Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом (С.Л. Будылин, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 3, 4, март, апрель 2014 г.)

Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом

В англосаксонском праве стандарт доказывания - это критерий, на основании которого оцениваются доказательства и устанавливаются факты. Два основных стандарта - "перевес доказательств" (он же "баланс вероятностей") и "за пределами разумных сомнений". Для континентально-европейского права и правоведения термин "стандарт доказывания" нехарактерен. Доказательства оцениваются на основании субъективного принципа "внутреннего убеждения". Между тем наблюдения за российской арбитражной практикой наводят на мысль, что в отсутствие "официального" стандарта доказывания в судах стихийно сложился "подпольный", предполагающий неоптимально высокие требования к доказыванию. Предлагается ввести в России стандарт доказывания в гражданско-правовых спорах, аналогичный англосаксонскому стандарту "перевес доказательств".

Одной из важнейших задач суда является установление фактов дела. Применение к ним норм закона становится основой вынесения судебного решения. Для установления фактов суд оценивает представленные ему доказательства.

В англосаксонском праве весьма важную роль играет понятие стандарта доказывания, т.е. критерия для установления фактов на основе оценки представленных доказательств (например, стандарт "за пределами разумных сомнений" или стандарт "баланс вероятностей"). Для континентально-европейского же законодательства и правоведения термин "стандарт доказывания" нехарактерен. С точки зрения континентального права решение должно приниматься на основании свободной оценки доказательств и внутреннего убеждения судьи.

Более того, некоторые российские авторы считают, что само понятие стандарта доказывания несовместимо с принципом свободной оценки доказательств судом, а потому не может быть инкорпорировано в отечественное процессуальное право*(1). Другие ученые, напротив, полагают, что стандарты доказывания в России не только существуют, но и нуждаются - во всяком случае, для некоторых видов гражданско-правовых исков - в радикальной модификации, а именно в снижении*(2).

Между тем большинство американских правоведов-компаративистов, анализирующих положения континентально-европейских правовых систем*(3), да и некоторые европейские авторы*(4) уверены, что континентальным стандартом доказывания является принцип "внутреннего убеждения". Однако если это действительно так, то не совсем понятно, можно ли вообще этот стандарт понизить. Будет ли означать такое снижение, что судья должен принимать решения, в правильности которых он не убежден?

Что же такое стандарты доказывания? Есть ли они в российском праве? И если есть, нуждаются ли они в изменении?

Для ответа на эти вопросы мы сравним правила доказывания англосаксонских и романо-германских юрисдикций и в свете результатов этого анализа рассмотрим положения процессуального законодательства и судебную практику России. В том числе мы проанализируем важные прецеденты Президиума ВАС РФ: дело "СМАРТС", дело АО "Система" и дело Кировского завода.

Самый общий вывод состоит в том, что в России стандарты доказывания нуждаются не столько даже в модификации, сколько в установлении. Для обеспечения эффективности судебной системы и единства судебной практики необходимы гораздо более четкие и объективные правила оценки доказательств, чем те, что действуют сейчас.

1. Англосаксонская правовая семья

В англосаксонской модели права необычайно - во всяком случае, с точки зрения континентально-европейского юриста - велика роль судов, которые, в частности, обладают не только правом применять законы, но и весьма серьезными правотворческими функциями. Неудивительно, что в этой модели крайне значительна роль процессуального права.

Наиболее заметной чертой англосаксонского (в особенности американского) процессуального права является его ярко выраженный состязательный характер. Суд в такой системе мыслится как пассивный арбитр, призванный решить спор двух сторон (обвинения и защиты, истца и ответчика), а не как активный участник расследования обстоятельств дела. Это свойство наложило отпечаток на все аспекты процессуального права, в том числе связанные с доказыванием.

Важной составной частью процессуального права является доказательственное право, иначе говоря, совокупность норм, определяющих правила доказывания в судебном процессе. В доказательственном праве англосаксонских юрисдикций одним из центральных является понятие стандарта доказывания, т.е. критерия установления фактов на основании представленных доказательств.

В Англии существуют два стандарта доказывания, известные под названиями "баланс вероятностей" и "за пределами разумных сомнений". В США используются три стандарта: "перевес доказательств", "ясные и убедительные доказательства" и "за пределами разумных сомнений". Их содержание мы подробно обсудим ниже.

1.1. Суд присяжных

Само существование четко сформулированного стандарта доказывания в судебных спорах в значительной степени обусловлено ролью суда присяжных в англосаксонских юрисдикциях. Кратко рассмотрим этот правовой институт.

Право на "суд равных" в Англии было зафиксировано еще в 1215 г. в Великой хартии вольностей (ст. 39). К середине XV в. суд присяжных сформировался в близкой к современной форме: присяжные стали независимым (от судьи) органом оценки доказательств*(5).

В XVIII в. все серьезные (и некоторые менее важные) уголовные дела в Англии разрешались присяжными*(6). Хотя сегодня распространен взгляд на суд присяжных как на громоздкий и затратный институт, в то время он служил инструментом массового правосудия, позволяющим нескольким королевским судьям рассматривать все тяжкие уголовные дела Англии. По определению современного историка, суд присяжных был "грубым, быстрым и дешевым" (crude, fast, and cheap)*(7).

В Англии значение суда присяжных со временем снижалось. В серьезных уголовных делах за обвиняемым и сейчас сохраняется право на суд присяжных, однако в гражданско-правовых спорах суд присяжных был почти упразднен после Первой мировой войны*(8).

Право на суд присяжных в Англии сохранилось всего лишь в нескольких видах исков: об обмане, диффамации, злонамеренном судебном преследовании и неправомерном лишении свободы*(9). В результате в настоящее время большинство исков, в том числе, например, о причинении вреда жизни и здоровью (personal injury), которые в США очень часто разрешаются присяжными, в Англии рассматриваются судьей единолично*(10).

США, позаимствовав суд присяжных в Англии в XVIII в., внесли соответствующую норму непосредственно в федеральную Конституцию и в конституции различных штатов. Ввиду этого область применения суда присяжных в США по-прежнему весьма велика.

В большинстве уголовных дел (во всяком случае, как указал Верховный суд США, если в качестве наказания предусмотрено заключение на срок более шести месяцев)*(11) обвиняемый, согласно Конституции*(12), имеет право на суд присяжных.

Во многих, хотя и не во всех гражданско-правовых спорах стороны также имеют конституционное право на суд присяжных: в Конституции речь идет лишь об "исках по общему праву" (Suits at common law) на сумму свыше 20 долл.*(13) (немалая сумма на момент принятия Основного закона США). Так, сейчас стороны сохраняют право требовать рассмотрения судом присяжных исков, связанных с договорами и деликтами (например, касающиеся ответственности производителя товара).

В случае же иска, основанного на праве справедливости (equity), а не на общем праве, спор рассматривает судья без присяжных (несмотря на процессуальное слияние к настоящему времени двух этих ветвей англосаксонского права). К этой категории относится большинство корпоративных споров, споров о трастах, наследстве, завещаниях и др.*(14)

Наличие права на суд присяжных не означает, что стороны им обязательно воспользуются. В действительности в США сейчас лишь небольшой процент дел вообще доходит до стадии основного судебного заседания (trial), т.е. заседания суда с представлением и оценкой доказательств, и лишь некоторая часть таких заседаний проходит с участием присяжных.

Так, по данным статистики федеральных судов США (не судов штатов) за 2012 г., из 255 тыс. законченных в этом году гражданско-правовых дел лишь 3165, т.е. 1,2% от общего количества, дошло до стадии основного судебного заседания (trial). Заметим, что в 1962 г. этот показатель составлял 11,5%, т.е. был в десять раз больше*(15). Все остальные дела тем или иным способом разрешились на ранних стадиях - в предварительных заседаниях (pre-trial) или еще до их начала. На ранней стадии споры могут разрешаться, в частности, соглашением сторон, а также - при отсутствии существенного спора по вопросам факта (summary judgment) либо ввиду неявки стороны или невыполнения ею своих процессуальных обязанностей (default judgment) - решением судьи. Из тех дел, что дошли до основного судебного заседания, 2111 (69%) рассматривалось присяжными*(16).

Таким образом, далеко не все споры в странах семьи общего права решаются с привлечением присяжных. Тем не менее сам принцип установления фактов не судьей, а присяжными, несомненно, сыграл определяющую роль в формировании доказательственного права США и других англосаксонских юрисдикций.

Именно с тем, что факты устанавливаются присяжными, связана насущная необходимость выработать конструктивный критерий для оценки доказательств (стандарт доказывания). Он должен быть достаточно четко сформулирован, чтобы судья мог разъяснить его присяжным, которым и надлежит этот критерий применять.

1.2. Установление фактов в гражданском процессе США

Следует подчеркнуть, что установление фактов дела отнюдь не сводится к одномоментному взвешиванию присяжными или судьей имеющихся в распоряжении сторон доказательств. В действительности это довольно сложный и многостадийный процесс. Рассмотрим его вкратце на примере гражданского процесса США. Это поможет нам понять, кем, в какой момент и в каком контексте используются стандарты доказывания.

В США действует процессуальное право штатов (в каждом штате свое), а также федеральное процессуальное право. Однако подходы к интересующим нас вопросам во всех штатах и в федеральных судах довольно близки.

Американское право относится к вопросам доказывания весьма серьезно. На федеральном уровне, помимо процессуальных кодексов (Federal Rules of Civil Procedure, Federal Rules of Criminal Procedure), действует отдельный доказательственный кодекс (Federal Rules of Evidence), принятый в 1915 г. Во многих штатах есть аналогичные акты, часто дословно воспроизводящие положения федерального свода законов.

Далее в разговоре о США мы будем говорить о типичных формулировках правовых норм (в основном для гражданско-правовых споров и в свете федерального процессуального права); в конкретных штатах они могут несколько отличаться.

Для начала отметим, что на момент предъявления иска у истца может не быть вообще никаких доказательств в отношении фактов дела. Но, разумеется, в исковом заявлении он должен заявить о тех обстоятельствах, на которых иск основан. В своем отзыве ответчик может признать эти факты или часть из них. Если их достаточно для разрешения спора по существу, судья может уже на этой стадии процесса вынести решение на основании неоспоренных фактов (summary judgment)*(17), т.е. без проведения судебного заседания для оценки доказательств (trial).

Если же неоспоренных фактов для решения недостаточно, начинается очень важная стадия раскрытия доказательств (discovery), в ходе которой стороны могут получить друг от друга и третьих лиц устные показания под присягой (deposition), письменные ответы на вопросы (interrogatory), копии различных документов, включая электронную переписку, и т.д.*(18) Для США характерны необычайно широкие возможности сторон гражданского процесса по принудительному получению доказательств друг от друга. Для истребования информации достаточно всего лишь, чтобы требование было "разумным образом нацелено на получение допустимых доказательств"*(19). Столь широких возможностей по истребованию информации в гражданском процессе нет ни в странах континентальной Европы, ни в Великобритании*(20), где американские правила многим кажутся "культурной аномалией" и "дорогостоящей экстравагантностью"*(21).

Отказ от предоставления информации может закончиться признанием доказанными тех фактов, которые лицо пытается скрыть, или даже немедленным принятием судьей решения по делу в пользу противной стороны*(22). Санкции за предоставление ложной информации столь же суровы, как и за лжесвидетельствование непосредственно в судебном заседании: помимо проигрыша дела лжесвидетель может подвергнуться уголовному преследованию*(23).

В результате по окончании процесса раскрытия доказательств обе стороны, как правило, обладают весьма детальной информацией о существенных фактах дела. Как мы уже знаем из статистики, в подавляющем большинстве случаев это приводит к тому, что дело вообще не доходит до стадии оценки доказательств, а завершается на ранних этапах процесса соглашением сторон (settlement) или решением судьи в одном из предварительных заседаний на основании неоспоренных фактов (summary judgment).

Если же спор по вопросам фактов остался нерешенным, дело рассматривается в основном судебном заседании (trial)*(24). Именно здесь для установления фактов присяжные (или судья) применяют к представленным сторонами доказательствам соответствующий стандарт доказывания, т.е. критерий для вынесения решения о фактах дела. Будем считать, что заседание происходит с участием присяжных.

Естественно, на судебное заседание выносятся лишь те вопросы факта, которые остались в споре. Например, в деликтном иске присяжные могут решать вопросы об ответственности стороны и (или) размере убытков. В ходе представления доказательств присяжным стороны вызывают своих свидетелей, включая экспертов, которые подвергаются вначале допросу (examination) адвокатом вызывающей свидетеля стороны, а затем перекрестному допросу (cross-examination) адвокатом противной стороны. Отметим, что перекрестный допрос - это очень мощное в умелых руках орудие получения ценной информации даже от враждебно настроенных свидетелей. Вначале свои доказательства представляет истец, затем ответчик.

Если по результатам представления доказательств сторонами судья приходит к выводу, что любая разумная коллегия присяжных (reasonable jury) может вынести только один вердикт, будь то в пользу истца или ответчика, то по ходатайству стороны он может принять решение о вынесении "принудительного вердикта" (directed verdict) вне зависимости от мнения присяжных*(25). Иначе говоря, судья выносит решение по делу непосредственно на основании норм права (judgment as a matter of law)*(26).

В противном случае наступает стадия оценки доказательств по существу. Именно в этот момент встает и вопрос о стандарте их оценки. Судья дает присяжным напутствие (jury instructions)*(27), в котором, в частности, разъясняет им стандарт доказывания и принципы его применения. Присяжные, посовещавшись, выносят вердикт, в котором устанавливают факты дела на основании применения стандарта к доказательствам, представленным сторонами. (Само понятие стандарта доказывания мы подробно рассмотрим в следующем разделе.)

После того, как присяжные установят факты, судья применяет к этим фактам нормы права - а при необходимости формулирует и новое правило для разрешения спора, - и выносит решение по делу. Важную роль здесь играет представление правовых аргументов адвокатами сторон, но этот аспект гражданского процесса мы сейчас не рассматриваем.

В исключительных случаях, когда, по мнению судьи, разумная коллегия присяжных не имела оснований для такого вердикта, судья может принять решение ему вопреки (judgment notwithstanding the verdict)*(28), т.е. непосредственно на основании норм права (judgment as a matter of law)*(29). Суд в такой ситуации может также назначить новое слушание с исследованием доказательств с нуля другой коллегией присяжных (new trial)*(30).

В случае рассмотрения дела в апелляции к вопросам факта и права применяются различные стандарты пересмотра (standard of review) решения нижестоящей инстанции. Вопросы факта, как правило, пересмотру не подлежат. Вышестоящая инстанция может отказаться признавать вынесенный должным процессуальным образом вердикт присяжных, только если он вообще не подкреплен сколько-нибудь существенными доказательствами ("substantial" evidence standard). Если вопросы факта решались судьей, применяется близкий, хотя и не тождественный стандарт "явная ошибка" ("clear error" standard), согласно которому решению судьи придается несколько меньший вес, чем вердикту присяжных. Вместе с тем вопросы права разрешаются вышестоящей инстанцией заново ("de novo" standard), т.е. по своему собственному разумению, без придания предустановленного веса мнению нижестоящего суда*(31).

Обрисованная картина несколько упрощена. Часть подлежащих решению в судебном процессе вопросов характеризуются как смешанные вопросы факта и права. Так, некоторые авторы считают разрешаемый присяжными в деликтном иске вопрос о том, проявил ли ответчик неосторожность, смешанным, так как степень требуемой заботливости и осмотрительности ("reasonable person" standard) является вопросом права, а вопрос о том, удовлетворяло ли поведение лица этому требованию, - вопросом факта*(32). Но мы не будем углубляться в эти детали.

Как видим, стандарт доказывания применяется лишь в один момент судебного процесса - при установлении присяжными (или судьей) фактов дела на основании представленных сторонами доказательств. Фактически это происходит крайне редко, так как подавляющее большинство споров разрешается на более ранних стадиях. Вместе с тем стандарт доказывания оказывает доминирующее влияние на весь процесс: нет сомнения, что стороны приходят к согласию в отношении тех или иных фактов или к внесудебному соглашению по делу в целом с оглядкой на стандарт доказывания. Точнее, они действуют на основании своих предположений относительно того, какой вердикт могут вынести присяжные, исходя из имеющихся доказательств с учетом применимого стандарта доказывания.

1.3. Стандарты доказывания

Что же такое стандарт доказывания?

Это критерий, на основании которого для целей судебного процесса устанавливается, имел ли место определенный факт. Для этого орган или лицо (коллегия присяжных или судья), имеющие соответствующее правомочие (trier / finder of fact), применяют такой критерий к набору доказательств, представленных сторонами в судебном процессе.

Стандарты доказывания различаются в зависимости от вида рассматриваемого судом дела. Их формулировки неодинаковы в Англии и США. Мы рассмотрим оба варианта.

Суды Англии*(33) используют два стандарта доказывания: стандарт "за пределами разумных сомнений" для уголовных дел и стандарт "баланс вероятностей" для гражданско-правовых споров.

Стандарт "за пределами разумных сомнений" (beyond reasonable doubt), сформировавшийся в Англии во второй половине XVIII в.*(34), означает, как явствует из его названия, что в достоверности факта (виновности обвиняемого по уголовному делу) не должно остаться разумных сомнений. Это не обязательно означает, что в его достоверности нет вообще ни тени сомнения (beyond a shadow of doubt), а означает лишь, что все альтернативные возможности объяснения представленных доказательств являются чрезвычайно маловероятными (it is possible but not in the least probable)*(35).

Стандарт "баланс вероятностей" (balance of probabilities) означает следующее. Бремя доказывания факта считается исполненным, если на основании представленных доказательств можно сделать вывод, что факт (например, неосторожного причинения вреда) скорее имел место, чем не имел (more probable than not). На основе этого стандарта разрешаются все гражданско-правовые споры (выше процитированы классические формулировки лорда Деннинга из дела Miller от 1947 г.)*(36).

Английские суды предпринимали попытки ввести повышенный (heightened) стандарт доказывания для некоторых видов гражданских исков. Однако в 2008 г. Палата лордов (на тот момент высшая судебная инстанция Соединенного Королевства) категорически отвергла эту идею, установив, что существует лишь один гражданско-правовой стандарт доказывания*(37).

Суды США для разрешения дел используют три основных стандарта: "за пределами разумных сомнений", "перевес доказательств" и "ясные и убедительные доказательства".

Стандарт "за пределами разумных сомнений" (beyond reasonable doubt) в США, как и в Англии, используется для разрешения уголовных дел*(38). Верховный суд США определил, что этот давно известный общему праву стандарт в настоящее время можно считать вытекающим из конституционного требования должной процедуры (dueprocess)*(39). Из этого, в частности, следует, что никакой штат не может установить более слабого стандарта доказывания в уголовных делах.

Стандарт "перевес доказательств" или, в другом переводе, "преобладание доказательств" (preponderance of the evidence) тождествен английскому "балансу вероятностей" и применяется в большинстве гражданско-правовых споров. Однако в определенных случаях используется более жесткий стандарт "ясные и убедительные доказательства" (clear and convincing evidence). Разные суды разъясняли его смысл по-разному, но в целом суть в том, что сторона должна убедить присяжных (или судью), что достоверность рассматриваемого факта весьма вероятна (highly probable), или породить у них твердую уверенность (firm belief), что факт правдив. Вместе с тем устранять все разумные сомнения этот стандарт не требует*(40).

Например, в ряде штатов стандарт "ясные и убедительные доказательства" применяется в деликтных исках для целей взыскания с ответчика так называемых штрафных убытков (punitive damages), превышающих обычные компенсаторные убытки*(41).

Стоит также отметить существование в США некоторых других стандартов, применяемых для целей, отличных от разрешения судебных дел. Так, стандарт "вероятная причина" или, в другом переводе, "достаточное основание" (probable cause), более слабый, чем "перевес доказательств", применяется для санкционирования ареста или обыска. Это требование (о необходимости достаточного основания обыска или ареста) содержится непосредственно в Конституции США*(42). Еще более слабый стандарт "обоснованное подозрение" (reasonable suspicion) используется в случае краткосрочного задержания и поверхностного обыска задержанного на предмет владения оружием. Задержание или обыск признается незаконным, если полицейский не может обосновать разумность своих подозрений. Это правило было установлено Верховным судом США*(43). Последний стандарт (reasonable suspicion) известен также и на европейском континенте благодаря упоминанию этой формулировки в Европейской конвенции по правам человека*(44) и, соответственно, в практике Европейского суда по правам человека*(45). Формулу "достаточное основание" можно встретить, например, и в российской норме об избрании меры пресечения обвиняемому или подозреваемому*(46).

1.4. Бремя доказывания и презумпции

С понятием стандарта доказывания тесно связаны понятия бремени доказывания и презумпций. Рассмотрим их на примере США*(47).

Бремя доказывания того или иного факта представляет собой правило, указывающее суду на то, какая сторона судебного процесса должна представить доказательства для установления этого факта в соответствии с применимым стандартом доказывания.

Бремя доказывания в уголовном деле всегда остается на обвинении. Именно сторона обвинения должна доказать виновность обвиняемого "за пределами разумных сомнений"*(48). Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (хотя, разумеется, может это делать). Вместе с тем если защита заявляет об обстоятельствах, исключающих уголовную ответственность (defense), на нее может в той или иной степени возлагаться бремя их доказывания*(49). Так, в большинстве штатов в настоящее время действует правило, согласно которому защита в деле об убийстве, если она заявляет о самообороне (self-defense), должна представить хотя бы некоторые доказательства в свою пользу, но после этого бремя опровержения переходит к обвинению*(50). Мы не будем подробно останавливаться на специфике уголовных дел, а перейдем к гражданско-правовым спорам.

В гражданско-правовом иске бремя доказывания обычно лежит на истце*(51). Именно он по общему правилу должен доказать свои утверждения в отношении фактов дела (например, что ответчик причинил ему ущерб) в соответствии со стандартом "перевес доказательств". Но, как мы увидим, это вовсе не означает, что ответчик может просто сидеть сложа руки, рассчитывая на нехватку доказательств у истца.

Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, исключающих ответственность (affirmative defense), если таковые предусмотрены законом или прецедентным правом в конкретном случае, лежит на ответчике. Это правило логически вытекает из того, что в такой ситуации ответчик ссылается на обстоятельства, которых истец не заявлял и не доказывал. Например, если в иске о диффамации ответчик докажет истинность сделанных им утверждений, иск отклоняется (defense of truth)*(52).

Бремя доказывания (burden of proof) разделяется на два отдельных бремени: бремя предъявления (burden of production) и бремя убеждения (burden of persuasion)*(53).

Бремя предъявления - это обязанность стороны представить доказательства, достаточные для передачи спора на рассмотрение присяжных. Это бремя не исполнено, если, по мнению судьи, никакая разумная коллегия присяжных не может принять решение в пользу стороны на основании имеющихся доказательств.

Если по окончании представления доказательств истцом в ходе судебного заседания (trial) бремя предъявления им не исполнено, судья по ходатайству ответчика принимает решение о вынесении "принудительного вердикта" (directed verdict) о недоказанности истцом фактических оснований его иска. На основании такого вердикта судья отказывает в иске.

Если же бремя предъявления истцом исполнено, говорят, что он представил первичные (prima facie) доказательства фактов своего иска. Если ответчик в свою очередь не представит вообще никаких доказательств, он, вероятнее всего, проиграет дело, даже если сами по себе доказательства истца спорны. Строго говоря, такой исход дела формально не предопределен, но присяжные наверняка истолкуют подобную ситуацию в пользу истца. Разумеется, обычно ответчик представляет суду свои доказательства и спор продолжается.

Бремя убеждения - это обязанность стороны убедить лицо или орган, ответственные за установление фактов (trier of fact), т.е. присяжных или судью (в зависимости от дела), в истинности заявленных стороной фактов с предусмотренной соответствующим стандартом доказывания степенью уверенности.

В гражданско-правовом иске на истце по общему правилу лежит бремя убеждения присяжных (или судьи) в справедливости сделанных им утверждений относительно фактов дела. Чрезвычайно важно, что у истца нет обязанности предъявить абсолютно исчерпывающие и неопровержимые доказательства своей правоты. Достаточно лишь удовлетворить требования применимого стандарта доказывания.

В соответствии со стандартом "перевес доказательств" присяжные взвешивают доказательства, представленные сторонами, т.е. оценивают их относительную убедительность. Если убедительность доказательств истца хотя бы ненамного превосходит убедительность доказательств ответчика, иначе говоря, если, по мнению присяжных, вероятность правоты истца хоть чуть-чуть превышает 50%, то бремя убеждения истцом исполнено.

При применении более жесткого стандарта "ясные и убедительные доказательства" от истца требуется представить доказательства для достижения присяжными более высокой степени уверенности в правоте истца. Однако и в этом случае стопроцентно убедительных доказательств не требуется. Просто при "взвешивании" доказательств вероятность правоты истца должна оказаться существенно выше вероятности правоты ответчика (точное численное значение требуемой вероятности закон, естественно, не устанавливает).

Теперь обсудим понятие презумпции*(54). Это закрепленное законом или прецедентом правило, в соответствии с которым определенный факт признается установленным в отсутствие доказательств противного. Так, если письмо (уведомление и т.п.) было должным образом отправлено по почте, то действует опровержимая презумпция, что оно было получено адресатом (mailboxrule)*(55). Если, например, получателем был истец, отрицающий факт получения уведомления от ответчика, то именно истец должен представить доказательства неполучения письма (при условии, что противная сторона доказала факт его отправления).

Презумпции, как правило, устанавливаются таким образом, чтобы возложить бремя представления доказательств на ту сторону, которой это сделать проще всего. Так, в случае с письмом получателю обычно легче представить доказательства неполучения письма (свидетельские показания секретаря и т.п.), чем отправителю - доказательства его фактического получения другой стороной.

По американским правилам презумпция может переместить лишь бремя предъявления, но не бремя убеждения. Иначе говоря, если суду не представлено вообще никаких доказательств в отношении какого-либо факта или же имеющиеся доказательства недостаточно серьезны для того, чтобы "пережить ходатайство о принудительном вердикте" (survive a motion for a directed verdict), то факт считается установленным в соответствии с презумпцией. Если же представленные доказательства достаточно серьезны для упомянутых целей, такой спорный вопрос факта традиционно направляется на рассмотрение присяжных, которые и разрешают его в соответствии с применимым стандартом доказывания и обычным распределением бремени убеждения*(56).

Можно сказать, что в силу действия описанных правил стороны играют в своеобразный пинг-понг с бременем доказывания. Первоначально оно лежит на стороне, против которой направлена презумпция. В гражданско-правовом иске это обычно истец. Если он не представил сколько-нибудь весомых первичных доказательств, судья сразу присуждает ему поражение. В результате представления истцом первичных доказательств бремя предъявления преодолевается и инициатива в части доказывания переходит к ответчику. Если тот не представил вообще никаких доказательств, присяжные, скорее всего, присудят ему поражение (во всяком случае, на основании стандарта "перевес доказательств"). Если же ответчик представил некие доказательства, ход снова за истцом. Тогда на истце лежит бремя убеждения присяжных в своей правоте в соответствии с применимым стандартом доказывания. Если и оно преодолено, присяжные присуждают истцу победу.

Этот пинг-понг с бременем доказывания не введен искусственно каким-либо нормативным актом. Он является логическим следствием двух особенностей англосаксонского процесса доказывания фактов. Во-первых, факты устанавливаются путем оценки не абсолютного, а относительного веса представленных сторонами доказательств (во всяком случае, в гражданско-правовых спорах). Во-вторых, процесс такого взвешивания имеет две стадии: вначале доказательства оцениваются судьей на предмет достаточной весомости для представления их присяжным, затем - присяжными для определения их относительной весомости в соответствии с применимым стандартом доказывания.

Иногда суды, включая и Верховный суд США, используют понятие неопровержимой презумпции (irrebuttable / conclusive presumption)*(57). Это не просто переход бремени предъявления доказательств, а признание некоторого факта окончательно доказанным по установлении другого ("базового") факта. Однако термин, строго говоря, неудачен: неопровержимая презумпция не является презумпцией в описанном выше смысле*(58). Скорее, ее введение означает модификацию материальной нормы, когда изменяется набор фактов, требующих доказывания.

1.5. Обоснование стандартов доказывания

Обоснование, обычно предлагаемое американскими правоведами для используемых в США стандартов доказывания, имеет, по существу, утилитаристский характер. Иначе говоря, оно базируется на подходах, обычно применяемых в теоретической экономике*(59). Вообще тема "право и экономика" весьма актуальна для современного правоведения*(60). Это относится и к доказательственному праву. Например, знаменитым судьей и правоведом Р. Познером был предложен любопытный анализ процесса доказывания в экономических терминах*(61).

Утилитаристский подход означает, что при выборе стандарта оцениваются его положительные и отрицательные последствия для общества. При использовании математического аппарата последствия оцениваются в терминах общественной полезности (social utility), как она понимается в теоретической экономике. Наилучшим признается тот стандарт, который обеспечивает оптимальное соотношение положительных и отрицательных последствий, иначе говоря, максимизирует общественную выгоду*(62).

Отрицательные последствия принятия того или иного стандарта доказывания связаны прежде всего с ошибками, допускаемыми присяжными (или судьями) при его использовании. Конечно, вообще избежать судебных ошибок невозможно. Однако использование разных стандартов доказывания делает различные виды ошибок более или менее вероятными.

При этом негативные последствия для общества от разных видов ошибок могут существенно отличаться. Так, ошибочное осуждение невиновного явно приносит огромный вред не только самому осужденному, но и (косвенно) всему обществу. По-видимому, этот вред существенно выше, чем вред от ошибочного оправдания виновного.

Соответственно, стандарт доказывания в уголовном процессе ("за пределами разумных сомнений") избран таким образом, чтобы сделать ошибочное осуждение невиновного крайне маловероятным. Понятно, что это возможно лишь за счет относительно частого ошибочного оправдания виновных. Но именно выбором такого стандарта достигается оптимальный баланс отрицательных и положительных последствий по совокупности всех рассматриваемых судами дел, т.е. максимизируется совокупная общественная полезность.

Если бы в уголовных делах применялся стандарт "перевес доказательств", ошибки в пользу защиты и обвинения были бы примерно равновероятны. Совокупная общественная полезность при этом резко уменьшилась бы за счет относительно большого числа невинно осужденных. С другой стороны, если бы в уголовных делах применялся еще более жесткий стандарт (скажем, "ни тени сомнений"), это привело бы к тому, что обвинительные приговоры стали бы редчайшим исключением из правил. Это тоже повлекло бы резкое уменьшение общественной полезности за счет массового оправдания виновных. Стандарт "за пределами разумных сомнений" является попыткой достичь золотой середины между этими двумя крайностями.

С другой стороны, в типичном гражданско-правовом споре негативные последствия ошибки в пользу истца (т.е. ошибочного удовлетворения иска) ровно такие же, как и в случае ошибки в пользу ответчика (т.е. ошибочного отказа в иске). Нет очевидных причин искусственно склонять чашу весов правосудия в ту или иную сторону. Поэтому стандарт доказывания в гражданском процессе - "перевес доказательств" - выбран таким образом, чтобы сделать ошибки в пользу истца и ответчика равновероятными. Именно применением такого стандарта максимизируется совокупная общественная полезность в рассматриваемом классе дел.

Впрочем, в некоторых видах гражданско-правовых споров цена ошибки может быть неодинаковой для истца и ответчика. Так, назначение штрафных убытков может оказаться чрезвычайно болезненным для ответчика в силу их размера, который вполне может превышать размер даже уголовных штрафов. Назначение крупных штрафных убытков в потребительском иске может просто вывести коммерческую корпорацию из бизнеса. Заметим, что при этом ответчик лишен тех важных процессуальных гарантий, которые имеет обвиняемый в уголовном процессе. Соответственно, многие штаты устанавливают повышенный стандарт доказывания "ясные и убедительные доказательства" для целей назначения штрафных убытков.

Если бы в гражданско-правовых спорах применялся более жесткий стандарт (скажем, "за пределами разумных сомнений"), это привело бы к тому, что судебные ошибки в пользу ответчика совершались бы гораздо чаще, чем в пользу истца (точнее, лица, на котором лежит бремя доказывания). Другими словами, значительному числу истцов, чьи права в действительности были нарушены, в случае применения такого более жесткого стандарта будет отказано в иске за недостаточностью доказательств.

Но это лишь вершина айсберга. Следует также учитывать, что при применении завышенного стандарта доказывания многие лица, чьи права были нарушены (возможно, даже большинство из них), просто не пойдут в суд, разумным образом предполагая отрицательный для них исход дела. В лучшем случае они удовлетворятся соглашением с обидчиком на невыгодных для них условиях. В результате у участников экономического оборота появится возможность - а зачастую даже прямые экономические стимулы - безнаказанно нарушать права других участников оборота. Все это привело бы к резкому уменьшению суммарной общественной полезности, т.е. к потере эффективности судебной системой, да и системой права в целом.

Как видим, использование англосаксонскими правовыми системами различных стандартов доказывания для различных видов дел покоится на весьма убедительных логических основаниях, которые имеют в конечном счете утилитаристский характер. Иными словами, выбор оптимального стандарта доказывания основан на оценке относительных выгод и издержек его использования в конкретном классе дел.

Строго говоря, если последовательно придерживаться утилитаристской идеологии, можно рассмотреть возможность дальнейшего дробления стандартов доказывания, т.е. введения уточненных стандартов для множества различных классов гражданских и уголовных дел. Однако администрирование подобной системы явно было бы весьма затруднительным и само по себе влекло бы значительные издержки, так что вряд ли такой вариант стоит рассматривать всерьез*(63).

Подчеркнем, что англосаксонское право (и правоведение), по существу, открыто признает неизбежность судебных ошибок. Сами правовые нормы, в том числе стандарты доказывания, устанавливаются с оглядкой на возможные ошибки и с таким расчетом, чтобы минимизировать их ожидаемые негативные последствия.

1.6. Дело О.Дж. Симпсона

Рассмотрим лишь один пример, прекрасно иллюстрирующий некоторые вопросы американского доказательственного права. Знаменитое дело О.Дж. Симпсона, звезды американского футбола, а впоследствии известного актера, который был обвинен в жестоком убийстве своей бывшей жены Н. Браун-Симпсон и ее друга Р. Голдмана, весьма интересно с точки зрения стандартов доказывания. Двум разным составам присяжных пришлось трижды оценивать практически идентичные доказательства и трижды отвечать на по сути один и тот же вопрос с использованием трех разных стандартов доказывания, применяемых в американском праве. Ответы при этом получились неодинаковые.

Уголовный процесс Симпсона называли процессом века. Во всяком случае, это был самый широко освещаемый СМИ судебный процесс в истории человечества. Судья Л. Ито даже дал разрешение на прямые трансляции из зала суда.

Обвиняемый заявил о своей невиновности и потребовал суда присяжных, причем как можно скорее. Присяжными в этом деле были двенадцать простых жителей Лос-Анджелеса (штат Калифорния): девять афроамериканцев, в том числе восемь женщин, двое белых и один латиноамериканец. Представление доказательств присяжным длилось девять месяцев, а совещание присяжных перед вынесением вердикта - четыре часа. Сто миллионов человек 3 октября 1995 г. в прямом эфире смотрели по телевидению или слушали по радио оглашение вердикта. Незадолго до этого президенту Б. Клинтону доложили о принятых общенациональных мерах предотвращения возможных беспорядков: ожидались бунты чернокожего населения в случае обвинительного вердикта. Однако присяжные оправдали подсудимого*(64).

Какие же доказательства пришлось оценивать присяжным? Очевидцев убийства, совершенного перед входом в дом Николь, не было; не было найдено и орудие убийства (нож). Тем не менее обвинение располагало весьма убедительными косвенными доказательствами вины подсудимого.

Помимо прочего, в списке доказательств обвинения фигурировала такая, казалось бы, неопровержимая улика, как анализ ДНК, показавший, что следы крови бывшей жены Симпсона были на носках, найденных в его спальне. Кровь самого Симпсона - у него оказался пораненным палец - была обнаружена на месте преступления. Кроме того, его кровь, смешанная с кровью жертв, была обнаружена на перчатках, одну из которых нашли вблизи места преступления, а другую - около дома Симпсона*(65).

Однако команде защиты подсудимого, которую называли командой мечты, так как в ней были едва ли не самые лучшие и высокооплачиваемые адвокаты США, удалось поставить под сомнение эти доказательства. Согласно одной из версий защиты Симпсон мог стать жертвой полиции, которая, не найдя доказательств вины подозреваемого, просто сфабриковала улики, используя взятый у него образец крови. Ключевая роль в этом заговоре отводилась полицейскому детективу М. Фурману, который и обнаружил важнейшие улики, в том числе обе окровавленные перчатки. Именно его показания защита поставила под сомнение, обвинив его в расизме и даже сравнив с Гитлером*(66).

Фурман под присягой отрицал, что он расист. На перекрестном допросе он показал, что уже десять лет не использовал слова "ниггер". Однако защита предъявила доказательства обратного, в том числе запись интервью с Фурманом девятилетней давности, где он использовал это слово 41 раз (за это лжесвидетельство Фурман впоследствии был осужден на три года условно)*(67).

Повторно вызванный в качестве свидетеля Фурман отказался ответить на вопрос защиты о том, фальсифицировал ли он доказательства, сославшись на конституционное право не свидетельствовать против себя*(68). Доверие к ключевому свидетелю обвинения было серьезно подорвано.

В результате присяжные оправдали подсудимого (как и требует уголовно-процессуальное право Калифорнии, единогласно) на основе стандарта "за пределами разумных сомнений", т.е. признали, что разумные сомнения в его вине не исключены доказательствами обвинения. Так, одна из присяжных впоследствии высказала мнение, что Симпсон виновен, но обвинение не представило достаточных доказательств для осуждения в свете аргументов защиты о возможном полицейском заговоре*(69).

По свидетельству одного из адвокатов обвиняемого этот вердикт многие граждане США (прежде всего белые) восприняли как полный провал американской системы уголовного правосудия. Другие (в основном афроамериканцы), напротив, праздновали победу*(70).

Между тем у родственников жертв оставалась возможность предъявления Симпсону гражданско-правового иска. Ввиду разницы в стандартах доказывания оправдание в уголовном процессе не имеет преюдициального значения для гражданского процесса.

Что касается правовых оснований имущественного иска, надо сказать, что в традиционном общем праве здесь существует своего рода пробел. Если человек причинил вред здоровью другого лица, то он, вообще говоря, должен возместить жертве ущерб (т.е. как минимум расходы на лечение). Если же жертва в результате умерла, то надлежащий истец отсутствует, а потому и обязанности возмещения вреда не возникает.

Этот досадный пробел не так давно был восполнен писаными законами различных юрисдикций. Согласно закону Калифорнии иск причинителю смерти может предъявить распорядитель наследства покойного (personal representative of the estate)*(71). Правда, ввиду отсутствия расходов на лечение убитого прямой ущерб, который можно взыскать, обычно исчисляется смехотворными суммами, наподобие стоимости испорченной убийцей одежды. Однако этот ущерб может служить отправной точкой для дополнительного назначения, в случаях причинения смерти с жестокостью или злобой (oppression or malice), штрафных убытков (punitive damages), размер которых определяется, помимо прочего, финансовым состоянием ответчика, т.е. может быть весьма существенным.

Кроме того, родственники покойного (список которых также устанавливается законом)*(72) могут предъявить иск о неправомерном причинении смерти (wrongful death), чтобы взыскать с причинителя смерти свой собственный ущерб - как от возможной потери материальной поддержки в результате смерти родственника, так и от потери "комфорта и общества" (comfort and society). По закону Калифорнии штрафные убытки по таким искам не присуждаются.

Родственники убитых (Роналда и Николь) предъявили Симпсону имущественный иск. На этот раз судья Х. Фуджисаки запретил не только телесъемки, но и фотографирование и даже (временно) зарисовки в ходе процесса. Судья заявил, что, как показал опыт уголовного процесса, внимание СМИ отвлекает участников и вообще создает "атмосферу цирка" в зале суда*(73).

В целом истцы основывали свой иск практически на тех же доказательствах, что были у обвинения в уголовном процессе. Однако судья признал допустимыми и относимыми (admissible and relevant) и некоторые новые доказательства, такие как письмо Николь с обвинениями в адрес своего бывшего мужа. Как указал присяжным судья, письмо было принято в качестве доказательства лишь для целей установления ментального состояния Николь, которое, в свою очередь, было существенно для установления мотивов ответчика.

И наоборот, некоторые доказательства, использовавшиеся обвинением в уголовном процессе, в этом суде истцами не предъявлялись, прежде всего показания детектива-расиста Фурмана. Ответчик потребовал зачитать присяжным старые показания Фурмана (который оказался "недоступен" для участия в процессе), надеясь вновь поднять тему расистского заговора, но судья ему отказал, сославшись на то, что истцы окажутся лишенными возможности провести перекрестный допрос свидетеля.

В отличие от уголовного суда здесь жюри присяжных оказалось преимущественно белым (суд проходил в другом районе Лос-Анджелеса с другим составом населения). Немаловажно, что в Калифорнии в гражданских спорах для принятия вердикта присяжными достаточно большинства в девять голосов против трех. Наконец, в гражданских спорах применяются другие стандарты доказывания: "перевес доказательств" по общему правилу, в том числе для назначения обычных компенсаторных убытков, и "ясные и убедительные доказательства" при назначении штрафных убытков*(74).

В результате в феврале 1997 г. жюри присяжных признало, что ответчик причинил смерть Роналду и Николь намеренно и неправомерно, с жестокостью и злобой. Родителям Роналда присяжные присудили 8,5 млн. долл. компенсаторных убытков. Этот вопрос был решен единогласно. Кроме того, распорядителям наследства обоих погибших присяжные присудили по 12,5 млн. штрафных убытков (плюс номинальная сумма компенсаторных) для включения в наследственную массу. Вначале был вынесен вердикт о том, следует ли назначать штрафные убытки (большинством голосов 11 к 1), а затем отдельный вердикт об их сумме (большинством 10 к 2)*(75).

Ответчик пытался добиться нового рассмотрения дела, утверждая в апелляции, что судья ошибся в своих решениях как в части допустимости доказательств, так и в отказе назначить новое слушание ввиду явной избыточности суммы штрафных убытков, определенных присяжными (штрафные убытки превысили стоимость чистых активов ответчика)*(76). Однако апелляционный суд полностью поддержал судью первой инстанции*(77). Заметим: ответчик не утверждал, что вердикт должен быть отменен как вообще не подтвержденный доказательствами.

Остается добавить, что в 2008 г. О.Дж. Симпсон был осужден судом присяжных в Лас-Вегасе за вооруженное ограбление и похищение человека*(78) и в настоящее время отбывает свой срок в одной из тюрем Невады.

2. Романо-германская семья права

Перенесемся теперь в континентальную Европу. Читателю, без сомнения, знакомо континентально-европейское процессуальное право, хотя бы на примере российского. Мы обсудим лишь некоторые характерные особенности этой модели, имеющие отношение к доказыванию.

История развития судебной системы стран континентальной Европы, как известно, разительно отличается от процесса становления судебных систем Англии и США. Не вдаваясь в подробности, скажем лишь, что в Средние века континентальное правосудие имело инквизиционный (следственный), а не состязательный характер.

Термин "инквизиционный" применим не только к церковным, но и к обычным государственным судам. В интересующем нас контексте он означает, что роль судьи не сводится к роли пассивного арбитра, выслушивающего аргументы и разрешающего спор двух представших перед ним сторон, как это происходит в состязательной системе. В инквизиционной системе судья выступает активным участником процесса, ведущим судебное следствие с целью выяснения фактов и установления истины.

Впоследствии инквизиционный характер континентального правосудия претерпел существенную эволюцию; в настоящее время оно стало в значительной степени состязательным. Тем не менее в нем сохраняются некоторые традиционные черты, одной из которых можно, по-видимому, считать открыто субъективный характер оценки доказательств.

2.1. Эволюция доказательственного права континентальной Европы

В Средние века для континентальной правовой системы была характерна предустановленная сила определенных видов доказательств (данные под присягой показания очевидцев, признание обвиняемого и др.)*(79). Судья обязан был вынести на основе имеющихся доказательств предписываемое установленными правилами решение, даже если лично он не был убежден в его правильности. Классическая средневековая максима гласила: "Судья решает согласно представленным доказательствам, а не согласно своей совести" (iudex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat)*(80). Упомянутые жесткие правила по сути и были стандартом доказывания для судов того времени.

Начиная с XVI в. эти жесткие правила начали постепенно размываться. В менее серьезных спорах у судей появилась возможность решать дела на основании свободной судебной оценки доказательств (т.е. с использованием в том числе разного рода косвенных доказательств)*(81). Тем не менее правила доказывания в основном сохраняли свой крайне ригидный характер.

Все изменилось в результате Французской революции. Французские просветители всегда высоко оценивали английский суд присяжных, противопоставляя его косному отечественному правосудию. Почти сразу после революции во Франции были введены суды присяжных. (Заметим, что многие другие особенности английского правосудия, в том числе связанные с процедурой доказывания, реципированы не были.) Французские суды присяжных решали вопросы факта на основании "внутреннего убеждения" (intime conviction)*(82).

Принцип "внутреннего убеждения" был зафиксирован в принятом во времена Наполеона Уголовно-процессуальном кодексе (1808 г.), который устанавливал, что присяжные должны решать вопросы факта не на основании предустановленной силы каких-либо видов доказательств, а на основании ответа на один вопрос: "Есть ли у вас внутреннее убеждение?"*(83).

С одной стороны, это правило было несомненным шагом вперед по сравнению с архаичной средневековой системой. С другой стороны, оно, по сути, означало полный отказ от объективных стандартов доказывания и переход к чисто субъективному стандарту "внутреннего убеждения" (если его вообще можно назвать стандартом). В результате вплоть до XX в. во Франции не было почти никаких формальных правил в части доказывания в суде присяжных, например в части допустимости доказательств*(84).

Заметим, что суд присяжных, проникнув впоследствии и в другие европейские страны*(85), в целом не получил большого распространения на континенте. Он используется лишь в некоторых государствах и лишь в серьезных уголовных делах, но не в гражданско-правовых спорах. Тем не менее сегодня континентальное правосудие во многом утратило свой инквизиционный характер, приобретя со временем значительную степень состязательности, хотя и не такую, как, например, в США. В России принцип состязательности правосудия был даже зафиксирован в Конституции *(86).

В настоящее время континентальную судебную систему в целом можно характеризовать как смешанную (инквизиционно-состязательную). С одной стороны, правомочия суда по активному ведению судебного следствия на европейском континенте в целом остаются более широкими, чем в США. Так, во Франции значительную роль в уголовном процессе играет "следственный судья" (juge d'instruction)*(87). В иных правопорядках (в том числе в российском) такого нет, но за судом сохраняются правомочия по назначению экспертиз, допросу свидетелей и т.д.*(88) С другой стороны, в подавляющем большинстве дел, рассматриваемых, например, в российской арбитражной системе, суды не используют тех остаточных "инквизиционных" правомочий, которые за ними сохранились, а решают дело на основании доказательств (как правило, документальных), представленных самими сторонами. Иначе говоря, процесс имеет преимущественно состязательный характер (как, собственно, и предписывается российским законодательством). То же относится и к судам многих европейских стран.

2.2. Принцип "внутреннего убеждения"

Правило "внутреннего убеждения" сохранилось в континентальном праве почти в неизменном виде со времен Наполеона. Оно лишь несколько варьируется в зависимости от языка и правовых традиций соответствующей страны. В целом его смысл состоит в том, что судья (или присяжные) должен свободно оценивать доказательства на основании своего внутреннего убеждения. Если это правило считать стандартом доказывания, то он не совсем такой, как англосаксонские. Он имеет не объективный (выраженный в терминах вероятностей), а явно субъективный характер. Проверить, действительно ли судья следовал этому принципу, довольно затруднительно.

Вот что говорится в действующей редакции Уголовно-процессуального кодекса Франции о доказывании в суде присяжных: "За исключением требования мотивировки решения, закон не требует от судей и присяжных... отчета о средствах, которыми они достигли своего убеждения; он не навязывает им никакого правила, на основании которого они должны прийти к выводу о полноте и достаточности доказательств; он предписывает им задать вопрос самим себе в тишине и раздумьях и спросить себя по своей совести, какое впечатление производят, по их мнению, доказательства, представленные обвинением и защитой обвиняемого. Закон задает им только один вопрос, содержащий полный объем их обязанностей: "Есть ли у вас внутреннее убеждение?"*(89).

Обратим внимание на оговорку (относительно позднего происхождения) о необходимости мотивировки решения, которая вносит некоторую порцию объективности в чисто субъективное правило внутреннего убеждения. В первоначальной (наполеоновской) редакции это положение отсутствовало; в остальном же текст нормы довольно близко следует образцу 1808 г. Гражданский процессуальный кодекс Франции вообще не устанавливает какого-либо стандарта доказывания (возможно, это объясняется тем, что присяжные в таких процессах не участвуют). На практике судьи применяют то же правило внутреннего убеждения*(90).

Гражданский процессуальный кодекс Германии, напротив, решает этот вопрос явным образом в статье с характерным названием "Свободная оценка доказательств" (Freie Beweiswtirdigung): "Суд, по своему свободному убеждению [nach freier Uberzeugung] и принимая во внимание все содержание слушаний и результат представления любых доказательств, решает, считать ли утверждения [о фактах] истинными или ложными. В решении должны быть указаны основания убеждения судей"*(91). Похожее правило (насчет свободного убеждения) содержится и в Уголовно-процессуальном кодексе Германии*(92). Аналогичные положения можно обнаружить в процессуальных законах многих других стран континентальной Европы.

Правило об оценке доказательств на основании внутреннего убеждения содержится и в процессуальных кодексах России*(93). Так, в АПК РФ читаем: "Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. <...> Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности"*(94).

Последнее утверждение может показаться тавтологией. Однако в действительности оно, по-видимому, представляет собой отражение распространенного в континентальном правоведении тезиса, согласно которому задачей суда является установление истины.

2.3. "Что есть истина?"

Устанавливает ли суд истину? Казалось бы, для этого он и предназначен. Во всяком случае, с точки зрения инквизиционной модели правосудия этот тезис выглядит вполне логично. Согласно ее идеологии суд активно расследует дело до тех пор, пока не раскроет истинных фактов, на основании которых и принимается решение.

Однако с точки зрения состязательной модели этот тезис уже не столь очевиден. Нет никаких гарантий, что после окончания представления сторонами доказательств нейтральный арбитр на их основании сможет сколько-нибудь надежно установить истину. Соответственно, решение можно принять лишь исходя из более или менее вероятной интерпретации представленных доказательств.

Утверждение о том, что континентальный суд "устанавливает истину", может показаться чрезвычайно самонадеянным, скажем, американскому юристу. В самом деле, гражданский процесс США предоставляет сторонам широчайшие возможности по добыванию фактов (discovery). Как уже не раз говорилось, в подавляющем большинстве случаев это приводит к тому, что стороны приходят к согласию о фактах на ранних стадиях процесса, и исследовать доказательства вообще не приходится. Во время проведения основного судебного заседания стороны также имеют обширные возможности по уточнению фактов дела (cross-examination). И тем не менее американское право открыто признает, что в гражданском процессе присяжные (или судья) устанавливают всего лишь наиболее вероятную фактическую картину дела.

Континентальное же право лишено многих мощных инструментов по добыванию фактов из американского арсенала. Что касается инквизиционных элементов континентального процесса, то в реальности инициатива в расследовании обстоятельств дела, особенно в коммерческих спорах, исходит от судов чрезвычайно редко. Зачастую судья в коммерческом споре просто выносит решение на основании неполных и неточных документальных доказательств, представленных сторонами, причем даже без допроса свидетелей.

И оказывается, что этот континентальный суд устанавливает "истину" в отношении фактов дела!

Очевидно, что это утверждение, если воспринимать его буквально, просто не соответствует действительности. Всем известны случаи грубейших судебных ошибок в уголовных делах, всплывающих иной раз десятилетия спустя, когда находится истинный преступник. А что уж говорить о гражданско-правовых спорах, где цена ошибки куда ниже. Конечно, от них не застрахована никакая судебная система, в том числе и континентально-европейская.

Многие правоведы пытаются ответить на эти аргументы, вводя те или иные квалификаторы к понятию истины, например различая материальную и формальную, объективную и юридическую истину и т.п.*(95) Однако эта идея не кажется вполне удачной. Если, допустим, человека ошибочно признали виновным в убийстве, значит ли это, что его виновность является юридической истиной, не будучи при этом истиной объективной? Если так, это звучит довольно странно.

Несомненно, утверждение о том, что континентальный суд принимает решение по делу, лишь достоверно установив истинные факты дела, является скорее благим пожеланием, чем констатацией реального положения вещей.

Характерно, что в 1995 г. в связи с переходом к состязательной модели правосудия в России идущее от советских времен прямое требование, чтобы суд устанавливал действительные обстоятельства дела, из российского ГПК исчезло. Статья 14, ранее предписывавшая суду, "не ограничиваясь представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных обстоятельств дела"*(96), была изложена в новой редакции: "Стороны пользуются равными правами по представлению доказательств". А суд при этом всего лишь, "сохраняя беспристрастность, создает необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела"*(97). Аналогичные нормы о состязательности процесса, как гражданского, так и уголовного, присутствуют и в современном процессуальном законодательстве России*(98).

Как отмечал судья КС РФ К. Арановский, "судопроизводство по понятным причинам не всегда обеспечивает всесторонность... Если же иметь в виду полноту истины, подлежащей выявлению в уголовном деле, то в таком понимании всесторонность означала бы главный принцип инквизиционного (розыскного) процесса. Цель его - абсолютная истина, - во-первых, недостижима; во-вторых, в нравственно-религиозном смысле сомнительна; в-третьих, несколько опорочена издержками и злоупотреблениями инквизиционного судопроизводства. Издержки, впрочем, и злоупотребления известны правосудию всех типов, но и в стороне от вопроса о том, хорош розыскной процесс или плох, можно утверждать, что всесторонность с видами на абсолютную (полную) истину объективно противоречит состязательности"*(99).

2.4. Нужны ли объективные стандарты доказывания?

Может показаться, что тезис о том, что континентальный суд "устанавливает истину" на основании свободной оценки доказательств и принципа "внутреннего убеждения", - это всего лишь слова, идеологически обусловленная терминология, не имеющая реального практического значения. Так ли это?

Эта терминология, вполне органичная для инквизиционной модели правосудия, в определенной степени вступает в конфликт с его состязательной моделью, и основанные на ней нормы могут затормозить развитие элементов доказательственного права, свойственных для состязательного процесса.

Характерно, что принятие принципа "внутреннего убеждения" как единственного критерия установления истинных фактов надолго отсрочило принятие правил допустимости доказательств во французском праве. Объективные же стандарты доказывания, подобные англосаксонским, в континентально-европейском праве так до сих пор и не сформулированы.

Как уже упоминалось, некоторые авторы считают принцип свободной оценки доказательств вообще несовместимым с какими-либо объективными стандартами доказывания.

Между тем, если законодатель или высший судебный орган желает добиться единообразной и предсказуемой процедуры оценки доказательств всеми судами страны, это можно сделать лишь одним способом - сформулировав именно объективные, а не субъективные правила их оценки, т.е. стандарты доказывания. Выше мы уже приводили веские основания полагать, что для разных классов дел эти стандарты должны быть разными. Это означает необходимость принятия для всех классов дел недвусмысленных и конструктивных формулировок, понятных применяющим их судьям (или, в соответствующих случаях, присяжным).

Отсутствие же четко артикулированных стандартов доказывания может привести к тому, что целые классы дел будут в массовом порядке разрешаться неправильно. Как мы увидим далее, именно такая неприятная ситуация сложилась в некоторых областях российского права. Исправить это можно, лишь устанавливая эффективные стандарты доказывания и контролируя (на уровне кассации или надзора) правильность их применения судами.

Представляется, что на современном этапе развития российской судебной системы установление объективных стандартов доказывания не просто возможно, но и является насущной необходимостью. К этому вопросу мы еще вернемся.

3. Сравнение англосаксонского и романо-германского подходов

Как видим, правила оценки доказательств, принятые в англосаксонских и романо-германских юрисдикциях, различаются весьма существенно. Англосаксы устанавливают объективные стандарты доказывания, основанные на идее оценки вероятности тех или иных вариантов фактической картины дела. Континентальные европейские страны применяют субъективный принцип "внутреннего убеждения", базирующийся на личной убежденности судьи или присяжного в истинности того или иного факта. Не претендуя на сколько-нибудь полный обзор соответствующей компаративистской литературы, мы далее обсудим лишь три примечательные работы на эту тему.

3.1. Критика принципа "внутреннего убеждения"

Континентальный принцип "внутреннего убеждения" вызывает искреннее недоумение некоторых американских компаративистов, воспринимающих его как стандарт доказывания, подобный англосаксонским.

В самом деле, для достижения судьей "внутреннего убеждения" в истинности того или иного факта недостаточно, по-видимому, простого перевеса доказательств в пользу того, что этот факт имел место, а требуются доказательства существенно более убедительные. Судя по тому, что на основании принципа "внутреннего убеждения" разрешаются уголовные дела, а соображения о настоятельной необходимости предотвращения судебных ошибок в уголовных делах вполне универсальны, можно предположить, что стандарт "внутреннего убеждения" примерно соответствует англосаксонскому стандарту "за пределами разумных сомнений". Это звучит вполне логично, ведь "у судьи не осталось разумных сомнений в виновности обвиняемого", - это по сути то же самое, что "судья внутренне убежден в его виновности".

Однако если принцип "внутреннего убеждения" - это примерно то же, что и стандарт "за пределами разумных сомнений", совершенно необъяснимым выглядит его применение при разрешении гражданско-правовых споров. Как было показано выше, здесь он неэффективен, так как его применение ведет к тому, что весы правосудия изначально существенно склоняются в пользу ответчика - т.е. против того из участников спора, на котором лежит бремя доказывания (истца). Это неизбежно ведет к значительной доле неправильно разрешенных дел, не говоря уже о спорах, в которых потерпевший заранее отказывается от идеи защиты своих законных интересов в суде.

Такой подход романо-германских юрисдикций не соответствует здравому смыслу - во всяком случае, по мнению некоторых американских авторов. "Как они могут так ошибаться?" - спрашивают К. Клермонт и Э. Шервин*(100). "Почему континентально-европейские системы продолжают следовать нереалистичному и потенциально несправедливому стандарту внутреннего убеждения?" - уточняют они свой вопрос*(101). В явной растерянности американские правоведы перебирают всевозможные, в том числе довольно неправдоподобные, гипотезы для объяснения столь поразительного поведения "континенталов".

Возможно, дело в общем пренебрежительном отношении (disdain) "континенталов" к процессуальному праву в целом и к доказательственному праву в частности (рассуждают авторы статьи). Так, французские правоведы любят рассуждать об истине, но, кажется, почти не уделяют внимания тому, как именно происходит доказывание фактов в суде. Соответствующие предметы очень слабо (по сравнению с США) представлены во французских юридических вузах. По признанию знаменитого французского правоведа Р. Давида, во Франции вообще нет выражения "доказательственное право"*(102). Но ведь тот же стандарт используют и другие страны, которые подобным пренебрежением не отличаются, например Япония.

Может быть, дело в берущей начало еще в эпохе Просвещения веры "континенталов" в абсолютные истины, тогда как англосаксы склонны к романтическому релятивизму и плюрализму? Возможно, "континенталы" просто не понимают вероятностного характера принятия решений в суде? Но вряд ли этого можно ожидать от соотечественников таких великих математиков, как Б. Паскаль и К.Ф. Гаусс*(103).

А может, сам принцип "внутреннего убеждения" - это лишь пустые слова (lip-service), а на самом деле континентальные судьи решают гражданско-правовые споры на основании примерно тех же критериев, что и их англосаксонские коллеги? Тогда и на европейском континенте реальные стандарты доказывания в уголовных и гражданско-правовых делах должны существенно различаться.

Но это, по-видимому, не так, что явствует хотя бы из континентальных правил о преюдиции решений по уголовным делам для гражданско-правовых дел и наоборот. С точки зрения американского права такая преюдиция, вообще говоря, невозможна ввиду различных стандартов доказывания*(104). Весьма показательным примером является рассмотренное выше дело О.Дж. Симпсона, который был оправдан в уголовном деле об убийстве, но признан ответственным за умышленное причинение смерти в гражданском иске.

Вероятно, континентальные суды вообще предпочитают решать дела не на основании фактов, а исходя из предустановленных правовых презумпций? Это, конечно, было бы странно. Или же все дело в инквизиционном характере континентального процесса, благодаря которому судьи склонны впадать в иллюзию неопровержимости установленных ими фактов? Но в настоящее время инквизиционный характер континентального процесса - уже в значительной степени миф, так что вряд ли это может служить объяснением*(105).

Возможно, все дело в желании снизить мотивацию истцов на подачу исков и тем самым уменьшить объем работы судебной системы? Но ведь она обычно просто загружается до пределов своей пропускной способности, независимо от специфики конкретных стандартов. Так, высокий стандарт доказывания в уголовных делах не приводит к малому числу рассматриваемых судами уголовных дел*(106).

Наконец, американские правоведы приходят к следующему выводу. По их мнению, наиболее правдоподобным является объяснение, согласно которому стандарт "внутреннее убеждение" применяется в континентальной Европе для того, чтобы обеспечить легитимацию судебных решений. Он призван замаскировать вероятностный характер их принятия и создать у участников процесса, да и у общества в целом, впечатление, что судья выносит решение исключительно на основании истинных или, во всяком случае, весьма убедительно доказанных фактов. В действительности это, конечно, не совсем так: при высоком стандарте доказывания значительная часть решений принимается просто исходя из установленных законом презумпций*(107).

К. Клермонт и Э. Шервин находят это объяснение завышенного стандарта доказывания если не безупречным, то, во всяком случае, рациональным. "Судебные мифы могут иногда быть весьма полезны", - не без некоторого цинизма отмечают они. По их мнению, сами англосаксы используют миф о том, что присяжные воплощают здравый смысл и общественные ценности, для создания впечатления точности и справедливости своего варианта судебного процесса*(108).

Добавим от себя, что и это объяснение не представляется вполне убедительным. Получается, что континентальные европейские страны сознательно жертвуют реальной эффективностью своей судебной системы ради создания иллюзии ее эффективности. Эта теория выглядит довольно сомнительно.

"Мы... призываем представителей континентального права, погруженных в свою собственную систему, но традиционно невнимательных к стандарту доказывания, изучить и объяснить эту удивительную загадку", - драматически завершают Клермонт и Шервин свою статью*(109).

3.2. Контраргументы сторонников континентальной модели

С довольно резкой отповедью дерзким американцам выступил итальянский правовед М. Таруффо*(110). Он обвиняет американских авторов в "редукционистской ошибке", подчеркивая, что все их выводы основаны на анализе отдельных положений права Франции и отчасти Германии, на которых континентальная Европа отнюдь не заканчивается*(111). Ученый (с некоторой, кажется, обидой) замечает, что и в Европе публиковались правоведческие работы о стандартах доказывания, а также труды, содержащие вероятностный анализ его процесса*(112).

Итальянский правовед не согласен с практикой применения континентальными судами стандарта, аналогичного американскому "за пределами разумных сомнений", в гражданско-правовых спорах. Он, по-видимому, склонен полагать, что итальянские суды применяют в уголовных делах стандарт, близкий к американскому "перевес доказательств" (что, заметим от себя, отнюдь не снимает недоуменных вопросов американских ученых)*(113). По мнению Таруффо, принцип "внутреннего убеждения" не влечет сам по себе принятия какого-либо конкретного стандарта доказывания. Скорее наоборот, исторически его смысл заключался в отказе от закостенелых средневековых правил. Вместе с тем этот принцип не исключает использования позитивных стандартов доказывания, хотя и не означает непременного применения какого-либо конкретного из них*(114).

Наконец, с точки зрения Таруффо, американские авторы полагаются на "довольно наивные" представления о вероятности и истине. Сам он рекомендует использовать более продвинутые математические теории, такие как "нечеткая логика" (не уточняя, впрочем, как именно), а также ссылается на различные работы о философских аспектах понятия судебной истины*(115). В заключение итальянский правовед выражает сомнение в том, что американская правовая система, включая такие ее инструменты, как раскрытие информации (discovery) и перекрестный допрос, служит эффективным инструментом обнаружения истины*(116).

Из его работы, впрочем, остается неясным, применяют ли континентальные суды в действительности какие-либо объективные стандарты доказывания, а если нет, то не стоит ли их наконец ввести.

3.3. Подход поведенческой экономики

Разрешить спор берется немецкий специалист по праву и экономике К. Энгель*(117). Он анализирует процесс принятия решений судьями и присяжными, используя аналитический аппарат так называемой поведенческой экономики (behavioral economics)*(118). В соответствии с идеологией своего научного направления исследователь интересуется тем, как принимают решения реальные люди, а не идеализированные персонажи, которых, по-видимому, представляют себе в качестве судей и присяжных некоторые правоведы.

Чтобы узнать больше о процессе принятия судебных решений, немецкий автор и его исследовательская группа провели ряд лабораторных экспериментов. (Правовед-компаративист, проводящий лабораторный опыт, - довольно необычная картина для российского понимания правоведения, не так ли?) В общих чертах их суть состояла в том, что нескольким группам испытуемых, игравших роль присяжных, представлялись более или менее разрозненные и отчасти противоречивые доказательства по вымышленному уголовному делу, на основании которых они, учитывая требования данного им напутствия, должны были вынести вердикт о виновности или невиновности обвиняемого. Не обсуждая подробно методику экспериментов, остановимся лишь на конечных выводах, которые Энгель делает из результатов своих опытов и работ своих предшественников.

Как и можно было ожидать, выясняется, что присяжные - это вовсе не "ученые в миниатюре", которые скрупулезно взвешивают представленные им доказательства и затем с помощью некой формулы с точностью до процента вычисляют вероятность виновности ответчика. В действительности деятельность присяжных по обработке массива представленных им данных носит в значительной степени бессознательный и интуитивный характер. Эту деятельность некоторые исследователи описывают в терминах так называемой гештальт-психологии, т.е. психологии целостностных образов. В настоящее время этот процесс относительно хорошо изучен и даже описан математически*(119).

Деятельность присяжных может быть охарактеризована как конструирование историй на основании имеющихся доказательств. Конкурирующие варианты (соответствующие версиям обвинения и защиты) оцениваются на предмет непротиворечивости и правдоподобности с учетом всего жизненного опыта присяжного, который в конце концов принимает ту историю, которая кажется ему наиболее убедительной*(120).

С одной стороны, такая оценка доказательств необычайно эффективна по сравнению с любыми вариантами сознательной обработки данных. Она позволяет почти мгновенно усвоить огромный объем неполной и противоречивой информации и прийти на ее основе к относительно достоверным выводам. С другой стороны, этот процесс подвержен сбоям, ошибкам, влиянию индивидуальных или социальных предубеждений, а также целенаправленному манипулированию со стороны заинтересованных лиц (например, адвокатов сторон). Так, субъективный вес представляемых присяжному доказательств существенно зависит от их соответствия истории, уже сконструированной им на основании ранее полученных сведений: важность не соответствующих этой истории доказательств недооценивается*(121).

Так или иначе, но реальные присяжные принимают решения именно на основании своего внутреннего убеждения об истинности сконструированной ими истории. Это значит, что континентальный субъективный стандарт "внутреннего убеждения" дескриптивно верен, т.е. в целом правильно описывает реальный ментальный процесс судьи или присяжного*(122).

Означает ли это, что англосаксонские объективные стандарты доказывания являются просто фикцией, не играющей никакой реальной роли в принятии судебных решений? Оказывается, нет. Как показали эксперименты, установки в части критериев признания вины подсудимого, данные в напутствии присяжным, оказывают существенное воздействие на принятие ими решений.

Те испытуемые, которым было предписано руководствоваться стандартом "за пределами разумных сомнений" (формулировки напутствий были позаимствованы исследователями в американских судах), предъявляли в среднем существенно более строгие требования к целостности и непротиворечивости сконструированной ими истории, чем те, которым было предписано руководствоваться стандартом "перевес доказательств". Иначе говоря, для осуждения обвиняемого в соответствии с первым стандартом требовались, как и следовало ожидать, гораздо более убедительные доказательства, чем в соответствии со вторым*(123).

По мнению Энгеля, роль стандарта доказывания функционально состоит не в том, чтобы присяжный буквально ему следовал (математически оценивая различные вероятности и т.п.), а в том, что высокие требования к доказательствам ("за пределами разумных сомнений") устанавливают так называемый соматический маркер, т.е. своеобразный эмоциональный сигнал, инициирующий более ответственный и осторожный подход к оценке правдоподобности обвинительного варианта истории. Но именно для этого, собственно, и вводится повышенный стандарт доказывания в уголовных делах*(124).

Общий вывод немецкого ученого состоит в том, что континентальный субъективный стандарт доказывания дескриптивно верен для судов любых юрисдикций. Объективные же стандарты, используемые в англосаксонских юрисдикциях, имеют не столько описательный, сколько предписывающий характер. Их назначение состоит в том, чтобы оказать воздействие на бессознательные процессы обработки информации присяжными (или судьями) с целью установить определенный уровень требований к правдоподобности их выводов. Помимо прочего, это позволяет избежать непредсказуемости и произвольности решений, свойственных чисто субъективистскому подходу*(125).

"Поэтому континентальному праву нет резона зазнаваться. Субъективный стандарт доказывания далеко не идеален. Эффективность судебной системы вполне может быть увеличена путем добавления объективистских элементов", - заключает Энгель*(126).

Заметим, что профессор Клермонт, соавтор первой из рассмотренных в этом разделе работ, в 2009 г. написал ответную статью с критической оценкой позиций Таруффо и Энгеля, но ее мы здесь обсуждать уже не будем*(127).

Россия

Принцип "внутреннего убеждения" был воспринят российским правом в 1864 г. с принятием Александром II Устава уголовного судопроизводства *(128). Впоследствии он воспроизводился и в советских процессуальных кодексах *(129).

В настоящее время принцип оценки доказательств на основании "внутреннего убеждения" судьи (или, в соответствующих случаях, присяжных) содержится во всех трех процессуальных кодексах России*(130). Этот принцип имеет субъективный характер, т.е. в качестве критерия оценки доказательств выступает внутреннее состояние судьи.

Исключает ли это возможность существования каких-либо объективных правил доказывания? Разумеется, нет. Такие правила есть.

Так, доказательства могут исключаться из рассмотрения судьи или присяжных на основании того, что они не являются допустимыми (не соответствуют требованиям закона) или относимыми (не относятся к делу)*(131). В некоторых случаях сторона освобождается от доказывания определенных фактов (общеизвестных, установленных решением суда, признанных другой стороной)*(132). Что еще более важно, в российском праве существуют вполне объективные и довольно жесткие правила, связанные с бременем доказывания и доказательственными презумпциями. Их мы рассмотрим подробнее.

Бремя доказывания и презумпции

Российскому праву хорошо известны понятие бремени доказывания и доказательственные презумпции, близкие (но, как мы увидим, не тождественные) англосаксонским аналогам.

В уголовных делах действует презумпция невиновности (установленная, помимо УПК РФ, и конституционной нормой). Иначе говоря, бремя доказывания обвинения лежит на стороне обвинения, обвиняемый же может ничего не доказывать*(133).

В гражданском и арбитражном процессах каждая сторона "должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается"*(134).

Хотя в кодексах этого прямо не сказано, на практике такая формулировка означает, что в гражданско-правовом споре бремя (обязанность) доказывания по общему правилу лежит на истце: если он не докажет факты, положенные в основание его иска, то суд в иске откажет. Так, в одном из актов ВС РФ прямо говорится, что "обязанность по доказыванию обоснованности своего требования в полной мере возлагается на истца"*(135).

Отметим, что в АПК РФ и ГПК РФ законодатель использует формулировку "обязанность доказывания" (а не "бремя"). Эта терминология представляется нам довольно неудачной. Право вовсе не принуждает сторону отстаивать ее собственные интересы. Строго говоря, у сторон отсутствует правовая обязанность представлять какие-либо доказательства в пользу своей позиции (если не говорить об истребовании доказательств судом)*(136). Соответственно, признание или непризнание судом тех или иных фактов установленными не стоит рассматривать как правовую санкцию за нарушение такой обязанности (за исключением, быть может, случаев процессуальной недобросовестности, о чем будет сказано ниже).

В действительности норма о бремени доказывания определяет обязанности судьи в части признания или непризнания фактов установленными (т.е. является объективным правилом доказывания). Правило состоит в том, что судья признает некий факт установленным, если сторона, на которую возложено бремя, не доказала отсутствия этого факта. Соответственно, мы далее будем пользоваться термином "бремя доказывания".

Хотя согласно процессуальному законодательству бремя доказывания по общему правилу лежит на истце, многие нормы материального права возлагают бремя доказывания тех или иных обстоятельств на ответчика. Обычно речь идет об обстоятельствах, исключающих ответственность (в странах общего права это называется affirmative defense). Можно сказать, подобная норма устанавливает презумпцию того, что некое обстоятельство не имело места.

Под презумпцией (доказательственной презумпцией) мы будем понимать правило, возлагающее бремя доказывания определенного обстоятельства на одну из сторон дела*(137). Иногда такое правило называют опровержимой презумпцией; тогда под неопровержимой презумпцией понимается правило, в соответствии с которым обстоятельство признается окончательно доказанным (в силу установления другого факта). По упоминавшимся в разделе о США причинам термин "неопровержимая презумпция" представляется довольно неудачным.

Отметим, что в отличие от США в нашей стране презумпция возлагает на сторону не одно лишь бремя предъявления, а все бремя доказывания целиком. (Дореволюционные отечественные процессуалисты отличали бремя указывания, или бремя утверждения (onusproferendi), от бремени доказывания (onusprobandi)*(138). Например, сторона не должна была доказывать общеизвестные факты, но была обязана указать на них суду. Однако в современных процессуальных кодексах России такого разграничения не проводится.)

Для установления доказательственной презумпции в материально-правовых нормах законодатель использует различные варианты формулировок. Рассмотрим их на примерах.

1. По общему правилу российского деликтного права лицо, причинившее вред другому лицу, должно возместить его в полном объеме. Однако причинитель "освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине"*(139).

Это правило можно сформулировать иначе. Элементами иска, подлежащими доказыванию в суде, являются (1) факт причинения вреда истцу ответчиком, (2) размер причиненного вреда, (3) вина ответчика. (Факт причинения вреда, в свою очередь, может быть разложен на элементы, но об этом позже.) При этом бремя доказывания первых двух элементов по умолчанию лежит на истце, а доказывать отсутствие вины должен ответчик.

В частности, в случае иска, основанного на неосторожном причинении вреда, именно ответчик должен доказывать, что не был неосторожен. Тогда он (в случае применимости рассматриваемого общего правила) освобождается от ответственности, несмотря на то что причинил вред истцу.

Иначе говоря, в законе закреплена презумпция виновности причинителя вреда. Хотя вина и является элементом иска, истец не обязан ее доказывать: вина презюмируется, т.е. считается установленной, если ответчик не доказал обратного.

2. Подобным образом лицо, не исполнившее обязательства (неисправный должник), по общему правилу несет ответственность перед кредитором лишь при наличии своей вины. При этом бремя доказывания невиновности возлагается на должника, т.е. действует презумпция вины неисправного должника. "Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство", - гласит норма ГК РФ. Соответственно, если должник доказал, что он проявил должную степень заботливости и осмотрительности для исполнения обязательства, он освобождается от ответственности*(140).

3. Однако если речь идет о неисполнении обязательства в рамках предпринимательской деятельности, правило меняется. В этом случае обстоятельством, исключающим ответственность, служит не отсутствие вины, а лишь действие непреодолимой силы, сделавшей невозможным исполнение обязательства. Бремя доказывания наличия непреодолимой силы опять же возлагается на должника. Согласно букве закона неисправный должник "несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы"*(141).

4. ГК РФ устанавливает презумпцию добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий*(142). Это значит, в частности, что если ответчик ссылается на злоупотребление правом со стороны истца, на основании чего предлагает суду отказать тому в защите*(143), то именно на ответчике лежит бремя доказывания злоупотребления правом (недобросовестности) со стороны истца.

5. Отметим также, что НК РФ явным образом возлагает бремя доказывания факта налогового правонарушения и виновности лица в его совершении на налоговые органы. Иначе говоря, налоговое право устанавливает презумпцию невиновности налогоплательщика. "Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке... Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы"*(144).

6. Пленум ВАС РФ также сформулировал презумпцию добросовестности налогоплательщика, т.е. экономической оправданности его действий и достоверности представленных им документов. Бремя ее опровержения возлагается (во всяком случае, в теории) на налоговые органы. "Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы", - указывает Пленум*(145). В данном случае презумпция установлена не федеральным законодателем, а высшим судебным органом.

Интересен вопрос о том, являются нормы о распределении бремени доказывания процессуальными или материальными*(146). Это немаловажно с точки зрения международного частного права: обычно предполагается, что суд может при необходимости применять материальные (substantial), но не процессуальные (procedural) нормы другой юрисдикции.

С одной стороны, нормы о бремени доказывания во многом определяют содержание самого материального правоотношения, так что во многих случаях их вполне разумно рассматривать как материальные. В России, как уже обсуждалось, многие правила, связанные с бременем доказывания, сформулированы непосредственно в материально-правовых нормах (хотя, например, норма о презумпции невиновности обвиняемого содержится в УПК РФ). С другой стороны, эти нормы регулируют именно процесс доказывания в суде. В связи с этим в США их обычно (хотя и не всегда) считают процессуальными*(147).

Современный американский подход, сформулированный, в частности, во втором издании Свода коллизионного права*(148), состоит в следующем. Суд применяет свои местные правила о бремени доказывания, за исключением случаев, когда основное назначение соответствующего правила юрисдикции, право которой является применимым, - повлиять на решение вопроса, а не регулировать ход судебного заседания. В таких ситуациях применяется правило юрисдикции, право которой является применимым*(149). Аналогичное правило предлагается Сводом в отношении бремени предъявления доказательств (см. выше) и презумпций*(150). Таким образом, по мнению американских правоведов, применимость норм других юрисдикций, касающихся бремени доказывания и презумпций, определяется не формальной классификацией "материальная норма - процессуальная норма" (от которой авторы Свода вообще склонны отказаться для целей коллизионного права), а более тонким анализом основного назначения нормы*(151).

Соответственно, в случае применимости к спору, например, российского права американский суд вполне может использовать правила о бремени доказывания, сформулированные в ГК РФ, несмотря на то что традиционно такие нормы мыслятся в США как процессуальные.

Как суд устанавливает факты?

Как видим, российское право, несмотря на общие принципы "свободной оценки доказательств" и "внутреннего убеждения", содержит некоторые объективные правила доказывания, в том числе касающиеся бремени доказывания и доказательственных презумпций. Однако они оставляют открытым ключевой вопрос, стоящий перед судьей при оценке доказательств в гражданско-правовом споре: как устанавливаются факты при отсутствии абсолютно неопровержимых доказательств?

Как правило, суд должен разрешать спор в условиях большей или меньшей фактической неопределенности. Доказательства, представленные сторонами, редко бывают абсолютно убедительными. Это тем более верно потому, что российский гражданский или арбитражный процесс не имеет достаточно действенных инструментов принудительного раскрытия доказательств, а те, что есть в наличии, суды используют довольно неохотно. Более того, российское право часто не дает возможности сколько-нибудь серьезно наказать сторону гражданско-правового спора за отказ представить доказательства по требованию суда (примеры мы еще рассмотрим ниже). Даже в случае прямой лжи в суде или представления суду фальсифицированных документов привлечь виновных к ответственности обычно бывает проблематично, и нередко судья вынужден основывать свое решение на неполных, противоречивых и зачастую сомнительных доказательствах. Конечно, он может назначить экспертизу для выяснения спорного вопроса и т.п., но нет никакой гарантии, что эти шаги приведут к полной ясности в части фактических обстоятельств дела.

Главная проблема состоит в следующем. Предположим, доказательства, представленные одной из сторон, судья считает несколько более весомыми, чем доказательства второй стороны, но не абсолютно убедительными. Используя американскую терминологию, можно сказать, что доказательства первой стороны удовлетворяют стандарту "перевес доказательств", но не стандарту "за пределами разумных сомнений". В чью пользу должен принять решение судья?

Есть как минимум три теоретически возможных варианта ответа.

1. Если рассматривать тезис о "внутреннем убеждении" как указание лишь на то, что оценка относительного веса доказательств должна быть убедительна для судьи, то он может принять решение в пользу той стороны, которая представила более убедительные, хотя и не абсолютно неоспоримые доказательства. Это значит, что бремя доказывания в принципе может быть преодолено представлением доказательств, не являющихся совершенно неопровержимыми. В мотивировочной части решения судья напишет, что факт стороной доказан, а в идеале даже объяснит, почему эти доказательства представляются ему более убедительными, чем доказательства другой стороны. Это по существу означает применение объективного стандарта доказывания, аналогичного американскому "перевес доказательств". Как было сказано выше, именно он наиболее эффективен для гражданско-правовых споров.

2. Если рассматривать тезис о "внутреннем убеждении" как указание на то, что простого перевеса доказательств, не дающего абсолютного убеждения в истинности (или ложности) спорного факта, недостаточно для признания его установленным, то судья должен сделать вывод о недоказанности факта той стороной, на которую возложено бремя доказывания (по общему правилу - истцом). Это означает разрешение спора в пользу ответчика, несмотря на то что доказательства истца более убедительны. В мотивировочной части решения судья укажет, что факт стороной не доказан, и, возможно, объяснит, почему представленные доказательства он посчитал не вполне убедительными.

Такой повышенный стандарт доказывания ведет к серьезной потере судебной системой эффективности. Значительная часть споров, где истец прав по существу, разрешается в пользу ответчика просто потому, что истец не в состоянии преодолеть завышенное бремя доказывания.

3. Наконец, если рассматривать тезис о "внутреннем убеждении" как чисто субъективный принцип оценки доказательств, не имеющий прямой связи с их объективной весомостью, то судья должен просто положиться на свою интуицию и принять решение, которое ему больше по душе. По-видимому, именно такой смысл вкладывали в формулировку "внутреннее убеждение" ее французские авторы двести с лишним лет назад. Мотивировочную часть затем можно просто подогнать под решение. Можно смело предположить, что в отсутствие каких-либо руководящих указаний относительно оценки доказательств от законодателя или от высшей судебной инстанции многие судьи именно так и будут решать дела.

Этот вариант понимания тезиса о "внутреннем убеждении" чреват довольно неприятными последствиями. Речь даже не о прямых злоупотреблениях. Судьи тоже люди, со своими личными предпочтениями, мнениями, пристрастиями и предубеждениями. Очевидно, при отсутствии объективных стандартов оценки доказательств именно исходя из таких субъективных предпочтений они зачастую и будут решать дела с неопределенной фактической основой. Так, судья может быть склонен разрешить спор о фактах в пользу государственного органа, а не частного лица; в пользу директора акционерного общества, а не миноритарного акционера; в пользу российской, а не иностранной компании; в пользу ответчика, а не истца, и т.д. Или наоборот - в зависимости от личных склонностей судьи.

С точки зрения эффективности судебной системы эта ситуация, пожалуй, еще хуже, чем второй вариант. В данном случае весы правосудия не просто заранее перекошены в пользу определенной стороны (что неприятно, но, во всяком случае, предсказуемо), а склоняются в ту или другую сторону в зависимости от индивидуальных предпочтений судьи. Судебная система при таком раскладе утрачивает предсказуемость, а значит, и эффективность. Отметим, что при этом высшим судебным инстанциям довольно сложно контролировать процесс, ведь они не могут воздействовать на субъективные предпочтения судьи. Единственная возможность исправить положение - ввести именно объективные стандарты оценки доказательств и добиваться их исполнения нижестоящими судами путем пересмотра ошибочных решений.

Какой же из трех вариантов ближе к реальной российской практике? По-видимому, каких-либо систематических исследований на этот счет (статистический анализ судебных решений, анкетирование судей и т.п.) не проводилось*(152). Некоторые выводы, впрочем, можно сделать просто из непосредственных наблюдений за российской судебной практикой. В качестве примера мы кратко рассмотрим лишь один блок арбитражной практики, а именно дела, связанные с доказыванием убытков в разного рода корпоративных спорах. Общее заключение состоит в том, что российская практика близка ко второму описанному нами варианту с элементами третьего.

Проблема доказывания убытков

"Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере", - гласит п. 1 ст. 15 ГК РФ. Он дополняется нормой обязательственного права: "Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства" (п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Последняя норма имеет почтенное происхождение и давнюю историю. Аналогичное положение присутствовало и в кодексах советских времен*(153), и в проекте (так и не принятом) Гражданского уложения Российской империи*(154), куда оно попало из принятого незадолго до того Германского гражданского уложения*(155). Между тем суды в спорах о причинении убытков предпочитают использовать несколько иную формулу: "Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, а также размер убытков". Она так часто повторяется - без указания на источник - судами*(156) и правоведами*(157), что ее можно принять за норму закона, хотя это не так.

От исходных норм эта формула отличается прежде всего тем, что в ней бремя доказывания всех элементов иска явным образом возложено на истца. Это вполне соответствует традиционной интерпретации положения ст. 65 АПК РФ о том, что каждая сторона "должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается". Довольно любопытно, однако, что суды, по сути, модифицировали материально-правовое положение, привнеся в него элемент процессуальной нормы. (В связи с этим возникает вопрос о том, подлежит ли эта формула применению иностранными судами при разрешении споров, подчиненных российскому праву.)

При всей видимой логичности процитированная формула таит в себе некоторые сюрпризы. В основном эти сюрпризы неприятны для истцов.

Во-первых, все бремя доказывания она (во всяком случае, в буквальном прочтении) полностью и безраздельно возлагает на истца. Между тем существуют целые классы споров, где практически все доказательства находятся под контролем ответчика. К таковым, например, относятся едва ли не все споры между миноритариями и руководством обществ, где первые обвиняют вторых в недобросовестном или неразумном управлении*(158).

Учитывая, что российское право предоставляет очень мало возможностей получить у стороны какие-либо доказательства против ее воли, справедливое разрешение таких споров оказывается, по сути, невозможным. Даже если истец представил довольно весомые, но не абсолютно убедительные доказательства своей правоты, судья может отказать в иске ввиду того, что не достиг "внутреннего убеждения" в правоте истца. Ответчик же при этом ничего доказывать не обязан - ведь бремя доказывания лежит на истце.

В таком отношении суда есть правовая логика. Действительно, в гражданско-правовом иске судья по закону должен руководствоваться ровно тем же принципом "внутреннего убеждения", что и судья в уголовном деле. Бремя доказывания лежит на истце, как и в уголовном деле - на обвинении. Соответственно, какие-либо законные основания для того, чтобы предъявлять к истцу меньшие требования в части доказывания, чем к обвинению в уголовном деле, отсутствуют. В уголовном деле "довольно убедительные" доказательства вряд ли могут быть приняты судом. Однако предъявление столь же высоких требований к доказыванию в гражданско-правовых спорах ведет к потере судебной системой эффективности.

В США подобной проблемы не существует. Истец имеет обширные возможности по истребованию доказательств от ответчика и других лиц, а ответчик теряет возможность сидеть сложа руки после того, как истец преодолел бремя предъявления, т.е. представил первичные доказательства своей правоты. Если ответчик в свою очередь не представит доказательств, присяжные наверняка присудят победу истцу на основании стандарта "перевес доказательств", даже если у истца они будут лишь косвенными.

В России же эта проблема является крайне актуальной и болезненной. К ее решению Президиум ВАС РФ обратился в деле Кировского завода (см. ниже).

Во-вторых, нарушение права суды подчас понимают чересчур узко - как нарушение прямого предписания какого-либо закона. Между тем существуют классы споров, где речь идет о более тонких нарушениях.

В частности, в упомянутых спорах миноритариев и руководителей обществ недобросовестность руководителя далеко не всегда сводится к прямому нарушению закона, такому как нормы о сделках с заинтересованностью. Часто директор общества недобросовестно обогащается за его счет, не нарушая при этом прямых запретов. Например, если активы выводятся через дочерние организации общества, то его миноритарии согласно букве закона не имеют возможности оспаривать такие сделки как сделки с заинтересованностью. Подобным образом неразумное поведение руководителя общества (добросовестные, но неосторожные коммерческие просчеты) не сводится к нарушению конкретных предписаний закона; речь идет лишь о несоответствии поведения директора гипотетическому поведению образцового хорошего руководителя*(159).

В США вопрос о наличии подобных нарушений права считается вопросом факта и, соответственно, решается в общем случае присяжными на основании стандарта "перевес доказательств".

В России же истцы испытывают серьезнейшие затруднения в их доказывании. Действительно, привести прямые доказательства того, что директор действовал недобросовестно или неразумно, если это не выразилось в нарушениях конкретных предписаний, невозможно. Суды чаще всего отказывают в признании недобросовестности директора за недоказанностью, если эта недобросовестность не подтверждена приговором по уголовному делу или решением суда о признании соответствующей сделки недействительной (ввиду наличия заинтересованности и т.д.). Эта проблема также затрагивалась Президиумом ВАС РФ в деле Кировского завода.

Что касается неразумности, нам не удалось найти ни одного судебного решения, которым руководитель общества был бы привлечен к ответственности за причинение обществу ущерба неразумными действиями, не отягощенными недобросовестностью. Причиной того, что эта норма российского права оказалась неработающей, несомненно, являются проблемы с доказыванием неразумности.

В-третьих, существуют трудности с доказыванием наличия причинной связи.

Теория причинно-следственной связи - одна из наиболее сложных для понимания правовых теорий. Англо-американская судебная практика исследует эту тему не одну сотню лет и достигла неплохих результатов. Согласно наиболее распространенной версии теории причинности, выработанной англосаксонскими судами, следует различать фактическую (factual cause) и правовую (legal / proximate cause) причинно-следственную связь. Если действия ответчика фактически были причиной ущерба, но их неблагоприятные последствия были слишком отдаленными (remote), то они не признаются правовой причиной ущерба, т.е. убытки с ответчика не взыскиваются*(160).

В одной из наиболее популярных разновидностей этой теории отдаленные и прямые последствия тех или иных действий лица разграничиваются на основании критерия "предвидимости" (foreseeability) ущерба. Отдаленными считаются те последствия, которые разумное лицо (reasonable person) не могло предвидеть. Этот критерий также может определяться не в терминах предвидимости, а в понятиях прямой, или непосредственной, связи. Существуют и другие варианты формулировок*(161). В любом случае вопрос о наличии как фактической, так и правовой причины решается присяжными*(162).

Российский законодатель и судебная практика пока даже не приступали к решению этих проблем. Но при желании можно усмотреть зачатки теории правовой причинности в некоторых судебных актах. Так, в деле "ВПК Строй" Президиум ВАС РФ, устанавливая причинно-следственную связь между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, указывает, что любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба*(163). ВС РФ в деле "Ревенский против Мальнева" устанавливает, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть "прямой (непосредственной)"*(164). Однако эти обрывочные формулировки сложно даже назвать правилами, настолько они неконкретны.

В целом можно сказать, что суды определяют наличие причинно-следственной связи на глазок или, во всяком случае, без оглашения каких-либо конкретных соображений, которыми они руководствуются. Это чревато субъективизмом и непредсказуемостью судебных решений, что можно проиллюстрировать, например, делом "ТНК-ВР" 2012 г., которое могло бы показаться анекдотическим, если бы не его потенциально чрезвычайно тяжелые последствия для ответчика*(165).

В этом деле Арбитражный суд Тюменской области взыскал с британского нефтяного гиганта ВР в пользу его российской "дочки" "ТНК-ВР" 100 млрд. руб. упущенной выгоды по иску миноритарного акционера, владеющего 0,00001% акций дочернего общества. Основанием иска послужило то, что британская компания якобы сорвала выгоднейшее соглашение о стратегическом партнерстве между "ТНК-ВР" и "Роснефтью". Между тем сама "Роснефть" утверждала, что "ТНК-ВР" никогда не рассматривалась в качестве возможного участника альянса из-за отсутствия требуемой компетенции" (в действительности "Роснефть" намеревалась заключить такое соглашение с ВР, однако такое партнерство противоречило соглашению акционеров "ТНК-ВР").

Несмотря на это, судья В. Лоскутов заявил, что "в материалы дела не представлено доказательств того, что ОАО "ТНК-ВР Холдинг" не могло участвовать в Стратегическом партнерстве с ОАО "Нефтяная компания "Роснефть" ни при каких условиях". Иначе говоря, доказывание отсутствия факта причинения убытков суд возложил на ответчика, причем даже свидетельство самой "Роснефти" не показалось суду достаточно весомым доказательством. В результате арбитражный суд счел доказанными и факт причинения убытков, и их размер*(166). К счастью для британской компании, еще до рассмотрения дела в апелляции миноритарий отказался от иска (несомненно, в результате неких закулисных договоренностей). Однако и после этого дело еще дважды побывало в апелляции и кассации, прежде чем отказ был окончательно принят*(167).

Наконец, в-четвертых, из процитированной ранее формулы явствует, что для удовлетворения иска истец должен доказать все его элементы, в том числе размер убытков. Если понимать это буквально, то получается следующий довольно неожиданный результат. Если доказан факт причинения убытков (т.е. нарушение права и его причинно-следственная связь с убытками), но при этом у судьи нет внутреннего убеждения в том, что размер убытков в точности равен указанной истцом сумме, в иске следует отказать. Таким образом, если истец не смог вычислить свои убытки с точностью до копейки, он может проиграть дело. Между тем существуют целые классы споров (в том числе многие корпоративные), где точное исчисление убытков невозможно.

В США эта проблема решается следующим образом. В сложных случаях проводится два отдельных судебных заседания (trial): одно по вопросу ответственности, другое по вопросу размера убытков. Если в первом присяжные решили, что ответчик должен выплатить убытки, то во втором они самостоятельно определяют их размер на основании представленных сторонами доказательств. Возможно, присяжные снизят сумму, запрошенную истцом, или даже присудят ему только номинальные убытки (скажем, один доллар), но отказать в иске на том лишь основании, что сумма убытков оценена истцом неточно, нельзя.

К сожалению, до недавнего времени российские арбитражные суды делали так часто. Очевидно, что с точки зрения экономического подхода к праву такой отказ абсурден. Подобное решение суда не только не восстанавливает нарушенную справедливость, но и не служит правильной мотивации ответчика и ему подобных на будущее. Соответственно, есть все основания полагать, что ответчик и дальше будет совершать аналогичные правонарушения*(168).

К решению этой проблемы Президиум ВАС РФ обратился в деле "СМАРТС" (см. ниже).

Как видим, в России в целых классах дел имеются серьезнейшие проблемы с доказыванием - во всяком случае, с доказыванием убытков, - к решению которых судебная система лишь начинает обращаться. Рассмотрим некоторые из упомянутых выше дел подробнее.

Дело "СМАРТС" (2011 г.)

Это дело очень важно в смысле доказательственного права, так как в нем Президиум ВАС РФ существенно ослабил требования к доказыванию, ранее предъявлявшиеся арбитражными судами при взыскании убытков*(169).

Речь шла об акциях поволжского сотового оператора ЗАО "СМАРТС". Некое ООО "Сигма Капитал Партнерз" предъявило акционерам "СМАРТС" требования, происходящие из невозвращенного одним из акционеров кредита Внешэкономбанка в размере около 60 млн. долл. Эти требования были получены "Сигмой" от банка в порядке уступки. Залогом по кредитному договору служили акции сотового оператора, вокруг которых и разгорелся спор*(170).

"Сигма" предъявила акционерам целый ряд исков, добиваясь перевода заложенных акций на себя. По каждому из них судами принимались обеспечительные меры (арест акций), которые в общей сложности продлились более двух лет (с 2005 по 2008 г.). Однако же все эти иски были по различным причинам отклонены.

Акционеры, характеризующие "Сигму" как рейдера, подали встречный иск о взыскании с нее 2,6 млрд. руб. убытков, причиненных группе акционеров общества обеспечительными мерами. В обоснование суммы ущерба они ссылались на отчет оценщика, рассчитавшего убытки, исходя из того обстоятельства, что в период действия обеспечительных мер рыночная стоимость акций хотя и увеличивалась, но медленнее отраслевого индекса. По мнению оценщика, это было вызвано именно арестом акций. Кроме того, акционеры утверждали, что в результате ареста акций сорвалась выгодная сделка по их продаже "ВымпелКому".

Надо сказать, что право ответчика в случае отказа судом в иске потребовать возмещения убытков, причиненных обеспечительными мерами, прямо предусмотрено процессуальным законодательством (ст. 98 АПК РФ). Однако суд первой инстанции в 2010 г. счел, что акционеры не доказали ни факта причинения убытков, ни их размер. Суд отметил, в частности, что акционеры не продемонстрировали, что до введения обеспечительных мер стоимость акций росла с той же скоростью, что и отраслевой индекс. Что касается срыва сделки, то продать акции инвестору в любом случае было довольно затруднительно, поскольку они находились в залоге. В результате суд отказал акционерам "СМАРТС" в иске к "Сигме"*(171). Это решение было полностью одобрено в кассации*(172).

Ситуация довольно типичная для сложившейся к тому времени судебной практики. Если в США присяжные, по сути, самостоятельно определяли размер убытков на основании представленных им доказательств, то российские суды обычно требовали от истца исчисления убытков с абсолютной точностью, а если эта сумма не была доказана, просто отказывали в иске.

Однако Президиум ВАС РФ в 2011 г. поддержал акционеров. Он указал, что сами по себе проблемы с расчетом точной суммы убытков не могут служить основанием для отказа в иске.

"Если участники хозяйственного общества из-за обеспечительных мер лишены возможности эффективно развивать предпринимательскую деятельность корпорации, пользуясь теми же инструментами, что и конкуренты (лизинг, банковские кредиты, публичное размещение акций, облигационное заимствование, использование институтов слияния и поглощения, реорганизация и т.п.), то такое хозяйственное общество лишается возможности развиваться теми же темпами, что и другие участники рынка", - подчеркнул Президиум.

"Полный отказ в иске нарушает конституционный принцип справедливости и лишает заявителя возможности восстановления его нарушенных прав", - продолжил Президиум, возводя тем самым сформулированное им далее процессуальное правило непосредственно к Конституции. Это, очевидно, означает, что оно применимо не только в спорах об убытках, причиненных обеспечительными мерами, но и при исчислении любых убытков.

"Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования участника хозяйственного общества о возмещении убытков, причиненных обеспечительными мерами по необоснованному требованию... только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности", - сформулировал Президиум свое новое правило доказывания размера убытков.

В результате дело было направлено на новое рассмотрение. Суд первой инстанции на этот раз полностью удовлетворил требования акционеров о возмещении "Сигмой" убытков (2,6 млрд. руб.) на основании результатов экспертизы, назначенной судом по ходатайству акционера. Решение было оставлено без изменения в апелляции и кассации (2013 г.)*(173).

Отметим, что все сказанное не означает, что "Сигма" утратила возможность добиваться возврата ей задолженности по кредиту или обращения взыскания на спорные акции.

В действительности задолженность по кредиту (78 млн. долл. с процентами и неустойкой) была взыскана в пользу "Сигмы" еще в 2008 г. После своей победы в Президиуме ВАС РФ акционер обратился в суд с требованием пересмотреть решение о взыскании долга по новым обстоятельствам, однако суды в конечном счете ему отказали. В 2013 г. коллегия судей ВАС РФ, отказывая в передаче этого вопроса на пересмотр в порядке надзора, указала, что позиция, сформулированная в постановлении Президиума, касалась исключительно взыскания убытков, возникших в результате принятия обеспечительных мер по необоснованным требованиям; к спору же о взыскании долга по кредиту она отношения не имеет*(174). Мало того, в 2012 г. "Сигма" добилась-таки обращения взыскания на часть спорных акций (стоимостью около 30 млн. долл.). Это решение было подтверждено в апелляции и кассации в 2013 г.*(175)

Для целей настоящей статьи важно, что Президиум довольно радикально смягчил требования, традиционно предъявляемые судами к доказыванию размера убытков. Теперь суд не сможет отказать в иске лишь потому, что размер убытков не доказан с точностью до копейки. Впоследствии эта позиция неоднократно применялась судами, в том числе и самим Президиумом*(176).

То же правило, но в общем виде - т.е. применительно к любым убыткам, причиненным неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (безотносительно к обеспечительным мерам и т.п.), - было сформулировано в проекте ГК РФ (п. 5 ст. 393), принятом Госдумой в 2012 г. в первом чтении*(177). Однако на момент написания статьи эта поправка законом не стала.

Дело ООО "Система" (2012 г.)

В этом деле Президиум ВАС РФ сформулировал правило о переходе бремени доказывания на недобросовестное лицо*(178).

ООО "ЮнитПрестиж" принадлежал пакет акций ООО "Система" общей стоимостью около 4 млн. руб. Некая Р.И. Козлова, выдавая себя за генерального директора "ЮнитПрестижа", перевела эти акции на счета депо нескольких сторонних организаций. Впоследствии акции неоднократно смешивались с другими акциями ООО "Система" и передавались другим организациям в составе раздробленных пакетов. Судами было установлено, что все эти сделки являлись взаимосвязанными и совершенными в рамках единой схемы одной группой лиц (группа включала генерального директора ООО "Система" А.П. Козлова и его мать Р.И. Козлову). "ЮнитПрестиж" подал иск об истребовании акций из чужого незаконного владения.

Казалось бы, дело совершенно ясное. Поскольку акции выбыли из владения акционера помимо его воли, то их можно истребовать даже у добросовестного приобретателя*(179). В этом же случае приобретатели таковыми не являются. Значит, иск надо удовлетворять.

Но вот в чем проблема: в результате смешения пакета акций с другими пакетами оказалось невозможным определить, сколько именно акций из исходного пакета (8590 акций) перешли к каждому из трех нынешних их владельцев (владеющих в совокупности 39 843 акциями). Истец представил некий условный расчет, исходящий из предположения, что недобросовестные приобретатели акций сначала распоряжались тем пакетом, который принадлежал им на законных основаниях, а в дальнейшем - акциями истца. Получилось, что три ответчика владеют акциями истца в количестве 6773, 547 и 1270 акций соответственно. Понятно, что это распределение, по существу, было не более чем гипотетическим.

Первые две инстанции разрешили спор в пользу истца. Однако кассация отменила акты нижестоящих судов и в иске отказала. "Коль скоро невозможно установить, кому из ответчиков переданы принадлежащие именно истцу 8590 акций общества, основания для удовлетворения виндикационного иска отсутствовали", - заявил ФАС Северо-Западного округа.

Формально спорить с этим трудно. Если неизвестно, сколько акций истца находится во владении конкретного ответчика, то как можно их у него истребовать?

Президиум ВАС РФ, однако, отменил постановление кассации и восстановил решение суда первой инстанции (с небольшими изменениями, связанными с тем, что, как выяснилось, истец уже получил денежную компенсацию за 100 акций).

Президиум сформулировал следующее правило: "Установленные судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства совершения единой группой недобросовестных лиц в рамках одной общей схемы взаимосвязанных сделок по передаче прав на акции истца переносят на ответчиков бремя опровержения упомянутого довода [т.е. условных расчетов истца]: именно ответчикам надлежало доказать, что акции истца в составе смешанных и впоследствии раздробленных пакетов отчуждались иначе".

Поскольку ответчики этого не доказали, суду следовало согласиться с доводами истца. Кассация же вместо этого "возложила на [истца] негативные последствия несовершения [ответчиками] процессуальных действий по представлению доказательств".

Правило, сформулированное Президиумом, означает, что установленная судом недобросовестность ответчика может повлечь переход на последнего бремени доказывания (или опровержения) некоторых фактических обстоятельств дела. Понятно, что это не влечет необходимость доказывания ответчиком вообще всех фактов дела. В данном случае речь лишь о количественном распределении пакета акций между тремя ответчиками. Никаких обобщений в отношении круга подлежащих доказыванию фактов Президиум не формулирует. Можно предположить, что суд первой инстанции должен сам определить, в отношении каких именно обстоятельств следует перенести бремя доказывания на недобросовестную сторону, исходя из физических возможностей по их доказыванию той или другой стороной.

Имеет смысл различать материальную и процессуальную недобросовестность как злоупотребление нормами материального и процессуального права соответственно*(180). Последствия материальной недобросовестности (в части злоупотребления гражданским правом) установлены п. 2 ст. 10 ГК РФ: таковыми являются отказ в судебной защите права недобросовестного лица и "иные меры, установленные законом" (видимо, имеется в виду прежде всего взыскание убытков). В данном случае судами была установлена материальная недобросовестность ответчиков. Но по логике вещей отказать в судебной защите можно лишь истцу, но не ответчику. Переход на ответчика бремени доказывания как последствие его материальной недобросовестности - это новелла, введенная самим Президиумом ВАС РФ.

Процессуальная недобросовестность в этом деле не обсуждалась, но с этим понятием мы еще встретимся далее.

Дело Кировского завода (2012 г.)

В этом деле Президиум ВАС РФ установил несколько новых правил, касающихся доказывания в спорах об ответственности директоров. Одно из них напоминает англосаксонское правило о последствиях представления истцом первичных (prima facie) доказательств.

В одной из своих статей мы довольно детально анализировали судебную практику, связанную с ответственностью руководителей обществ за их недобросовестные или неразумные действия, в том числе знаменитое дело Кировского завода*(181). Здесь мы обсудим лишь основные пункты этого дела, имеющие отношение к доказыванию (подробные ссылки на нормативные и судебные акты здесь не приводятся, их можно найти в упомянутой статье)*(182).

ОАО "Кировский завод" - одно из старейших и крупнейших предприятий Санкт-Петербурга. Миноритарии обвиняют директора завода в массированном (миллиарды рублей) выводе активов завода через дочерние компании. Речь идет об акциях самого же завода, которые были выкуплены на дочерние компании в ходе его приватизации. Директор, по мнению миноритариев, организовал отчуждение этих акций по существенно заниженной цене в пользу аффилированных с ним лиц, в результате чего приобрел корпоративный контроль над заводом. Мало того, затем он еще организовал и обратный выкуп части акций дочерними организациями завода, теперь уже по существенно завышенной цене. В результате он получил не только контрольный пакет акций, но и неплохую прибыль от операций с ними.

Все попытки признать спорные сделки недействительными ни к чему не привели: суды в один голос указывали, что миноритарии не являются акционерами дочерних обществ завода и потому не могут оспаривать сделки последних. Соответственно, миноритарии могут требовать лишь возмещения ущерба недобросовестным директором (заметим, ущерб он должен будет возместить не самим миноритариям, а заводу, который сам же и контролирует).

С возмещением ущерба, однако, у миноритариев тоже не складывается: им надо доказать факт и сумму ущерба, а директор категорически отказывается представлять какие-либо документы, относящиеся к сделкам дочерних организаций завода, причем даже по требованию суда. (А уж о документах по сделкам аффилированных с директором офшорных компаний даже упоминать не стоит.)

Миноритарии подали десятки исков, основанных на различных правовых теориях и разных эпизодах дела. Ни в одном из них реального успеха достичь пока не удалось, в большинстве исков суды отказали, ссылаясь в том числе на недоказанность убытков.

Одно из дел дошло до надзорной инстанции.

Речь в нем шла о выкупе принадлежавших директору и его матери активов (долей в некоем ООО). Они были приобретены сперва некоей кипрской компанией, затем компанией с Британских Виргинских островов, российским ООО и, наконец, дочерней организацией Кировского завода, который и внес в капитал "дочки" необходимую для покупки сумму (580 млн. руб.).

Нетрудно представить, как развивались бы события в подобном деле в американском суде. Прежде всего директору и всем компаниям группы пришлось бы предоставить истцу подробнейшие сведения обо всех спорных сделках в процессе досудебного раскрытия информации (discovery). В противном случае суд, скорее всего, просто признал бы доказанными подозрения истца. А при отказе от раскрытия информации по прямому требованию суда судья, вполне вероятно, заключил бы непокорного директора в тюрьму в качестве санкции за неуважение к суду. В случае предоставления ложных данных директору бы грозил реальный срок за лжесвидетельство.

На основании добытой таким образом информации американские присяжные и принимали бы решение об ответственности директора. Ели бы он не стал представлять своих ответных доказательств, то, несомненно, просто проиграл бы дело на основании стандарта "перевес доказательств".

Между тем российские суды в трех инстанциях отказали в иске. Какие же доказательства были представлены и как суды их оценивали?

Как ни странно, никаких ответов на эти вопросы мы не обнаруживаем в судебных актах первой и апелляционной инстанций, т.е. тех судов, которые по закону и должны оценивать доказательства. Они вообще не обсуждают в своих судебных актах даже важнейшие факты дела, а ограничиваются лишь скупым выводом, что "истец не доказал совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения директора к ответственности". К сожалению, это довольно типично для российских судебных решений. Надо сказать, что решение суда первой инстанции в этом непростом деле заняло лишь четыре страницы. Это многое говорит об уровне написания российских судебных решений (для сравнения: типичное решение американского суда занимает несколько десятков страниц).

Лишь из судебных актов вышестоящих инстанций мы узнаем о существовании многих весьма важных обстоятельств. Оказывается, что (1) спорные активы были приобретены несколько лет назад у самого же Кировского завода по цене на порядок меньшей, чем цена обратной продажи; (2) кипрская компания, через которую "транзитом" прошли спорные активы, принадлежала ответчику и его матери; (3) единственным имуществом приобретенного заводом ООО были котируемые акции (что очень важно для оценки размера убытков). О том, что эти акции были акциями самого же Кировского завода, мы узнаем лишь из особого мнения судьи Д. Дедова к постановлению Президиума ВАС РФ. А ведь это проливает новый свет на все дело: как отметил Д. Дедов, директор "в силу своего должностного положения обладал инсайдерской информацией о реальном финансовом состоянии Кировского завода" и, соответственно, о действительной стоимости его акций.

Как видим, обстоятельства дела чрезвычайно подозрительные. Однако, по-видимому, имеющиеся документы не доказывали вину директора с абсолютной убедительностью. Поэтому в суде первой инстанции истец подал ходатайство об истребовании определенных документов от Кировского завода и его "дочки", которое и было удовлетворено судом. Но эти организации документы не представили, заявив, что "не согласны с определением суда об истребовании названных документов". В ответ суд наложил на каждую из них штраф за неуважение к суду (уменьшенный в апелляции до 10 тыс. руб.). Это, как несложно догадаться, никакого действия не возымело: документов суд так и не получил.

Реакция российского суда на столь вызывающее поведение ответчика американскому юристу показалась бы парадоксальной. Арбитражный суд счел, что суд "исчерпал возможности, предусмотренные [АПК РФ] для истребования документов", а поскольку, по его мнению, на тот момент в деле не было убедительных доказательств того, что ответчик действовал недобросовестно и неразумно, суд разрешил спор в пользу ответчика (!). Апелляция и кассация не возражали. Таким образом, суды трех инстанций не нашли возможности ни удовлетворить иск на основании имеющихся доказательств, ни исследовать подозрительные сделки более подробно, а просто сослались на недоказанность истцом его подозрений.

К чести российского права, Президиум ВАС РФ нашел возможность пересмотреть акты нижестоящих судов. В своем постановлении он, помимо прочего, впервые сформулировал весьма важные материально-правовые положения, касающиеся значения понятий "добросовестность" и "разумность". Однако мы их здесь рассматривать не будем и обратимся к не менее важным процессуальным новеллам.

Президиум определил, что суды "неправильно распределили бремя доказывания" в вопросе о взаимосвязанности спорных сделок, полностью возложив его на истца. По мнению Президиума, "истец представил достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в пользу того, что указанные сделки обладали признаками взаимосвязанных, преследующих единую цель - переход титула собственника от [ответчика] и его матери к подконтрольному [ответчику] Путиловскому заводу". В результате "именно на [ответчика] перешло бремя доказывания обратного".

Подобное правило (своеобразный пинг-понг с бременем доказывания) знакомо нам из американского процессуального права. Однако для российских судов это нечто ранее неслыханное. Формулируя это правило, Президиум сослался на ст. 65 АПК РФ. Но там говорится лишь, что каждая сторона должна доказывать обстоятельства, на которые она ссылается. Таким образом, перед нами процессуальное правило, введенное волевым решением самого Президиума.

Директор же, по мнению Президиума, не справился с перешедшим на него бременем. Имея реальную возможность раскрыть всю необходимую информацию о сделках, он этого не сделал, а наоборот, отказался исполнить даже требование суда по представлению документов. Президиум определил, что "нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент". Следовательно, суды должны были согласиться с доводами истца о совершении взаимосвязанных сделок.

Кроме того, Президиум определил, что нераскрытие информации в условиях потенциального конфликта интересов влечет неприменение к ответчику презумпции добросовестности, предусмотренной материальным законодательством: "Указанные обстоятельства... не позволяют применить к ответчику презумпцию добросовестности и переносят на него бремя доказывания". Иначе говоря, на директора перешло также бремя доказывания того, что сделки совершены дочерним обществом в интересах общества, а не директора.

В результате дело было направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию. Любопытно, однако, что Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области наотрез отказался его рассматривать. Суд прекратил производство по делу, сославшись на то, что заявленные истцом требования ранее были присоединены последним к одному из других его многочисленных исков к ответчику, а тот иск суды уже рассмотрели и в иске отказали.

Это определение суда было утверждено в апелляции, но кассация на этот раз поддержала миноритариев. Суд указал, что два параллельных иска основывались на разных правовых теориях (в одном - недействительность сделки по приобретению активов "дочкой" завода как сделки с заинтересованностью; в другом - недобросовестность директора, инициировавшего приобретение собственных активов "дочкой" завода по завышенной цене). Отсюда кассационный суд сделал вывод, что предметы и основания исков по двум этим спорам разные. Дело было возвращено в первую инстанцию*(183).

В феврале 2014 г. дело было рассмотрено судьей А.Г. Сейфуллиной. Никакие новые доказательства в тексте не упоминаются. Очевидно, решение было основано на тех же доказательствах, что и раньше. Однако на этот раз судья на их основании приходит к другим выводам. Добросовестно процитировав обсуждавшиеся выше позиции Президиума ВАС РФ, судья выносит решение в пользу истца. Однако из 500 млн. руб., которые просил истец, судья взыскивает лишь 1000 руб. В качестве обоснования судья ссылается на то, что представители истца "от проведения экспертизы отказались"*(184). (О проведении экспертизы по определению рыночной стоимости активов ходатайствовал ответчик; не совсем понятно, почему судье понадобилось согласие истца для ее назначения.)

Сумма, конечно, выглядит как издевательство. Но, с другой стороны, суд все же установил факт недобросовестности директора. Возможно, истцу удастся это как-то использовать в параллельных процессах...

Получается, положительное решение Президиума ВАС РФ вовсе не обязательно означает выигрыш дела.

Отметим, что в упомянутом параллельном деле Тринадцатый апелляционный суд за три года до Президиума ВАС РФ попытался сформулировать правило о презумпции признания, согласно которому отказ стороны представить доказательство по требованию суда влечет признание факта, для установления которого оно истребуется (в интерпретации противной стороны). Признавшись, что в АПК РФ такого правила нет, суд вывел его непосредственно из конституционной нормы о том, что правосудие осуществляется на началах состязательности и равноправия сторон*(185). Однако это постановление апелляционного суда впоследствии было отменено в кассации.

Отметим также, что в 2010 г. в АПК РФ была введена норма о том, что "обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств..."*(186). Это не то же самое правило, что сформулировал Президиум, но в целом довольно близко к нему.

Как видим, Президиум в этом деле ввел несколько процессуальных правил относительно перемещения бремени доказывания на ответчика при представлении определенных доказательств истцом. В американском праве они естественным образом вытекают из стандарта "перевес доказательств". В нашем случае Президиум перемещает бремя доказывания "в ручном режиме": из норм АПК РФ такие правила очевидным образом не следуют.

Перенос бремени доказывания на директора означает, что теперь уже он должен доказывать свою правоту (отсутствие взаимосвязи сделок, совершение сделок в интересах общества), чтобы судья сформировал "внутреннее убеждение". Можно предположить, что сделать это будет довольно непросто, если, конечно, суды будут подходить к директорам с той же меркой, с какой до этого подходили к миноритариям.

К сожалению, из текста постановления остается неясным, хотел ли Президиум ограничить применимость установленных им правил именно теми обстоятельствами, к которым он их сам применил (взаимосвязанность сделок и добросовестность директора) или же предполагал придать им более широкое применение.

Постановление Пленума ВАС РФ об ответственности директоров (2013 г.)

Впоследствии Пленум ВАС РФ в своем постановлении от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление Пленума об ответственности директоров) развил многие темы, затронутые в рассматриваемом постановлении Президиума в деле Кировского завода, в том числе и в части доказывания.

"Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков...", - указывает Пленум. "В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным... бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора".

Таким образом, если доказан факт причинения убытков действиями директора и директор отказывается давать объяснения, бремя доказывания добросовестности и разумности, вопреки общему правилу, может быть возложено судом (видимо, по собственному усмотрению судьи) на директора. Заметим, что Пленум не предлагает признать материальную недобросовестность или неразумность окончательно доказанной на основании отказа от объяснений, а лишь дает право суду "перевернуть" доказательственную презумпцию. Это шаг мыслится как своего рода наказание за процессуальную недобросовестность директора.

Отметим, что процессуальное законодательство содержит ряд норм о неблагоприятных последствиях злоупотребления процессуальными правами. К ним относятся возложение судебных расходов на недобросовестную сторону, отказ в удовлетворении ее заявлений и ходатайств, взыскание судебных штрафов (в определенных исках)*(187). Однако перемещение бремени доказывания как последствие процессуальной недобросовестности (в форме отказа от дачи пояснений) - это новелла самого Пленума.

Кроме того, Пленум приводит открытый список признаков недобросовестности, т.е. обстоятельств, влекущих автоматическое признание доказанной недобросовестности действий (бездействия) директора. К таковым относятся: 1) действия директора при нераскрытом конфликте интересов; 2) сокрытие информации о сделке; 3) совершение сделки без надлежащего одобрения; 4) удержание документов после прекращения полномочий; 5) совершение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо ненадежным контрагентом (фирма-однодневка, по выражению Пленума). Однако директор освобождается от ответственности, если докажет (бремя доказывания - на нем), что сделка хотя сама по себе и была невыгодной, но в совокупности с другими была направлена на получение выгоды или предотвращение еще большего ущерба.

Подобным образом Пленум приводит открытый список признаков неразумности. Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, если он (1) принял решение без учета известной ему информации; (2) не предпринял действий, направленных на получение информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах; (3) совершил сделку без соблюдения принятых в этом юридическом лице внутренних процедур.

Несмотря на то, что речь формально идет о процессуальных правилах доказывания, по сути, Пленум вводит новые материальные нормы об автоматической ответственности директора за определенные виды поведения, такие как действия при нераскрытом конфликте интересов. В этом смысле Пленум отнесся к директорам еще более жестко, чем Президиум в деле Кировского завода (который, напомним, при аналогичных условиях признал лишь, что на директора перешло бремя доказывания своей добросовестности).

Как видим, Пленум устанавливает несколько доказательственных презумпций, из которых некоторые являются опровержимыми, некоторые - неопровержимыми, вступающих в действие при определенных в постановлении условиях. Эти правила уже нашли применение в судебной практике*(188), которую, однако, мы здесь рассматривать не будем.

Постановление Пленума об ответственности директоров также содержит правило, относящееся к доказыванию размера убытков, идентичное правилу, сформулированному Президиумом ВАС РФ в деле "СМАРТС" (о том, что нельзя отказать во взыскании убытков лишь потому, что их размер "не может быть установлен с разумной степенью достоверности").

Правила доказывания судебного происхождения

Итак, согласно процессуальному законодательству России доказательства оцениваются на основании "внутреннего убеждения" судьи. Бремя доказывания фактов дела в гражданско-правовых спорах лежит на истце, за исключением случаев, когда материально-правовой нормой оно возложено на ответчика. Если добавить к сказанному нормы о запрете принимать к рассмотрению некоторые доказательства (как недопустимые или неотносимые), а также о признании определенных фактов в обязательном порядке (преюдиция и др.), то этим, по существу, исчерпываются предусмотренные писаным законом правила оценки доказательств. Как говорилось выше, они не дают однозначного ответа на вопрос о том, насколько жесткие требования к доказыванию должны предъявляться судами сторонам процесса.

Вернемся теперь к вопросу о том, как устанавливают факты реальные российские судьи (ограничимся лишь арбитражными). Несмотря на небольшое число рассмотренных нами примеров, напрашиваются некоторые выводы.

По-видимому, суды обычно предъявляют истцам весьма высокие требования в части доказывания (во всяком случае, при взыскании убытков), вполне сопоставимые с теми, которые предъявляются к обвинению в уголовном процессе. Если судья сомневается в правоте истца, он, скорее всего, откажет в иске. Это в некотором смысле логично, ведь и в арбитражном, и в уголовном процессе основанием признания факта доказанным является "внутреннее убеждение" судьи, а бремя доказывания лежит на истце и обвинении соответственно.

Между тем, как мы уже отмечали, предъявление столь высоких требований к доказыванию в гражданско-правовом споре неэффективно, так как это заранее заметно склоняет весы правосудия в пользу ответчика. Похоже, сложившаяся ситуация вызвала беспокойство ВАС РФ, который в течение последних лет предпринял ряд мер по снижению доказательственных требований к истцам в некоторых видах исков.

Три рассмотренных выше дела Президиума ВАС РФ нетипичны именно в том смысле, что они завершились благоприятно для истца. Для этого, однако, потребовалось, чтобы споры дошли до высшей судебной инстанции. Эти прецеденты положили начало новой судебной практике, несколько изменившей ранее сложившуюся тенденцию в пользу истцов. Руководящие указания подобного рода были приняты и Пленумом ВАС РФ.

Как известно, постановления Пленума ВАС РФ имеют для арбитражных судов обязательную силу*(189), а постановления Президиума ВАС РФ - по существу, силу прецедента*(190), в 2010 г. признанную и на уровне АПК РФ*(191). Соответственно, сформулированные ВАС РФ правила можно рассматривать как нормы процессуального права судебного происхождения.

Какие же меры предпринял ВАС РФ? Как мы видели, в дополнение к нормам писаного закона Президиум и Пленум ВАС РФ в четырех обсуждавшихся документах сформулировали целый ряд правил, относящихся к доказательственному праву, которые направлены, по сути, на облегчение доказывания истцам. Правила были сформулированы применительно к конкретным ситуациям (ad hoc), но некоторые из них явно мыслились как предназначенные для более широкого использования.

В несколько обобщенном и сокращенном виде правила доказывания, установленные ВАС РФ, можно сформулировать следующим образом:

1) если истец не может доказать размер убытков с разумной степенью достоверности, то суд не отказывает в иске, а определяет размер убытков самостоятельно с учетом всех обстоятельств дела (дело "СМАРТС", постановление Пленума об ответственности директоров);

2) если установлена материальная недобросовестность ответчика, то на него может быть возложено бремя доказывания (опровержения) обстоятельств дела, доказывание которых затруднительно или невозможно для истца (дело "Системы");

3) если истец представил достаточно серьезные доказательства (не являющиеся, однако, окончательными) того, что спорные сделки были взаимосвязаны и совершены в интересах ответчика, то на последнего возлагается бремя доказывания обратного (дело Кировского завода);

4) если сторона отказывается представить имеющиеся в ее распоряжении доказательства по требованию суда, то это считается отказом от опровержения того факта, на который аргументированно указывает процессуальный оппонент, и такой факт признается доказанным (дело Кировского завода);

5) если ответчик (директор общества) не раскрыл имеющую отношение к делу информацию в условиях потенциального конфликта интересов, то к нему не применяется презумпция добросовестности; иначе говоря, на ответчика возлагается бремя доказывания его добросовестности, т.е. совершения сделок исключительно в интересах общества (дело Кировского завода);

6) если директор причинил своему обществу убытки и отказывается от дачи пояснений, то на него может быть возложено бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий (постановление Пленума об ответственности директоров);

7) если доказано одно из перечисленных Пленумом обстоятельств (например, действия директора при нераскрытом конфликте интересов), то недобросовестность директора признается доказанной; однако директор освобождается от ответственности, если докажет, что спорная сделка в совокупности с другими сделками была направлена на получение выгоды обществом (постановление Пленума об ответственности директоров)*(192);

8) если доказано одно из перечисленных Пленумом обстоятельств (например, принятие решения без учета известной директору информации), то неразумность действий директора признается доказанной (постановление Пленума об ответственности директоров).

Как видим, в одном из случаев (правило 1) бремя доказывания точного размера убытков, по существу, снимается с истца и суду предлагается исчислить убытки самостоятельно. Для сравнения: в американском суде присяжные также самостоятельно исчисляют убытки на основании доказательств, представленных сторонами.

В четырех случаях (2, 3, 5, 6) речь идет о возложении бремени доказывания некоторых обстоятельств на ответчика, причем в двух из них (2, 6) - по усмотрению суда. Это напоминает практику установления разного рода презумпций американской судебной системой. Разница, однако, в том, что в Америке презумпция перемещает лишь бремя предъявления, а не все бремя доказывания целиком.

В одном случае (4) факт признается доказанным в качестве наказания за процессуальную недобросовестность истца. Такого рода санкции хорошо известны и американскому праву.

В двух случаях (7, 8) речь идет о признании некоторого обстоятельства доказанным при установлении определенного факта (неопровержимая презумпция), а в одном случае закрепляется также обстоятельство, исключающее ответственность. В США понятие "неопровержимая презумпция" (не вполне терминологически корректное, как обсуждалось выше) также известно, равно как и понятие "обстоятельство, исключающее ответственность" (affirmative defense).

Наиболее интригующим выглядит правило 3 о переходе на ответчика бремени доказывания в результате представления истцом достаточно серьезных доказательств. Это напоминает американское правило о преодолении истцом бремени предъявления в результате представления первичных (prima facie) доказательств, которое напрямую связано со стандартом "перевес доказательств". К сожалению, неясно, хотел ли Президиум придать ему общий характер или же намеревался ограничить его именно вопросами взаимосвязанности сделок, предположительно совершенных в интересах директора.

Если правило имеет частный характер, оно может основываться на соображениях информационной асимметрии: именно директор, в отличие от миноритария, имеет прямой доступ к информации о спорных сделках. Если правило мыслится как общее, то ВАС РФ весьма близко подошел к формулированию объективного стандарта доказывания "перевес доказательств". Действительно, если истец представил достаточно серьезные, но не полностью убедительные доказательства, в результате чего бремя перешло на ответчика, а ответчик сколько-нибудь серьезных доказательств не представил, то в результате вопрос разрешается в пользу истца на основании доказательств, не имеющих абсолютно убедительного характера (как и при использовании стандарта "перевес доказательств").

Однако такое искусственное перемещение бремени на ответчика все же не эквивалентно введению стандарта "перевес доказательств". Предположим, ответчик в свою очередь представил достаточно серьезные доказательства своей правоты, более веские, чем доказательства истца, но также не абсолютные. В чью пользу суд должен разрешить вопрос? В соответствии со стандартом "перевес доказательств" - в пользу ответчика. В соответствии же с правилом, введенным ВАС РФ, суд должен теперь применить к ответчику те же требования в части доказательств, что раньше применял к истцу. С учетом сложившейся практики это, очевидно, означает решение вопроса в пользу истца ввиду неабсолютности доказательств ответчика.

Приведенный список установленных ВАС РФ правил доказывания не претендует на полноту - в других делах встречаются и иные положения. Так, в деле ТСЖ "Скаковая 5"*(193) и деле Приморского нефтегазового комплекса*(194) Президиум ВАС РФ сформулировал некоторые правила, относящиеся к распределению бремени доказывания в виндикационных и кондикционных исках (которые мы здесь обсуждать не будем).

Вообще Председатель ВАС РФ А.А. Иванов считает важной тенденцией перераспределение бремени доказывания исходя из экономической природы отношений, иначе говоря, перемещение бремени доказывания с учетом экономических презумпций*(195).

В частности, в одном из своих выступлений в апреле 2013 г. А.А. Иванов отметил, что "экономический анализ споров в этой сфере [корпоративных спорах] показывает, что при распределении бремени доказывания в корпоративных отношениях следует исходить из принципа, согласно которому отсутствие взаимосвязанности и взаимозависимости лиц должно быть обосновано прежде всего тем лицом, в отношении которого есть разумные основания предполагать, что он и является взаимозависимым или контролируемым аффилированным лицом. Если это лицо не доказывает отсутствие связи, то следует полагать, что доказано обратное. Такой подход вполне разумен с точки зрения теории доказывания, широко применяется иностранными судами и будет и дальше развиваться в практике наших судов. И безусловно, он окажет фундаментальное воздействие и на развитие права, и на гражданский оборот, и на деловые обычаи российского бизнес-сообщества"*(196).

Резюмируя этот раздел нашей работы, можно сказать следующее. ВАС РФ придает большое значение правилам доказывания, однако нет оснований утверждать, что он установил в обсуждаемых документах стандарт "перевес доказательств" (или какой-либо другой объективный стандарт). Рассмотренные правила в основном сформулированы лишь для определенных частных случаев (ad hoc), а речь в них идет, как правило, лишь об однократном перемещении бремени доказывания или о признании определенного обстоятельства доказанным при выполнении некоторых условий. До полноценного стандарта доказывания это не дотягивает.

Нужен ли России объективный стандарт доказывания?

Итак, российский суд оценивает доказательства на основании субъективного критерия "внутреннее убеждение", дополненного целым рядом формальных правил в отношении презумпций, допустимости доказательств и т.д.

Нужны ли отечественному праву объективные стандарты доказывания? Думается, что да, и даже очень.

Как подробно рассмотрено выше, именно объективный стандарт "перевес доказательств" (он же "баланс вероятностей") обеспечивает равное положение истца и ответчика в гражданско-правовых спорах и минимизирует последствия судебных ошибок.

В отсутствие официально признанного объективного стандарта в арбитражных судах стихийно сложился негласный стандарт доказывания, предусматривающий весьма высокие требования к доказательствам той стороны, на которую возложено бремя доказывания (как правило, это истец), сопоставимые с требованиями, предъявляемыми к доказательствам обвинения в уголовном процессе. По приведенным выше причинам такой стандарт неоптимален и ведет к потере судебной системой эффективности. Значительное число споров разрешается неправильно (в пользу ответчика, когда объективно прав истец), а еще большее число вообще не доходит до суда, так как потенциальный истец разумным образом предполагает, что доказать свою правоту ему все равно не удастся.

Более того, в некоторых случаях отсутствие объективного стандарта дает возможность судьям решать вопросы факта, исходя из личных предпочтений или иных обстоятельств, не связанных с правом. Тогда решение может быть принято, например, в пользу симпатичного судье истца на основании весьма сомнительных доказательств его правоты. Это также негативно влияет на эффективность судебной системы.

В отсутствие объективного стандарта высшим судебным инстанциям (кассации и надзору) весьма затруднительно исправлять подобные аномальные решения нижестоящих судов, ведь они не имеют правомочий просто переоценить доказательства. Действительно, каким образом вышестоящая инстанция может установить, что судья в подобном деле не следовал своему "внутреннему убеждению"? А если он ему следовал, то какие есть основания для пересмотра решения?

Между тем в США, например, вердикт присяжных может быть отменен на основании того, что, по заключению суда, никакое разумное жюри присяжных не могло вынести такого вердикта (с учетом применимого стандарта доказывания). Подобным образом вышестоящая инстанция может пересмотреть решение нижестоящего суда, если, по ее заключению, судья допустил явную ошибку в оценке доказательств (в свете применимого стандарта доказывания).

Из сказанного следует, что установление в гражданско-правовых спорах объективного стандарта доказывания, аналогичного англосаксонскому стандарту "перевес доказательств" ("баланс вероятностей"), не просто желательно, но и является насущной необходимостью для российского правосудия.

Помимо прочего, принятие такого стандарта сделает излишним введение высшими судебными органами многочисленных доказательственных презумпций ad hoc, предназначенных для облегчения доказывания ответчику. Эта задача в значительной степени будет решаться автоматически за счет снижения самого стандарта доказывания.

Однако не противоречит ли введение такого стандарта принципам "свободной оценки доказательств" и "внутреннего убеждения" судьи? Думаем, что нет. Во всяком случае, не в большей степени, чем, например, правила о недопустимости тех или иных доказательств или установленные законом доказательственные презумпции. Для принятия решения судья должен быть внутренне убежден в том, что он верно оценил доказательства на основании применимого стандарта и прочих объективных правил доказывания. Внутреннее же убеждение в том, что сам факт установлен с абсолютной достоверностью, в большинстве содержательных споров попросту невозможно.

Конечно, правильный стандарт - это далеко не все, в чем нуждается отечественная система правосудия в сфере доказывания. Другой насущной необходимостью является расширение возможностей сторон по получению доказательств друг от друга и третьих лиц. В этом отношении есть много работы и для законодателя, и для высших судебных органов. Пока вряд ли можно говорить о предоставлении сторонам настолько же широких возможностей, какие дает американское процессуальное право, но двигаться в этом направлении необходимо. Иначе судам часто просто нечего будет оценивать на основании применимого стандарта и тогда вопросы факта придется решать, по сути, наугад.

Как минимум необходимо более широко применять те возможности по получению доказательств, которые уже заложены в действующем процессуальном законодательстве. Судам следует внимательнее относиться к ходатайствам сторон об истребовании доказательств и более жестко штрафовать их, когда они отказываются представлять доказательства по требованию суда.

Вообще, российским законодателям, высшим судам и правоведам стоит обратить гораздо больше внимания на вопросы доказывания и доказательственного права.

Пока же складывается впечатление, что даже некоторые судьи имеют довольно смутное представление о значении терминов "внутреннее убеждение", "доказывание", "презумпция", "состязательность" и т.д. Так, в десятках решений Арбитражного суда города Москвы за 2009-2012 гг. можно обнаружить следующее утверждение (цитируется с сохранением синтаксиса и пунктуации оригинала): "При этом, понятие таких слов как "по своему внутреннему убеждению" не подразумевают доказывание выводов суда, сделанных на основе этого убеждения, в силу установленной законом императивной презумпции соблюдения равноправия и состязательности суда как органа правосудия, наделенного соответствующими полномочиями"*(197). (Авторство, по-видимому, принадлежит судье А.С. Чадову.) Как ни странно, этот поразительный во многих отношениях тезис, от комментариев к которому мы воздержимся, затем десятки раз воспроизводился дословно и в постановлениях апелляционной инстанции*(198). Лишь с 2012 г. Девятый арбитражный апелляционный суд начал исключать эту фразу из мотивировочной части решений суда первой инстанции как "не основанную на нормах АПК" и "не отвечающую задачам судопроизводства в арбитражном суде"*(199).

В настоящее время процесс оценки доказательств судьями является весьма субъективным, закрытым и непрозрачным. Он не исследован толком ни на феноменологическом, ни на психологическом, ни на теоретико-правовом уровне. Для ученых здесь большое поле деятельности: сбор и анализ статистических данных, относящихся к доказыванию в реальных судебных делах, опросы реальных судей относительно того, каким образом они оценивают доказательства, и обработка полученной информации, психологические тесты в ходе модельных судебных процессов (mock trial) и т.п., наконец, теоретические обобщения полученных результатов и составление рекомендаций для совершенствования отечественных правил доказывания.

Что касается практических шагов со стороны законодателя и высших судов, то для начала стоит сделать процесс оценки доказательств гораздо более прозрачным. В судебных решениях (будем говорить лишь о гражданско-правовых спорах) должен появиться раздел, специально посвященный фактам дела и их доказыванию. В нем судья должен будет подробно перечислить те фактические обстоятельства, которые доказывают или опровергают стороны (1); описать те доказательства, которые представлены сторонами для установления каждого из фактов (2); описать при необходимости допустимость и относимость этих доказательств (3); коснуться вопросов бремени доказывания каждого из фактов и указать на применимые презумпции (4); явным образом признать каждый из фактов установленным либо неустановленным (5); мотивировать такое признание в отношении каждого из фактов, объяснив свою оценку представленных доказательств (6). Лишь после того, как факты дела установлены, судья может применить к ним нормы закона для принятия решения по существу спора.

В принципе, почти все это и так требуется включать в судебное решение согласно действующему процессуальному закону (п. 2 ч. 4 ст. 170, п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ). Однако требования эти зачастую исполняются судами формально, а то и вовсе игнорируются, как, например, в том же деле Кировского завода.

Только в случае такого прозрачного подхода к доказыванию стороны процесса и другие заинтересованные лица смогут сделать обоснованный вывод об объективности или необъективности оценки доказательств судом. Это облегчит жизнь и высшим судебным инстанциям. Им гораздо легче будет разобраться, было решение нижестоящего суда в части установления фактов явно ошибочным (в свете применимых к доказыванию принципов и стандартов) или нет.

Впрочем, здесь мы уже выходим за рамки настоящей статьи, посвященной прежде всего самим стандартам доказывания.

Заключение

Резюмировать сказанное можно следующим образом.

Стандарт доказывания - это (объективный) критерий, на основании которого суд или присяжные оценивают доказательства для установления фактов дела. В англосаксонских юрисдикциях для разрешения гражданско-правовых споров по общему правилу применяется стандарт "перевес доказательств" ("баланс вероятностей"), в отличие от уголовных дел, где используется стандарт "за пределами разумных сомнений".

Стандарт "перевес доказательств" означает, что суд принимает решение в пользу стороны, которая представила хоть немного более весомые (не обязательно абсолютно убедительные) доказательства своей правоты. Именно он обеспечивает наиболее эффективное разрешение гражданско-правовых споров, так как гарантирует процессуальное равенство истца и ответчика и минимизирует суммарные негативные последствия вероятных судебных ошибок.

В континентально-европейских юрисдикциях, включая Россию, используются не объективные стандарты доказывания, а субъективный критерий "внутреннего убеждения" судьи. Он не разъясняет, как суд должен разрешить вопрос факта в случае, когда каждая из сторон представила доказательства, не являющиеся абсолютно убедительными.

В России отсутствие официально признанного объективного стандарта доказывания привело к тому, что в арбитражных судах стихийно сложился "подпольный стандарт", предусматривающий неоптимально высокие требования к доказыванию, сопоставимые с аналогичными требованиями в уголовном процессе. В результате во многих случаях суды рутинным образом отказывают истцам (на которых лежит бремя доказывания) в удовлетворении их объективно основательных требований.

Отсутствие объективного стандарта доказывания нередко ведет и к тому, что в условиях неабсолютной убедительности доказательств судьи разрешают спор о фактах на основании личных симпатий к одной из сторон или иных соображений, не имеющих отношения к праву.

Как завышенный объективный стандарт доказывания, так и субъективизм в оценке доказательств приводят к потере судебной системой эффективности. Значительная часть дел решается неправильно, а многие просто не доходят до суда, поскольку истец трезво оценивает вероятность успеха как незначительную.

Представляется необходимым введение в российское процессуальное право объективного стандарта доказывания, аналогичного американскому стандарту "перевес доказательств". В силу сказанного эта мера способна значительно повысить эффективность судебной системы.

Нужно также принять меры по контролю использования судами стандарта доказывания. Прежде всего речь идет о формировании высшими судебными инстанциями единообразной практики путем пересмотра судебных решений низших инстанций, принятых с явным нарушением стандарта.

Самого по себе нового стандарта недостаточно для повышения эффективности. Необходим целый комплекс мер, прежде всего связанных с повышением доступности доказательств для сторон спора, в том числе возможностей истребования ими доказательств друг у друга.

Кроме того, надо радикально повысить прозрачность процедуры оценки доказательств судом. В частности, следует предъявлять более серьезные требования к разделу судебного решения, посвященного фактам дела и их доказыванию, который должен подробно описывать представленные сторонами доказательства, выводы относительно фактов дела, к которым пришел суд на основании этих доказательств, а также их обоснование.

С.Л. Будылин,

старший юрист компании Roche & Duffay

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 3, 4, март, апрель 2014 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Рыжов К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его реализация в гражданском процессе. М., 2012. Гл. 2. § 1.

*(2) См.: Карапетов А.Г. Тезисы к научному круглому столу "Взыскание убытков за нарушение договора: есть ли перспективы изменения судебной практики?" Москва, 6 ноября 2013 г. // http://m-logos.ru/img/Tezicy_Karapetov%2006.11.13.pdf.

*(3) См., напр.: Clermont K.M., Sherwin E. A Comparative View of Standards of Proof // American Journal of Comparative Law. 2002. Vol. 50. P. 243.

*(4) См.: Engel C. Preponderance of the Evidence versus Intime Conviction: A Behavioral Perspective on a Conflict between American and Continental European Law // Vermont law Review. 2009. Vol. 33. P. 435-467, 435.

*(5) См., напр.: Law Reform Commission of Western Australia - Selection, Eligibility and Exemption of Jurors: Discussion Paper. Ch. 1. P. 7 // http://www.lrc.justice.wa.gov.au/_files/Ch01-Jurors.pdf.

*(6) См.: Hangbein J.H. The English Criminal Trial Jury on the Eve of the French Revolution // The Trial Jury in England, France, Germany. 1700-1900 / ed. by A.P. Schioppa. Berlin, 1987. P. 16.

*(7) См.: Hangbein J.H. Op. cit. P. 39.

*(8) Ibid. P. 15.

*(9) См.: County Courts Act, 1984. § 66; Senior Courts Act, 1981. § 69.

*(10) См.: Апелляционный суд Англии и Уэльса. Ward v. James (N 2) [1966] 1 Q.B. 273.

*(11) См.: Верховный суд США. Baldwin v. New York, 399 U.S. 66(1970).

*(12) См.: U.S. Constitution. Article III. § 2. cl. 3; U.S. Constitution, Amendment VI.

*(13) См.: U.S. Constitution, Amendment VII.

*(14) См., напр.: O'Neil T.J. Law or Equity: The Right to Trial by Jury in a Civil Action // Missouri Law Review. 1970. Vol. 35. N 1. P. 43-69.

*(15) См.: Galanter M. The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts // Journal of Empirical legal Studies. 2004. Vol. 1. N 3. P. 459-570, 459.

*(16) См.: Administrative Office of the United States Courts. Table C-4. Cases Terminated, by Nature of Suit and Action Taken // Statistical Tables for the Federal Judiciary. December 31, 2012 // http://www.uscourts.gov/Statistics/StatisticalTablesForTheFederalJudiciar y.aspx.

*(17) См.: Federal Rules of Civil Procedure. Rule 56.

*(18) Ibid. Title V.

*(19) Ibid. Rule 26(b) (1).

*(20) В Англии правила раскрытия доказательств существенно отличаются от американских, да и сам этот процесс обозначается другим термином - disclosure. Раскрытию подлежит документация, причем лишь имеющая прямое отношение к делу. Однако в одном отношении требования английского права жестче американских: до начала процесса стороны должны сами - без истребования другой стороной или судом - раскрыть друг другу имеющиеся в их распоряжении доказательства по делу, причем как те, которые сторона сама намеревается использовать, так и те, которые может использовать к своей выгоде ее оппонент. При необходимости сторона должна провести тщательный поиск таких документов в своих архивах, базах данных, серверах электронной почты и т.д. По сути, адвокат обязан отыскать и собственноручно передать другой стороне доказательства, вредящие его клиенту (полный абсурд с точки зрения американского адвоката). Кроме того, как и в США, доказательства могут дополнительно раскрываться по требованию суда (на основании ходатайства стороны). За уклонение от обязанностей по раскрытию информации ответственные лица могут быть подвергнуты санкциям за неуважение к суду, вплоть до тюремного заключения (см.: Civil Procedure Rules. Rule 31.5-31.7, 31.16, 31.23).

*(21) См.: Withers K.J. Computer-Based Disclosure and Discovery in Civil Litigation. 16th BILETA Annual Conference. 2001. § 2.3 // http://www.bileta.ac.uk/content/files/conference%20papers/2001/Computer-B ased%20Disclosure%20and%20Discovery%20in%20Civil%20Litigation.pdf.

*(22) См.: Federal Rules of Civil Procedure. Rule 37(b).

*(23) См.: Zeigler J.H., Gibson A.R. Perjury During Depositions and Its Consequences. American Bar Association. 11.06.2012 // http://apps.americanbar.org/litigation/committees/products/articles/sprin g2012-perjury-during-depositions.html.

*(24) См.: Federal Rules of Civil Procedure. Title VI.

*(25) Эта терминология характерна для многих штатов, но не федеральных судов (см., напр.: Arkansas Rules of Civil Procedure. Rule 50).

*(26) См.: Federal Rules of Civil Procedure. Rule 50.

*(27) См.: Federal Rules of Civil Procedure. Rule 51.

*(28) См., напр.: Arkansas Rules of Civil Procedure. Rule 50.

*(29) См.: Federal Rules of Civil Procedure. Rule 50.

*(30) Ibid. Rule 59.

*(31) См., напр.: Casey K., Camara J., Wright N. Standards of Appellate Review in the Federal Circuit: Substance and Semantics // Federal Circuit Bar Journal. 2001. Vol. 11. P. 279.

*(32) См., напр.: Weiner S.A. The Civil Jury Trial and the Law-Fact Distinction // California Law Review. 1966. Vol. 54. P. 1867-1938, 1878.

*(33) Аналогичные стандарты используют и другие юрисдикции Соединенного Королевства, т.е. Шотландия и Северная Ирландия, но мы их рассматривать здесь не будем.

*(34) См.: Whitman J.Q. The Origins of Reasonable Doubt: Theological Roots of the Criminal Trial. Yale University Press, 2008. P. 193. Отметим, что согласно указанному автору как англосаксонский стандарт "за пределами разумных сомнений", так и континентально-европейское правило "внутреннего убеждения" исторически имели теологические корни, их основной целью было обеспечение возможности спасения души судьи или присяжного, ошибочно присудившего обвиняемого к смерти. Мы, однако, не будем углубляться в теологические аспекты рассматриваемой нами проблемы.

*(35) См.: Высокий суд Англии и Уэльса. Miller v. Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372.

*(36) См.: Высокий суд Англии и Уэльса. Miller v. Minister of Pensions [1947] 2 All ER 372.

*(37) Судебный комитет Палаты лордов Соединенного Королевства. Re B (Children) [2008] UKHL 35. Para. 13.

*(38) См.: American Jurisprudence. Evidence. § 185.

*(39) См.: Верховный суд США. In re Winship, 397 U.S. 358, 364 (1970).

*(40) См.: American Jurisprudence. Evidence. § 173.

*(41) См.: Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. N 4. С. 19-52. См., напр.: Idaho Code § 6-1604.

*(42) См.: U.S. Constitution, Amendment IV.

*(43) См.: Верховный суд США. Terry v. Ohio, 392 U.S. 1 (1968).

*(44) См.: подп. "c" п. 1 ст. 5 Европейской конвенции по правам человека.

*(45) См., напр.: ЕСПЧ. Tymoshenko v. Ukraine, no. 49872/11, judgment of 30.04.2013. Para. 300. Суд, в частности, определил, что в нарушение Конвенции ограничение свободы заявительницы было осуществлено не для того, чтобы она предстала перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения, а для иных целей.

*(46) См.: ст. 97 УПК РФ.

*(47) См.: American Jurisprudence. Evidence. § 172.

*(48) Ibid. § 185.

*(49) Ibid. § 235.

*(50) См.: American Jurisprudence. Evidence. § 236.

*(51) Ibid. § 174.

*(52) См., напр.: New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

*(53) См.: American Jurisprudence. Evidence. § 171.

*(54) См.: American Jurisprudence. Evidence. § 198.

*(55) См., напр.: Верховный суд США. Rosenthal v. Walker, 111 U.S. 185, 193-94 (1884); Апелляционный суд США по Десятому округу. Laborers' International Union of North America, Local 578 v. NLRB, 594 F. 3d 732 (10th Cir. 2010).

*(56) См.: American Jurisprudence. Evidence. § 172. См. также: Federal Rules of Evidence. Rule 301.

*(57) См.: Верховный суд США. Vlandis v. Kline, 412 U.S. 441 (1973); United States Department of Agriculture v. Murry, 413 U.S. 508 (1974); Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 U.S. 632 (1974).

*(58) См., напр.: Kokott J. The Burden of Proof in Comparative and International Human Rights Law. Kluwer Law International, The Hague, 1998. P. 105.

*(59) См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th ed. Aspens, 2010.

*(60) См., напр.: Budylin S. Punitive Damages as a Social Harm Measure: Economic Analysis Continues // Oklahoma City University Law Review. 2006. Vol. 31. N 3. P. 457-505.

*(61) См.: Posner R.A. An Economic Approach to the Law of Evidence (February 1999). University of Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics Working Paper N 66. URL: http://ssrn.com/abstract=165176.

*(62) См., напр.: Engel C. Op. cit. См. также: Mungan M.C. A Utilitarian Justificationfor Heightened Standards of Proof in Criminal Trials // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2011. Vol. 167. N 2. P. 352-370.

*(63) См.: Engel C. Op. cit. P. 477.

*(64) См.: Dershowitz A.M. America on Trial: Inside the Legal Battles That Transformed Our Nation. New York, 2004. Part XIII.

*(65) См.: List of the evidence in the O.J. Simpson double-murder trial // USA Today. 18.10.1996 // http://usatoday30.usatoday.com/news/index/nns25.htm.

*(66) См.: Wolff C. Look Who's Talking // The New York Times. 23.03.1997 // http://www.nytimes.com/1997/03/23/books/look-who-s-talking.html.

*(67) См.: Abrahamson A. Fuhrman Enters Plea of No Contest to Perjury // Los Angeles Times. 03.10.1996 // http://articles.latimes.com/1996-10-03/news/mn-49990_1_mark-fuhrman.

*(68) См.: Simon S. et al. Fuhrman Invokes 5th Amendment, Refuses to Testify // Los Angeles Times. 07.09.1995 // http://articles.latimes.com/1995-09-07/news/mn-43219_1_detective-mark-fuh rman.

*(69) См.: Jurors say evidence made the case for Simpson // CNN. 04.10.1995 // http://edition.cnn.com/US/OJ/daily/9510/10-04/jurors_speak/index.html.

*(70) См.: Dershowitz A.M. Op. cit. Part XIII.

*(71) См.: California Code of Civil Procedure. § 377.34.

*(72) Ibid. § 377.60-61.

*(73) См.: Judge Bars Cameras From Simpson Trial // New York Times. 24.08.1996 // http://www.nytimes.com/1996/08/24/us/judge-bars-cameras-from-simpson-tria l.html.

*(74) См.: California Civil Code. § 3294.

*(75) См.: Ayres B.D. Jury Decides Simpson Must Pay $25 Million in Punitive Award // New York Times. 11.02.1997 // http://www.nytimes.com/1997/02/11/us/jury-decides-simpson-must-pay-25-mil lion-in-punitive-award.html.

*(76) См.: California Supreme Court Rejects O.J. Simpson Damages Appeal // Fox News. 24.04.2001 // http://www.foxnews.com/story/2001/04/25/california-supreme-court-rejects- oj-simpson-damages-appeal/.

*(77) См.: Апелляционный суд Калифорнии. Rufo v. Simpson, 86 Cal. App. 4th 573, 581.

*(78) См.: Friess S. After Apologies, Simpson Is Sentenced to at Least 9 Years for Armed Robbery // New York Times. 05.12.2008 // http://www.nytimes.com/2008/12/06/us/06simpson.html.

*(79) См.: Whitman J.Q. Op. cit. P. 99.

*(80) См.: Whitman J.Q. Op. cit. P. 105. См. также: Decock W. The Judge's Conscience and the Protection of the Criminal Defendant: Moral Safeguards against Judicial Arbitrariness // From the Judge's Arbitrium to the Legality Principle. Legislation as a Source of Law in Criminal Trials / ed. G. Martin et al. Berlin, 2013. P. 80.

*(81) См.: Donovan J.M. Juries and the Transformation of Criminal Justice in France in the Nineteenth and Twentieth Centuries. University of North Carolina, 2010. P. 27.

*(82) См.: Donovan J.M. Op. cit. P. 30.

*(83) Франция. Code d'instruction criminelle de 1808. Art. 342. См. также: Ibid. Art. 312 (текст присяги).

*(84) См.: Donovan J.M. Op. cit. P. 31.

*(85) См.: Hangbein J.H. Op. cit. P. 13.

*(86) См.: ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

*(87) См.: Франция. Code de procedure penale (2013). Art. 49 et seq.

*(88) См., напр.: ст. 278, 283 УПК РФ.

*(89) Франция. Code de procedure penale (2013). Art. 353. См. также: Ibid. Art. 427 (уголовный суд в отсутствие присяжных; судья решает дело на основании "внутреннего убеждения").

*(90) См.: Bredin J.-D. Le doute et l'intime conviction // Droits: Revuefrangaise de theorie, dephilosophie et de cultures juridiques. 1996. Vol. 23. P. 21, 23 / цит. по: Engel C. Op. cit. P. 440. Note 42.

*(91) Германия. Zivilprozefiordnung [ZPO] vom 05.12.2005. § 286(1).

*(92) См.: Германия. Strafprozessiordnung[StPO] vom 07.04.1987. § 261.

*(93) См.: ст. 17 УПК РФ; ст. 71 АПК РФ; ст. 67 ГПК РФ.

*(94) Части 1, 3 ст. 71 АПК РФ.

*(95) См. подробное обсуждение этого вопроса и соответствующую библиографию: Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе. СПб., 2009. Гл. 2.

*(96) Ст. 14 ГПК РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (ред. от 28.04.1995).

*(97) Ст. 14 ГПК РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) (в ред. Федерального закона от 30.11.1995 N 189-ФЗ).

*(98) См.: ст. 12 ГПК РФ; ст. 9 АПК РФ; ст. 15 УПК РФ.

*(99) Определение КС РФ от 28.06.2012 N 1274-О. Мнение судьи КС РФ К.В. Арановского.

*(100) См.: Clermont K.M., Sherwin E. Op. cit. P. 243.

*(101) Ibid. P. 259.

*(102) Цит. по: Clermont K.M., Sherwin E. Op. cit. P. 259.

*(103) Ibid. P. 260.

*(104) См.: Clermont K.M., Sherwin E. Op. cit. P. 260-264.

*(105) Ibid. P. 265-266.

*(106) Ibid. P. 268-269.

*(107) Ibid. P. 269-272.

*(108) См.: Clermont K.M., Sherwin E. Op. cit. P. 272.

*(109) Ibid. Р. 274.

*(110) См.: Taruffo M. Rethinking the Standards of Proof // American Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 51. P. 659-677.

*(111) Ibid. P. 659-662.

*(112) Ibid. P. 662-664.

*(113) Ibid. P. 664-666.

*(114) Ibid. P. 666.

*(115) См.: Taruffo M. Op. cit. P. 666-671.

*(116) Ibid. P. 672-677.

*(117) См.: Engel C. Op. cit. P. 435-467.

*(118) См., напр.: Капелюшников Р.И. Поведенческая экономика и "новый" патернализм // Вопросы экономики. 2013. N 9. С. 66-90. N 10. С. 28-46. Расширенный вариант статьи доступен по адресу: http://polit.ru/article/2013/11/12/paternalism/.

*(119) См.: Engel C. Op. cit. P. 454.

*(120) Ibid. P. 451-453.

*(121) Ibid. P. 456-457.

*(122) Ibid. P. 466.

*(123) См.: Engel C. Op. cit. P. 457-460.

*(124) Ibid. P. 464.

*(125) Ibid. P. 466.

*(126) Ibid. P. 467.

*(127) См.: Clermont K.M. Standards of Proof Revisited // Vermont Law Review. 2009. Vol. 33. P. 469-487.

*(128) См.: ст. 119, 766, 804 Устава уголовного судопроизводства (мировой судья, судья окружного суда, присяжные).

*(129) См.: ст. 319 УПК РСФСР от 15.02.1923; ст. 71 УПК РСФСР от 27.10.1960.

*(130) См.: ст. 17 УПК РФ; ст. 71 АПК РФ; ст. 67 ГПК РФ.

*(131) См.: ст. 67-68 АПК РФ; ст. 59-60 ГПК РФ; ст. 75, 88 УПК РФ.

*(132) См.: ст. 69-70 АПК РФ; ст. 61, ч. 2 ст. 68 ГПК РФ; ст. 90, 314 УПК РФ.

*(133) См.: ст. 14 УПК РФ; ст. 49 Конституции РФ.

*(134) См.: ст. 56 ГПК РФ; ст. 65 АПК РФ.

*(135) Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 15.02.2000 по делу N 5-В99-126 (истец не доказал заключения с банком договора вклада с повышенной процентной ставкой, поскольку представленная им копия договора признана экспертами поддельной).

*(136) См., напр.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917. § 79. URL: http://www.allpravo.ru/Iibrary/doc2472p0/instrum4301/ttem4380.html. ("Бремя доказывания" - технический термин, неравнозначащий с термином "обязанность доказывания": такой обязанности не существует...")

*(137) Ср.: Сериков Ю.А. Презумпции в гражданском судопроизводстве. М., 2008. Гл. II. § 1 ("Мы здесь нерассматриваем других видов презумпций, помимо доказательственных, таких как презумпция истинности решения суда и т.п.")

*(138) См., напр.: Васьковский Е.В. Указ. соч. § 79.

*(139) Ст. 1064 ГК РФ.

*(140) См.: п. 1-2 ст. 401 ГК РФ.

*(141) П. 3 ст. 401 ГК РФ.

*(142) См.: п. 5 ст. 10 ГК РФ.

*(143) См.: п. 2 ст. 10 ГК РФ.

*(144) П. 6 ст. 108 НК РФ.

*(145) Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53. См. также: Будылин С.Л. Обоснованна ли налоговая выгода? Доктрина деловой цели в налоговом праве России и зарубежных стран // Закон. 2008. N 8. С. 197-204.

*(146) См., напр.: Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 62-63.

*(147) См., напр.: Верховный суд Флориды. Shaps v. Provident Life & Accident Ins. Co., 826 So.2d 250, 254-55 (Fla. 2002) (суд установил, что во Флориде вопрос о бремени доказывания является процессуальным для целей коллизионного права). Иную позицию см.: Federal Rules of Evidence. Rule 302. (В гражданско-правовом споре федеральный суд применяет презумпции, установленные не федеральным правом, а правом штата, применимым к спору.)

*(148) Своды права (Restatements of the Law) в различных правовых областях, которые готовятся Американским институтом права (American Law Institute), содержат систематизированные и отчасти усовершенствованные положения общего (прецедентного) права штатов США. Своды не носят нормативного характера, но весьма авторитетны и на них часто ссылаются суды как на "вторичные источники права" (secondary authority).

*(149) См.: Restatement (Second) of Conflict of Laws. 1971 (updated to October 2013). § 133. Burden of Proof.

*(150) Ibid. § 134. Burden of Going Forward With the Evidence; Presumptions.

*(151) Ibid. § 122. Issues Relating to Judicial Administration.

*(152) В других континентальных юрисдикциях, например Швейцарии, подобные исследования были предприняты и дали довольно любопытные результаты, но их применимость к российским реалиям как минимум неочевидна (см.: Schweizer M. The civil standard of proof - what is it, actually?// Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods. 2013. URL: http://www.coll.mpg.de/pdf_dat/2013_12online.pdf. На основании статистического анализа данных ряда опросов автор приходит к выводу, что, возможно, судьи Швейцарии при разрешении гражданско-правовых споров фактически руководствуются стандартом доказывания, близким к американскому стандарту "перевес доказательств").

*(153) См.: ст. 219 ГК РСФСР от 11.06.1964; ст. 117 ГК РСФСР от 11.11.1922.

*(154) См.: ст. 1650 проекта Гражданского уложения Высочайше учрежденной Редакционной комиссии. СПб., 1905.

*(155) См.: Burgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (BGB). § 280. Abs. 1.

*(156) Президиум ВАС РФ использует эту формулу как минимум с 1997 г. (см.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.05.1997 N 3757/96). Встречается она и в актах ВС РФ (см.: определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5).

*(157) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. Комментарий к ст. 393.

*(158) Подробнее см.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 2. С. 10-39.

См.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России. С. 10-39.

*(159) См.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России. С. 10-39.

*(160) Подробнее см.: Будылин С. Тезисы к научному круглому столу "Взыскание убытков за нарушение договора: есть ли перспективы изменения судебной практики?" Москва. 06.11.2013. URL: http://m-logos.ru/img/Tezicy_Budylin%e2006.11.13.pdf. § 3.

*(161) См., напр.: Апелляционный суд США по Второму округу. In re Kinsman Transit Co., 338 F. 2d 708 (2nd Cir. 1964); Kinsman Transit Co. v. City of Buffalo, 388 F. 2d 821 (2nd Cir. 1968).

*(162) См., напр.: Верховный суд Теннеси. Haynesv. Hamilton County, 883 S.W. 2d 606, 612 (Tenn. 1994); McClenahan v. Cooley, 806 S.W. 2d 767, 775 (Tenn. 1991); Верховный суд Миннесоты. Canada v. McCarthy, 567 N.W. 2d 496, 506 (Minn.1997); Lubbers v. Anderson, 539 N.W.2d 398, 402 (Minn.1995).

*(163) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 (с нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).

*(164) Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5 (отказано во взыскании судебных расходов третьего лица в гражданском иске с истца в этом иске).

*(165) Более подробное обсуждение дела см.: Будылин С.Л., Иванец Ю.Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ. 2013. N 7. C. 80-125, 117.

*(166) См.: решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2012, 06.09.2012 по делу N А70-7811/2011.

*(167) См.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.11.2013, 08.11.2013 по делу N А70-7811/2011.

*(168) См.: Будылин С. Тезисы к научному круглому столу. § 1.

*(169) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11 по делу N А56-44387/2006.

*(170) См.: Данилова С. Суд взыскал с "Сигмы" 2,6 млрд. руб. за рейдерскую атаку на СМАРТС // Vedomosti.ru. 21.05.2013.

*(171) См.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.01.2010 по делу N А56-44387/2006 (отменено надзорной инстанцией).

*(172) См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2010 по делу N А56-44387/2006 (отменено надзорной инстанцией).

*(173) См.: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.06.2013; постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013; ФАС Северо-Западного округа от 11.12.2013 по делу N А56-44387/2006.

*(174) См.: определение ВАС РФ от 25.01.2013 N ВАС-16304/09 по делу N А40-65515/07-68-609.

*(175) См.: решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2012; постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013; ФАС Московского округа от 06.08.2013 по делу N А40-52380/08-34-514.

*(176) См., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 16.04.2013 N 17450/12 по делу N А56-55948/2011 (дело о взыскании убытков, причиненных незаконным бездействием судебного пристава-исполнителя при исполнении решения суда).

*(177) См.: проект федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2012. 8 апр. URL: http://www.rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-site-dok.html.

*(178) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2012 N 14989/11 по делу N А21-2060/2006.

*(179) См.: ст. 301 и 302 ГК РФ. См. также: п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33.

*(180) См.: Чернышов Г. Недобросовестность - материально-правовая, проблемы доказывания - процессуальные. URL: http://zakon.ru/blogs/nedobrosovestnost_materialnopravovaya_problemy_doka zyvaniya_processualnye/3627.

*(181) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.

*(182) См.: Будылин С.Л. Разум и добрая совесть: обязанности директора в США, Великобритании, России. С. 31-36.

*(183) См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.11.2013 по делу N А56-1486/2010.

*(184) Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.02.2014 по делу N А56-1486/2010.

*(185) См.: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2009 по делу N А56-56067/2008. (Отменено постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2010.)

*(186) Ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

*(187) См.: ч. 2 ст. 41, ч. 2 ст. 111, ч. 5 ст. 159, ч. 3 ст. 225.12 АПК РФ. ГПК РФ в ст. 99, ч. 2 ст. 284 тоже предусматривает определенные последствия процессуальной недобросовестности стороны: взыскание "компенсации за потерю времени" или судебных издержек (в определенных исках).

*(188) См., напр.: постановления ФАС Московского округа от 02.10.2013 по делу N А40-136/12-103-1 (руководитель банка привлечен к ответственности за выдачу заведомо невозвратных кредитов с учетом приговора по уголовному делу); от 26.09.2013 по делу N А40-93261/12 (директор продал недвижимость общества по заниженной цене, дело возвращено на новое рассмотрение для определения рыночной цены); Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2013 N 09АП-29694/2013, 09АП-29718/2013 по делу N А40-38068/10-38-163б (в иске к бывшему директору общества отказано, так как он в надлежащем порядке передал документацию); от 09.12.2013 по делу N А40-56721/13 (директор привлечен к ответственности за сделку с фирмой-однодневкой).

*(189) См.: п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

*(190) См.: Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. N 10. С. 92-110.

*(191) См.: п. 3 ч. 4 ст. 170, п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ.

*(192) По-видимому, это правило модифицирует приведенное выше правило 5.

*(193) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 14828/12 по делу N А40-82045/11-64-444 (бремя доказывания наличия либо отсутствия обстоятельств, защищающих офшорную компанию как самостоятельный субъект в ее взаимоотношениях с третьими лицами - путем раскрытия информации о том, кто стоит за компанией, - должно возлагаться на офшорную компанию).

*(194) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 29.01.2013 N 11524/12 по делу N А51-15943/2011 (распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования).

*(195) См.: Плешанова О. "Каждый суслик в поле агроном". ГК в Госдуме и судебной практике. URL:http://zakon.ru/Discussions/kazhdyj_suslik_v_pole_agronom_gk_v_gosdum e_i_sudebnoj_praktike/5433.

*(196) Доклад Председателя ВАС РФ А.А. Иванова на совещании председателей арбитражных судов в г. Екатеринбурге 25.04.2013. URL:http://www.arbitr.ru/press-centr/news/speeches/83618.html.

*(197) Решения Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2009 по делу N А40-134234/09-12-895; от 29.02.2012 по делу N А40-140522/10-12-869.

*(198) См., напр.: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 N 09АП-8168/2010 по делу N А40-129741/09-12-865 (иск Е.Н. Батуриной к Б.Е. Немцову о защите чести и достоинства); от 28.05.2012 N 09АП-12014/2012-ГК по делу N А40-61052/11-101-293 (отменено в кассации).

*(199) Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 N 09АП-6004/2012-ГК по делу N А40-99290/11-12-727; от 18.04.2012 N 09АП-7382/2012-ГК по делу N А40-151857/10-12-921. Подробное обоснование позиции см.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2012 N 09АП-2380/2012-ГК по делу N А40-62232/11-12-526 (председательствующий судья Н.И. Левченко).