Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2013 г. N 13АП-20895/13

г. Санкт-Петербург

13 декабря 2013 г.

Дело N А56-54903/2012/з7

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лариной Т.С.

судей Герасимовой М.М., Масенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Егоровой А.П.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от должника: к/у Рапин М.М. по доверенности от 01.10.2013,

от ЗАО СК "ТЕМП": Черняев М.В. представитель по доверенности от 19.12.2012,

Горбатенко А.Ю.: Епифанцева К.Р. по доверенности от 15.10.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-20895/2013, 13АП-21043/2013) ЗАО "СК "ТЕМП", Горбатенко А.Ю. на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.08.2013 по делу N А56-54903/2012 (судья Казарян К.Г.), принятое

по заявлению ООО "Альянс" к ЗАО "СМУ-837" о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 25 433 535, 99 руб.

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.10.2012 в отношении ЗАО "СМУ-837" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Зомба Екатерина Григорьевна.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 03.11.2012 N 208.

29.11.2012 в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области поступило требование ООО "Альянс" в размере 25 433 535,99 руб. для включения в реестр требований кредиторов должника, в том числе 15 749 482,35 руб. - задолженности по выполненным кредитором работам по договору субподряда N 2010-8/1 от 30.09.2010, 9 684 053,64 руб. пеней за период с 08.11.2010 по 17.09.2012.

Определением суда от 30.08.2013 заявление удовлетворено.

В апелляционных жалобах ЗАО СК "ТЕМП" и Горбатенко А.Ю., ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просят определение отменить, во включении требования ООО "Альянс" в реестр требований кредиторов должника отказать.

По мнению подателей жалоб, судом не учтено, что доказательств выполнения Обществом каких-либо работ на Объекте ЗАО "Темп" не имеется, исполнительная документация заказчику не передавалась, результатами экспертизы вышеуказанные обстоятельства также подтверждены.

Кроме того, договором строительного подряда от 25.12.2009 N 8.1-АР установлено, что в случае необходимости подрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядные организации с письменного согласия заказчика и контролировать ход выполняемых ими работ. Заказчик такого разрешения не давал.

В судебном заседании представители подателей жалоб поддержали свои позиции.

Представители других лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, не явились, что не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность определения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в силу статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения которых наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

В соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Требования кредитора направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования кредитора рассматриваются арбитражным судом на предмет их обоснованности, в том числе при наличии либо отсутствии возражений на эти требования.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.10.2012 в отношении ЗАО "СМУ-837" введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Зомба Екатерина Григорьевна.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 03.11.2012 N 208.

В срок, установленный Законом, ООО "Альянс" обратилось в Арбитражный суд с заявлением о включении требования в размере 25 433 535,99 руб. в реестр требований кредиторов должника, в том числе 15 749 482,35 руб. - задолженности по выполненным кредитором работам по договору субподряда N 2010-8/1 от 30.09.2010, 9 684 053,64 руб. пеней за период с 08.11.2010 по 17.09.2012. В обоснование заявления было указано следующее.

30.09.2010 между ЗАО "СМУ-837" (генподрядчиком) и ООО "Альянс" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 2010-8/1, в соответствии с условиями которого кредитор принял на себя обязательства на выполнение работ на объекте "Жилой дом со встроенными помещениями" по адресу: г.Санкт-Петербург, ул.Бадаева, участок 8 (юго-восточнее пересечения с улицей Ворошилова, СУН квартал 19А корпус 8 здание 1 Невский район) (далее - объект). Должник обязался принять и оплатить кредитору выполненные работы в порядке и на условиях договора субподряда.

Во исполнение принятых на себя обязательств кредитор выполнил работы по договору субподряда на сумму 56 175 457,35 руб., в подтверждение представил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные должником (генподрядчиком) без замечаний, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (л.д.11-25, т.1).

Кредитором также представлены платежные поручения (л.д.36-43, т.1) в подтверждение факта частичной оплаты должником выполненных работ по договору субподряда на сумму 40 425 975 руб.

В связи с выполнением должником обязанности по оплате выполненных работ не в полном объеме кредитор предъявил настоящие требования о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 15 749 482,35 руб., а также пеней в размере 9 684 053,64 руб. за период с 08.11.2010 по 17.09.2012.

Определением от 11.04.2013 производство по делу N А56-54903/2012/з7 приостановлено, в связи с назначением судебной экспертизы по ходатайству ЗАО "Строительная Компания "Темп", проведение которой поручено Азаренко Наталье Евгеньевне - эксперту ООО "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа".

В связи с поступлением заключения эксперта, определением от 02.07.2013 производство по делу возобновлено.

Суд первой инстанции, ссылаясь на то, что отсутствие письменного согласия заказчика на выполнение работ субподрядной организацией ООО "Альянс" не может однозначно свидетельствовать о невыполнении указанным лицом работ по договору субподряда, при отсутствии иных доказательств, учитывая представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ, подписанные сторонами, справки о их стоимости, о фальсификации которых не заявлено, платежные поручения, также свидетельствующие о наличии фактических правоотношений между кредитором и должником по договору субподряда, пришел к выводу о доказанности кредитором заявленных требований, как по праву, так и по размеру.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав доводы подателей жалоб, приходит к выводу о наличии оснований для отмены оспариваемого судебного акта в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно материалам дела, кредиторы, возражая против заявленных ООО "Альянс" требований, оспаривают факт выполнения обществом строительных работ на Объекте ЗАО "СК "Темп".

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

ООО "Альянс" в подтверждение факта выполнения спорных работ ссылается на подписанные обеими сторонами акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) N 1 от 31.10.2010, N 2 от 30.11.2010, N 3 от 30.12.2010, N4 от 31.03.2011 N 5 от 30.06.2011 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) от 31.10.2010, от 30.11.2010, от 30.12.2010, от 31.12.2010, от 31.03.2011, от 30.06.2011 на сумму 56 175 457, 35 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данные документы не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих выполнение работ на Объекте Заказчика в силу следующих обстоятельств.

Как следует из представленных в материалы дела договора строительного подряда N 8.1-АР, заключенного между ЗАО "СК "Темп" (Заказчик) и ЗАО "СМУ-837" (Подрядчик), подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика комплекс работ, согласно пункту 2.3.2 договора на объекте Заказчика и сдать результат работ заказчику, а последний - принять их результат и оплатить выполненную работу по согласованной цене.

Согласно пункту 6.4.1. договора в случае необходимости подрядчик вправе привлекать к выполнению работ субподрядные организации с письменного согласия заказчика и контролировать ход выполнения ими работ.

Материалы дела не содержат доказательств того, что ООО "Альянс" привлекалось к ведению строительных работ на Объекте.

Отказывая в принятии данной позиции кредиторов, возражающих против включения требования ООО "Альянс", суд первой инстанции указал на то, что отсутствие письменного согласия не может однозначно свидетельствовать о невыполнении указанным лицом работ по договору субподряда, при отсутствии иных доказательств, при том, что должником представлены договоры субподряда N 01-03/10 от 01.04.2010 и N 02-08/10 от 25.08.2010 (л.д.144-148, 153-157, т.1), заключенные между должником и ООО "СУ-36", на выполнение строительных работ на том же объекте. При этом названная организация, также как и ООО "Альянс", не указана в "таблице договоров на выполнение работ на здании 1 участок 8 СУН квартал 19А в Санкт-Петербурге" (л.д.88-91, т.1), представленной ЗАО "Строительная Компания "Темп". Выполнение ООО "СУ-36" работ на том же объекте заказчиком не опровергнуто. Указанные обстоятельства подтверждают сложившуюся практику между сторонами привлечения к выполнению работ на объекте субподрядных организаций при отсутствии письменного согласия заказчика (ЗАО "Строительная Компания "Темп").

Вопреки выводу суда первой инстанции о том, что между сторонами сложилась практика привлечения к выполнению работ субподрядных организаций при отсутствии письменного согласия ЗАО "СК "Темп", материалы дела содержат "таблицу договоров" (т.1 л.д. 88-91), включающую указание на более чем 20 договоров с субподрядчиками, работающими при наличии согласия, что свидетельствует об обратном. Выполнение ООО "СУ-36" работ на том же объекте не является предметом настоящего спора, соответственно, опровергать или подтверждать его присутствие на Объекте заказчик не должен был.

Суд первой инстанции в оспариваемом определении мотивированно отметил, что доводы о непринятии ООО "Альянс" участия в освидетельствовании скрытых работ, не могут быть приняты во внимание, поскольку такая обязанность не предусмотрена ни договором субподряда, ни договором строительного подряда N 8.1-АР. Ссылка ЗАО "Строительная Компания "Темп" на пункт 3.2.2 договора субподряда является ошибочной в связи с тем, что данный пункт возлагает обязанность по участию в освидетельствовании скрытых работ на генподрядчика (должника), что и было исполнено последним согласно актам освидетельствования скрытых работ (л.д.76-87, т.1).

Вместе с тем, согласно договору субподряда, представленному в обоснование заявленного требования, Генподрядчик обязан участвовать в освидетельствовании скрытых работ, осуществлять контроль за соответствием выполняемых субподрядчиком работ проектной, нормативно-технической документации и техническим условиям.

В соответствии с положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исполнительная документация по выполненным работам, в том числе сертификаты на материалы, используемые при производстве работ, а также журналы выполнения работ и иная первичная документация, на основании которых составлены акты по форме КС-2, КС-3, не представлены, соответственно, оснований утверждать, что работы на Объекте выполнялись силами ООО "Альянс", при наличии совокупности иных обстоятельств, свидетельствующих об обратном, не имеется.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции определением от 11.04.2013 по ходатайству ЗАО "Строительная Компания "Темп" была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Азаренко Наталье Евгеньевне - эксперту ООО "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа".

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- какие работы из числа предусмотренных договором субподряда N 2010-8/1 от 30.09.2010 выполнены ООО "Альянс"?

- каков объем выполненных ООО "Альянс" работ из числа предусмотренных договором субподряда N 2010-8/1 от 30.09.2010?

- какова стоимость фактически выполненных ООО "Альянс" работ из числа предусмотренных договором субподряда N 2010-8/1 от 30.09.2010?

- возможно ли установить и подтвердить, выполнялись строительно-монтажные работы ООО "Альянс" на строительстве жилого дома по адресу Санкт-Петербург, ул. Бадаева, участок юго-восточнее пересечения улицы Ворошилова, СУН, квартал 19А, корпус 8, здание 1, Невский район в рамках договора субподряда между ООО "Альянс" и ЗАО "СМУ-837" от 30.09.2010 N 2010-8/1?

Согласно заключению N 253/16-СЗ от 05.06.2013 экспертом сделан вывод по четвертому вопросу: строительно-монтажные работы ООО Альянс" на строительстве жилого дома в рамках договора субподряда не выполнялись. По первому, второму, третьему вопросам эксперт сделал вывод о том, что поскольку строительно-монтажные работы ООО "Альянс" на указанном объекте не выполнялись, определить, какие работы из числа предусмотренных договором субподряда выполнены ООО "Альянс", каков объем выполненных ООО "Альянс" работ из числа предусмотренных договором субподряда, какова стоимость фактически выполненных ООО "Альянс" работ из числа предусмотренных договором субподряда, не представляется возможным.

Эксперт, исполняя поручение суда, сослался на то, что свидетельства, подтверждающие факт выполнения работ на указанном объекте, кроме актов и справок по формам КС-2, КС-3, отсутствуют. Отсутствует исполнительная документация на работы, выполненные ООО "Альянс": общие журналы работ, исполнительные схемы, паспорта и сертификаты на использованные материалы, акты на скрытые работы.

Данное экспертное заключение не оспорено в установленном порядке, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований не доверять выводам эксперта у суда первой инстанции не имелось.

Согласно пункту 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательства того, что трудовой коллектив ООО "Альянс" производил работы на Объекте (сведения о работниках, находившихся на объекте, табели учета рабочего времени, расчеты начисления заработной платы, приказ о назначении ответственного представителя на Объекте,штатное расписание, истребуемые судом, пропуска на строительную площадку Заказчика, а также допуски к строительным работам) также не представлены.

То обстоятельство, что ведение исполнительной документации по всем выполняемым на Объекте работам осуществляло ЗАО "СМУ-837", как лицо, осуществляющее строительство и производство работ, не может являться доказательством того, что кредитор, субподрядчик по договору строительного подряда, фактически имел право работать на Объекте без заполнения ряда документов, обычных при осуществлении такого рода работ. Более того, требования по ведению исполнительной документации при проведении строительных работ предусмотрены действующими и обязательными к применению нормативными документами.

Принимая во внимание, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику, учитывая, что выполнение объема работ, указанного в Актах КС-2, КС-3, в нарушение требований 65 статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждено надлежащими и допустимыми доказательствами, бесспорно свидетельствующими о выполнении ООО "Альянс" спорных работ и передаче результата этих работ заказчику, при том, что ЗАО "СК "Темп" разрешения на привлечение общества в качестве субподрядчика на Объекте не давало, апелляционный суд приходит к выводу, что основания для включения требования ООО "Альянс" в реестр требований кредиторов ЗАО "СМУ-837" отсутствуют.

С учетом изложенного определение суда первой инстанции на основании 1,2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене, апелляционные жалобы - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-54903/2012/з7 от 30.08.2013 отменить.

Во включении требования ООО "Альянс" в реестр требований кредиторов ЗАО "СМУ-837" в размере 15 749 482,35 руб. отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в случаях и в порядке, предусмотренных положениями Арбитражного процессуального кодекса РФ и Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"

Председательствующий

Т.С. Ларина

Судьи

М.М. Герасимова И.В. Масенкова