), из которого следует, что вся бухгалтерская документация должника по состоянию на 25 марта 2012 года хранилась и фактически находилась по адресу ул. Коммунистическая, дом 47, где и находился офис должника.

При этом, как указывает бывший бухгалтер, ею велся бухгалтерский учет как должника, так и ООО "Эксполес-2000"

Между тем, в своих пояснениях Фицай С.Н. указал, что по состоянию на 25.01.2012 года вся документация за 2011 год уже была сдана в архив ООО "Эксполес-2000" (том 20 лист дела 10).

При оценке данных пояснений суд считает их недостоверными, а ответ Ельниковой Л.Г. достоверным доказательством, в том числе, в связи с тем, что сам же Фицай С.Н. в своих пояснениях указал, что он практически не показывался на предприятии и не имел отношения к ведению бухгалтерского учета, несмотря на то, что нес личную ответственность за его ведение, возложенную на него законом.

Далее, как усматривается из материалов дела, в целях определения достоверности бухгалтерской отчетности в ООО "Стройсервис" по ходатайству Фицая С.Н. суд первой инстанции определением от 10.01.2013 назначил бухгалтерскую экспертизу, проведение которой было поручено экспертному учреждению ООО "Альфа-Аудит".

Никаких документов, на основании которых могла бы быть произведена судебная экспертиза, суд в распоряжение эксперта не предоставил.

При этом в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора Фицай С.Н. в своем отзыве прямо указал, что все документы бухгалтерского учета утрачены в связи с затоплением.

Однако при проведении бухгалтерской экспертизы 29.01.2013 года Фицай С.Н. представил в распоряжение эксперта часть первичной документации, которая, якобы, находилась у Гафуровой Э.Т., имеющей бухгалтерское образование.

Последняя, якобы, по запросу Фицая С.Н. передала эти документы бывшему работнику должника Годзула Р.Р. (дочери жены Фицая С.Н.), которая, уже передала ее Фицаю С.Н. (том 25 листы дела 2-3).

Аудитор Соколова Д.Ф. перечислила документацию, полученную ею от Фицая С.Н. в своем заключении (том 22 листы дела 3-4).

То есть, факт затопления документов бухгалтерского учета был опровергнут самим же Фицаем С.Н., который в связи с необходимостью осуществления защиты в настоящем обособленном споре вынужден был раскрыть часть документов после того, как представил недостоверные доказательства их затопления.

Учитывая все сказанное выше, суд апелляционной инстанции считает, что представленные доказательства затопления документации не прошли проверку с точки зрения их достоверности.

Вне зависимости от того, что доказательства утраты документации признаны судом недостоверными, суд соглашается с доводами конкурсного управляющего о непринятии Фицаем С.Н. должных мер для обеспечения сохранности бухгалтерской документации должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 50 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", общество хранит документы, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи (в том числе документы бухгалтерского учета), по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

Согласно пункту 12.2 Устава ООО "Стройсервис" документы общества подлежат хранению по месту его нахождения.

Пунктом 1.4 Устава ООО "Стройсервис" местом нахождения его единоличного исполнительного органа является 625056, г.Тюмень, п. Учебное хозяйство Рощино, ул. Гагарина, дом 1.

Единоличный исполнительный орган общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно (пункт 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Фицай С.Н. ссылается на то, что бухгалтерские документы должника были переданы на хранение ООО "Эксполес-2000" по адресу: г.Тюмень, пос. Рощино, ул. Гагарина, дом 25.

Разделом 4.2 Основных Правил работы архивов организаций, одобренных решением Коллегии Росархива от 06.02.2002, установлены требования к зданиям и помещениям архива: архив размещают в специально построенных или приспособленных для хранения документов зданиях или отдельных помещениях здания. Специальные помещения для архивов организаций должны предусматриваться при строительстве или переоборудовании административных зданий. При отсутствии специального помещения для архива организаций выделяется приспособленное помещение в административном здании организации. Размещение в приспособленных помещениях производится в установленном порядке после их экспертизы.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 23.10.2012 N 01/524/2012-186 здание, расположенное по адресу: г.Тюмень, пос. Рощино, ул. Гагарина, дом 25, является баней, гаражом, кочегаркой.

Как уже было сказано выше, здание не эксплуатировалось, и в нем проводился ремонт.

Следовательно, требованиям, предъявляемым к специально-оборудованным помещениям для хранения документов организации, не соответствует.

Фицай С.Н. как лицо, обязанное доказать отсутствие свое вины в повреждении документов, должен был доказать суду, что указанное помещение отвечало всем требованиям к обеспечению сохранности документации и при помещении документации на хранение (если даже допустить, что она там хранилась), у него не было никаких оснований предполагать. Что документы могут быть повреждены в результате затопления или иным образом.

Однако таких доказательств в дело представлено не было.

Поэтому даже если бы суд пришел к выводу о том, что повреждение бухгалтерской документации в результате затопления действительно имело место (чего в данном деле не усматривается), оснований для освобождения Фицая С.Н. от ответственности за утрату документации у суда и в этом бы случае не имелось.

В отношении проведенной судом первой инстанции судебной экспертизы суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Данная экспертиза проведена с грубыми нарушениями процессуального законодательства, в том числе по вине Фицая С.Н., поэтому не может являться надлежащим доказательством по делу.

В целях определения достоверности бухгалтерской отчетности в ООО "Стройсервис" по ходатайству Фицая С.Н. суд первой инстанции определением от 10.01.2013 назначил бухгалтерскую экспертизу, проведение которой поручено экспертному учреждению ООО "Альфа-Аудит".

Перед экспертным учреждением были поставлены вопросы: являются ли достоверными сведения, отраженные в годовой бухгалтерской отчетности ООО "Стройсервис" за 2011 год; содержит ли годовая бухгалтерская отчетность ООО "Стройсервис" информацию об имуществе и обязательствах должника, а также об их движении; содержит ли годовая бухгалтерская отчетность ООО "Стройсервис" за 2011 год заведомо искаженную информацию.

При этом никакая первичная документация для проведения экспертизы экспертному учреждению не передавалась.

Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В соответствии с пунктами 10 и 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее Постановление N 66) объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности).

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В случае, когда подлежащий предоставлению эксперту для производства экспертизы объект исследования находится у иных лиц, суд, руководствуясь частью 1 статьи 16 АПК РФ, решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо, у которого находится объект исследования, не предоставляет его в распоряжение эксперта, суд истребует данный объект в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 66 Кодекса.

По смыслу указанных норм и разъяснений экспертиза может проводиться только в отношении материалов и документов, представленных в распоряжение эксперта судом или по его определению об обеспечении доступа.

Причем в отношении обеспечения доступа речь идет не о документации, а о вещественном доказательстве или ином объекте исследования, приобщение которого к материалам дела затруднительно.

Тем самым обеспечивается равноправие и состязательность сторон в оценке материалов и документов, подлежащих передаче эксперту, в том числе, с точки зрения достоверности источника происхождения этих объектов исследования, с точки зрения достоверности самих объектов исследования.

В данном случае суду не было предоставлено никаких документов, которые бы могли являться предметом экспертизы.

Согласно утверждению самого Фицая С.Н. документы бухгалтерского учета на дату проведения экспертизы были утрачены.

Несмотря на это экспертиза была назначена.

При этом она была проведена на основании первичных документов, которые у конкурсного управляющего Пудовкина А.Ю. отсутствовали и предметом исследования суда и конкурсного управляющего не являлись.

Источник происхождения этих документов был установлен со слов самого Фицая С.Н. (том 25 лист дела 2).

Вопреки прямому требованию статьи 129 Закона о банкротстве документация должника, о наличии которой у Гафуровой Э.Т. Фицай С.Н. был прекрасно осведомлен, конкурсному управляющему передана не была.

Вместо этого она была передана Фицаем С.Н. экспертному учреждению.

В силу статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 3 этой же статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В данном случае, удержав у себя документацию, не передав ее конкурсному управляющему и передав ее для проведения экспертизы, Фицай С.Н. грубо нарушил закон.

Такая документация не может быть использована в целях проведения какой бы то ни было судебной экспертизы и в целях установления фактических обстоятельств по делу, поскольку получена экспертом с нарушением требований закона (минуя суд и от лица, незаконно ее удерживающего).

Таким образом, выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении, судом апелляционной инстанции во внимание приниматься не могут и не подлежат оценке в качестве доказательств по делу.

Кроме того, суд первой инстанции при назначении судебной экспертизы нарушил требования пункта 3 Постановления N 66, согласно которому при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Экспертиза была поручена негосударственному экспертному учреждению без выяснения квалификации и данных эксперта, который ее фактически проводил, без выяснения вопроса о наличии оснований для отвода данному эксперту у участников спора.

Учитывая все сказанное выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2011 содержит искажения бухгалтерской отчетности, поскольку первичными документами наличие тех активов, на которые сослался Фицай С.Н. в пояснительной записке, не подтверждено и поскольку пояснения вместе с пояснительной запиской Фицая С.Н. опровергнуты актами сверки с контрагентом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что первичные документы, которые могли бы являться основанием для включения действительных активов в этой сумме в конкурсную массу, отсутствуют, конкурсному управляющему не переданы, наличие уважительных причин этого Фицаем С.Н. не доказано.

К тому же, утверждая, что после даты составления баланса им осуществлялись хозяйственные операции по обратному отпуску материалов, Фицай С.Н. не представил в налоговый орган квартальную и полугодовую отчетность за 2012 года (до даты введения конкурсного производства).

Следовательно, несмотря на наличие хозяйственных операций, которые признал сам Фицай С.Н., отражение их в бухгалтерской отчетности им не осуществлялось.

Наличие таких обстоятельств не позволило конкурсному управляющему сформировать конкурсную массу за счет активов, отраженных на балансе должника, или проследить правомерность сделок по отчуждению этих активов и за счет их оспаривания сформировать конкурсную массу.

При таких обстоятельствах, оснований для освобождения Фицая С.Н. от имущественной ответственности, не имеется.

Доводы Фицая С.Н. о том, что основанием для привлечения его к ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве может являться только отсутствие документации, но не может являться ее непередача конкурсному управляющему, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из смысла и содержания вышеупомянутого Постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б" в целях применения пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве непередача документов бухгалтерского учета и отчетности приравнивается к ее отсутствию.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает недобросовестный характер действий Фицая С.Н. в части уклонения от передачи бухгалтерской документации должника.

Так, доказанным является то, что использованные экспертом документы Фицай С.Н. отправил в адрес конкурсного управляющего только 13.03.2013 года.

Эта документация была получена конкурсным управляющим только 19.03.2013 года, то есть уже после вынесения обжалуемого определения.

При этом конкурсным управляющим было осуществлено вскрытие отправления с участием работника почты. Актом вскрытия было установлено, что часть документации по описи вложений отсутствует, а опись оставшейся части не позволяет сверить фактическое наличие.

Выводы суда первой инстанции о том, что конкурсный управляющий отказался от получения этой документации, направленной ему ранее 29.01.2013 года и 24.01.2013 года до вынесения обжалуемого определения, противоречат материалам дела.

На данные отправления от 29.01.2013 года суд первой инстанции сослался со слов представителя Фицая С.Н. как на доказательство уклонения конкурсного управляющего от получения документации.

Однако из представленных Фицаем С.Н. документов нельзя было установить правильность адреса получателя в отправлении.

При этом конкурсный управляющий указал суду, что об этих отправлениях ему ничего не известно.

Суду апелляционной инстанции был представлен ответ Тюменского районного почтамта от 2.04.2013 года, согласно которому отправления от 29.01.2013 года (N 62504957763839 и 62504957763822) поступили в отделение почтовой связи г.Тюмени с неуказанным номером квартиры Пудовкина А.Ю. и по адресу, не являвшемуся адресом конкурсного управляющего.

В связи с этим адресат не был разыскан, и отправления были вручены отправителю в лице юриста Годзула Р.Р. (падчерице Фицая С.Н.)

Письмом от 5.04.2013 года Тюменский районный почтамт подтвердил, что и отправление 62504958060562 от 24.01.2013 года было фактически получено тем же лицом в связи с его направлением по адресу, не являвшемуся адресом конкурсного управляющего.

Таким образом, в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора Фицай С.Н. создал видимость недобросовестных действий конкурсного управляющего путем совершения собственных недобросовестных действий, имитирующих передачу бухгалтерской документации.

При этом недобросовестный характер действий имел место на протяжении всего рассмотрения спора.

Так Фицай С.Н. неоднократно манипулировал с почтовыми отправлениями в адрес конкурсного управляющего, в том числе, направляя пустые листы (том 20 лист дела 21).

Как следует из письма директора ООО "СИБ-Аудит" А.В.Невежиной в адрес конкурсного управляющего 14.01.2013 года в ходе рассмотрения настоящего спора Фицай С.Н. предпринял попытку отправить от имени должника отчетность за 1, 2 и 4 квартал 2012 года, выдав доверенность от имени должника, несмотря на то, что руководителем должника уже не являлся.

То есть Фицай С.Н. не только умышленно сокрыл бухгалтерскую документацию от конкурсного управляющего, но еще и предпринимал попытки фальсификации обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что требование о привлечении Фицая С.Н. к субсидиарной ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве подлежит удовлетворению.

Исходя из пункта 8 статьи 10 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности руководителя должника представляет собой разницу между суммой требований кредиторов, включенных в реестр, и суммой удовлетворенных требований этих кредиторов.

В настоящем деле сумма требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, составила 14 535 008 руб. 32 коп (том 27 лист дела 29).

Погашение требований не осуществлялось в связи с отсутствием имущества.

Вместе с тем, согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12 если привлекаемое к ответственности лицо докажет, что размер вреда, причиненного им имущественным правам кредиторов вследствие отсутствия документации (отсутствием в ней информации или ее искажением), существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению, то суд вправе уменьшить размер ответственности такого лица применительно к абзацу первому пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Конкурсный управляющий в суде апелляционной инстанции признал, что иные активы, отраженные в спорном балансе должника, не могли бы повлиять на возможность формирования конкурсной массы, поскольку не имеют материального воплощения, то есть не могут быть реализованы в составе имущества должника (отложные налоговые активы - 1 595 000 руб., денежные средства - 1 000 руб., прочие оборотные активы - 320 000 руб.).

Указанные активы не имеют материального характера, и их недостоверное отражение в бухгалтерской отчетности не могло бы повлиять на возможность формирования конкурсной массы.

Соответственно, и отсутствие первичных документов в части, касающейся этих активов, не повлияло бы на формирование конкурсной массы.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает возможным применительно к пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве возложить на Фицая С.Н. субсидиарную ответственность в размере 13 068 000 руб., то есть в размере суммы активов, сведения о которых были отражены в спорном балансе, и которые могли бы быть реализованы - запасы, основные средства и дебиторская задолженность (в пределах суммы требований кредиторов).

При таких обстоятельствах обжалуемое определение подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ с разрешением вопроса по существу о частичном удовлетворении заявления конкурсного управляющего.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктами 3 и 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3481/2013) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Пудовкина Андрея Юрьевича удовлетворить частично.

определение Арбитражного суда Тюменской области от 18 марта 2013 года по делу N А70-12933/2011 (судья Трубицина Н.Г.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Пудовкина Андрея Юрьевича о привлечении руководителя должника Фицая Степана Николаевича к субсидиарной ответственности в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1027200876504, ИНН 7202089276) в обжалуемой части отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" Пудовкина Андрея Юрьевича о привлечении руководителя должника Фицая Степана Николаевича удовлетворить частично.

Взыскать с Фицая Степана Николаевича (личные данные указаны в заявлении о привлечении к ответственности от 21.11.2012) в порядке субсидиарной ответственности в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (в конкурсную массу) 13 068 000 руб.

В удовлетворении заявления в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

А.В. Веревкин М.В. Смольникова