Установленная законом ответственность в долях от ставки рефинансирования: проблемы правоприменительной практики и пути их решения (В.А. Трапезников, "Законодательство и экономика", N 6, июнь 2013 г.)

Установленная законом ответственность в долях от ставки рефинансирования: проблемы правоприменительной практики и пути их решения

В многочисленных российских законах установлена ответственность в виде неустойки (пени) в размере определенной части от ставки рефинансирования Центрального банка РФ. В настоящее время для сторон договора отсутствует предопределенность размера такой неустойки, а практика судов при разрешении споров весьма неоднозначна.

Член Российской Ассоциации международного права при Российской Академии наук, начальник судебного отдела ООО "Стройгазконсалтинг" (юридический департамент), кандидат юридических наук В.А. Трапезников анализирует обширную практику судов общей юрисдикции и арбитражных судов и приходит к выводу: данную неустойку необходимо исчислять исходя из того, что ставка рефинансирования носит годовой характер, следовательно, при исчислении размера ее необходимо разделить на 360 дней в году.

Неустойка - один из самых древних и распространенных способов обеспечения обязательств. Под неустойкой как средством обеспечения Г.Ф. Шершеневич понимает присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы на случай неисправности в исполнении*(1). Пункт 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ также определяет неустойку (штраф, пени) как определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Ключевое слово в определении данного понятия - "известная должнику сумма". Существо неустойки В.В. Витрянский видит в следующем: "Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора"*(2).

Пунктом 2 ст. 6 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено: в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства застройщик уплачивает участнику неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки, а если участником является гражданин, неустойка уплачивается в двойном размере. Вопрос, как ее рассчитать. Если нет единой позиции о порядке ее определения, то и другой стороне обязательства заранее неизвестна сумма, которую она обязана уплатить контрагенту в случае неисполнения обязательства. Отсутствует предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, так как стороны не знают, каков порядок ее расчета.

В настоящее время в правоприменительной практике сформированы две точки зрения относительно порядка расчета неустойки:

1) расчет надлежит производить по формуле:

Сумма договора (руб.) х (Ставка рефинансирования (%) х 1/150) х Количество дней просрочки.

По первому способу делаем расчет и получаем весьма значительную сумму. Допустим, при стоимости квартиры 10 000 000,00 руб. за просрочку в исполнении обязательств по передаче квартиры в 100 дней по Закону N 214-ФЗ застройщик будет нести ответственность перед дольщиком согласно следующему расчету:

10 000 000 руб. х 8,25%/150 х 100 дн. = 550 000,00 руб.;

2) второй способ расчета:

Сумма договора (руб.) х Ставка рефинансирования (%) : 360 х Количество дней просрочки : 150.

Если взять за основу разъяснения высших судебных инстанций (Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ) о том, что ставка рефинансирования носит годовой характер, расчет проводим так:

10 000 000 руб. х 8, 25%/150 : 360 х 100 дн. = 1 527,00 руб.

Как видим, разница в суммах весьма существенная.

Во втором случае используется формула по аналогии с расчетом процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ, где сумма долга делится на 360, умножается на количество дней просрочки, делится на 100 и умножается на размер ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В основном в судах общей юрисдикции и арбитражных судах складывается единообразная практика расчета суммы неустойки (пеней): ее размер взыскивается без деления на 360 (количество дней в году) суммы долга, умноженной на 1/75 ставки рефинансирования и количество дней просрочки уплаты, т.е. применяется первый подход. Данная позиция в настоящее время является превалирующей при расчетах неустойки.

Московский городской суд в определении от 22 августа 2011 г. по делу N 33-26541 разъяснил: в соответствии с пунктом 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ неустойка за просрочку исполнения обязательства по передаче завершенного строительством объекта гражданину составляет: xxxx руб. х 0,08 х (1/150) = xxxx руб./день, или xxxx руб. xx коп.

Истцом представлен расчет пени: 1/300 ставки рефинансирования х 8,5% х на 4 440 590 руб.: 100% х 671 день = 819 398,36 руб.

Аналогичным образом разрешил спор и Центральный районный суд города Хабаровска. Суд установил: сумма неустойки составляет 469 106 руб. 88 коп. (2 665 380 руб. х 8% х 1 / 150 х 330 дн.)*(3).

Тюменский областной суд занимает аналогичную позицию. Истец вправе требовать взыскания в свою пользу с ответчика неустойки в общей сумме 301 649 руб. 69 коп., рассчитанной по формуле:

Н = Ц х 1/300 х 2 х С х Д,

где Н - размер неустойки; Ц - цена договора; 2 - двойной размер неустойки для граждан - участников долевого строительства; С - ставка рефинансирования банка; Д - количество дней просрочки (2 285 225 руб. х 1/300 х 2 х 8,25% х 240 дн.).

Таким образом, каждый из истцов получает 150 824 руб. 84 коп. (301 649 руб. 69 коп. : 2), а не 164 536 руб. 20 коп., как установлено судом первой инстанции, в связи с чем суд счел доводы апелляционной жалобы в указанной части заслуживают внимания*(4).

Санкт-Петербургский городской суд отметил: с учетом обстоятельства, что неустойка по договору до настоящего времени ответчиком не уплачена, при определении размера процентов следует применять ставку рефинансирования ЦБ РФ, действующую на день вынесения определения судебной коллегией, которая составляет 8% годовых. С учетом изложенного неустойка в виде пени должна быть рассчитана следующим образом: 1 567 803 руб. х (8% х 1/150) х 390 дн., и составляет 326 103 руб. 02 коп.*(5)

Оренбургский областной суд придерживается аналогичной позиции. Расчет неустойки проведен при рассмотрении спора следующим образом:

А х 8,25 : 100 х 1/150 х 120,

где А - стоимость квартиры; 8,25 : 100 - ставка рефинансирования; 1/150 - размер законной неустойки; 120 - количество дней просрочки*(6).

Несмотря на подавляющее большинство принятых решений в данном ключе имеется и противоположная практика. В одном из недавно опубликованных решений Мосгорсуд отметил следующее: "Изменяя решение суда первой инстанции в части размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца в связи с отказом ответчика от исполнения договора, судебная коллегия правомерно руководствовалась ст. 9 Закона N 214-ФЗ и исходила из того, что сумма неустойки, рассчитанная судом первой инстанции, является неправильной, поскольку судом при ее расчете применена ставка рефинансирования не годовая, а дневная, так как в формуле расчета неустойки суд не осуществил деление на 365 дней"*(7).

В другом деле судебная коллегия Мосгорсуда также согласилась с доводами апелляционной жалобы представителя ответчика о том, что суд первой инстанции взыскивает неустойку за нарушение сроков со стороны ответчика, применяя ставку рефинансирования (8%) не годовую, а дневную, поскольку в формуле расчета неустойки не осуществляется деление на 365 дней; следовательно, сумма, подлежащей взысканию неустойки является неправильной*(8).

В Московском областном суде складывается аналогичная практика. По одному из дел, учитывая, что истец является гражданином, при расчете должна применяться не 1/300, а 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения решения, т.е. 8% : 1/150 = 0,053. Тем самым с ответчика подлежит взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения обязательств по договору долевого участия по следующей формуле:

Стоимость договора х 0,053 (1/150 ставки рефинансирования) : 360 дн. х Период просрочки = 23 356 руб. 15 коп.

Описанная противоречивая практика не способствует устойчивости правоприменительной деятельности судов.

Одна из основных особенностей гражданско-правовой ответственности состоит в соответствии размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков. Имеется в виду предел гражданско-правовой ответственности, ее компенсационный характер, эквивалентность возмещения потерпевшему причиненного ему вреда или убытков. Ставка рефинансирования устанавливает в первую очередь размер процентов в годовом исчислении, подлежащий уплате центральному банку страны за кредиты, предоставленные кредитным организациям. В определении Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 г. N 263-О указано: гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с частью 3 ст. 55 Конституции РФ именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки, - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Как отмечает А.Г. Карапетов, еще более очевидным данный вывод становится применительно к процентам годовых, которые носят мораторный и специализированный характер, будучи направленными на покрытие потерь от незаконного пользования денежными средствами и начисляемые за каждый день просрочки. Расчет процентов годовых производится на основе банковских кредитных ставок (средних ставок краткосрочного кредита в месте нахождения кредитора - по валютным долгам и ставке рефинансирования ЦБ РФ - по рублевым), т.е. основан на условном предположении, что кредитор в связи с просрочкой платежа был вынужден брать кредит для покрытия денежного дефицита*(9). Никакого отношения, например, к абстрактным убыткам или к упущенной в связи с расторжением договора выгоде, взыскиваемым в связи с прекращением обязательства, годовые проценты не имеют, поскольку направлены на покрытие совсем иных потерь, и, хотя и являются мерой ответственности, строятся на ином, нежели компенсаторные убытки, основании. Например, во Франции согласно статье 1153 Гражданского кодекса, если просрочивший должник причинил кредитору ущерб, независимый от непосредственно просрочки, ущерб подлежит компенсации независимо от взыскания убытков. На такое соотношение мораторной неустойки и компенсаторных убытков указывается и во французской правовой доктрине*(10).

Аналогичный подход отражен в арбитражной практике рассмотрения внешнеторговых споров при применении актов унификации международного контрактного права (Принципы УНИДРУА, Принципы ЕКП)*(11).

В пункте 2 постановления Пленумов Верховного Суда РФ N 13 и Высшего Арбитражного Суда РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" указано: при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ число дней в году принимается равным 360, а в месяце - 30.

Вопрос, как правильно рассчитать неустойку, является серьезным, так как влечет серьезные правовые последствия в зависимости от цели защиты и интересов стороны, представительство которой осуществляется в суде. К сожалению, в судах нет однозначной практики решения данного вопроса. Например, по налоговому спору в суде первой инстанции Арбитражный суд г. Москвы указал: размер пени за просрочку оплаты товара составил 180% годовых, т.е. более чем в 16 раз больше размера процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ; истец не представил доказательства возникновения у него каких-либо убытков, возникших в результате просрочки оплаты товаров ответчиком; ответчик просрочил оплату товаров лишь на 123 дня; данный срок является незначительным и не мог повлечь серьезные негативные последствия для истца. Расчет процентов составлен заявителем по аналогии со статьей 395 ГК РФ (в соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 14 число дней в году и в месяце принимается равным 360 и 30 дням соответственно).

Поскольку статьями 78 и 79 Налогового кодекса РФ не установлен порядок расчета ставки рефинансирования, по мнению суда, можно применить закон по аналогии и исходить из среднего числа дней в году - 360. Таким образом, размер процентов на сумму излишне взысканного налога должен быть рассчитан исходя из 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ, в связи с чем составит 206 936 руб. 28 коп.*(12)

Вместе с тем имеются постановления окружных арбитражных судов, где позиция соответствующего суда относительно рассматриваемого вопроса прямо не высказана, но при этом в судебном акте приводится формула расчета неустойки (пеней). Так, ФАС Московского округа в постановлении от 11 января 2011 г. N КГ-А40/15082-10 произвел следующий расчет:

Сумма страхового возмещения х (Ставка рефинансирования (%) х 1/75) х Количество дней просрочки (т.е. без деления на 360 дней).

Такая же формула приведена в постановлениях ФАС Московского округа от 25 ноября 2010 г. N КГ-А40/13987-10 и от 6 мая 2010 г. N КГ-А40/3799-10, Уральского округа от 19 января 2011 г. N Ф09-11146/10-С5 и от 11 февраля 2010 г. N Ф09-323/10-С5, Западно-Сибирского округа от 2 июня 2010 г. по делу N А45-27193/2009.

В постановлениях некоторых окружных арбитражных судов высказан противоположный подход к решению обозначенного вопроса. В частности, ФАС Центрального округа в постановлении от 9 декабря 2009 г. N Ф10-5212/09 разъяснил: поскольку при расчете неустойки в соответствии с пунктом 2 ст. 13 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" ставка рефинансирования определяется как годовая величина, это следует принимать во внимание при установлении 1/75 ее размера за каждый день просрочки исполнения обязательства. Таким образом, в данном случае, учитывая период взыскания неустойки с 15 декабря 2008 г. по 18 мая 2009 г. и вышеуказанные обстоятельства, размер неустойки следовало исчислять следующим образом: (120 000 руб. х 13% : 360 дн. х 154 дн) : 75 = 88 руб. 98 коп. Определением ВАС РФ от 15 апреля 2010 г. N ВАС-4190/10 в передаче данного дела для пересмотра в порядке надзора также отказано. При этом ВАС РФ указал: для определения суммы неустойки за конкретный период необходимо установить ее сумму за день; для неустойки в виде годовых процентов требуется применение в расчете количества дней в году, которое для этих целей равняется 360.

Позиция, аналогичная указанной ВАС РФ в определении N ВАС-4190/10 по вышеприведенному делу, высказана и ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 27 сентября 2010 г. по делу N А19-7541/10.

Для обозначения возможного общего подхода можно упомянуть ряд дел, где речь также шла о необходимости (либо отсутствии таковой) уменьшения суммы, полученной при расчете неустойки на 360 - количество дней в году, относительно договорной неустойки. Это ряд дел, рассмотренных ФАС Северо-Западного округа: N А56-14531/2005 (постановление от 23 ноября 2006 г.), N А56-27807/2007 (постановление от 22 апреля 2008 г.), N А56-38013/2006 (постановление от 1 октября 2007 г.), N А56-4761/2006 (постановление от 2 ноября 2007 г.), N А56-8451/2007 (постановление от 26 февраля 2008 г.), N А56-40512/2007 (постановление от 30 сентября 2008 г.), N А56-38033/2008 (постановление от 23 сентября 2009 г.), N А56-29654/2009 (постановление от 9 сентября 2010 г.), N А56-17248/2010 (постановление от 27 декабря 2010 г.) и N А56-4927/2010 (постановление от 28 декабря 2010 г.). В данных делах имело место взыскание договорной неустойки различными юридическими лицами - заказчиками услуг с одного и того же ответчика - ОАО "Ленэнерго".

Пункт договора, содержащий положения о подлежащей взысканию неустойке, сформулирован следующим образом: "Задержка выплат по договору влечет уплату заказчиком исполнителю пеней в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки". Суд первой инстанции указал: исходя из буквального толкования указанного условия, неустойка должна быть рассчитана путем умножения суммы задолженности (без НДС) на 0,043% (13% : 300) и на количество дней просрочки. Апелляционная инстанция посчитала, что правильным является расчет, в котором полученные истцом суммы уменьшены еще в 360 раз (количество дней в году при исчислении процентов за пользование чужими денежными средствами). ФАС Северо-Западного округа отменил постановление апелляционного суда и оставил в силе решение суда первой инстанции, посчитав, что основания для такого уменьшения отсутствуют, поскольку по условиям договора 1/300 доля определяется от ставки рефинансирования ЦБ РФ (т.е. годовых), а не от ее значения после деления на количество дней.

По остальным названным выше делам спор вытекал из договора об оказании услуг по присоединению к электрической сети, пунктом 4.2 которого предусмотрено, что за нарушение сроков оказания услуг заказчик вправе взыскать с исполнителя (ОАО "Ленэнерго") пеню в размере не более 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы, уплаченной заказчиком исполнителю, за каждый день просрочки, но не более 30% оплаченной части стоимости услуги. ФАС Северо-Западного округа пришел к выводу: поскольку при установлении ставки рефинансирования ЦБ РФ определяется размер процентов, взимаемых за год, а пунктом 4.2 договора пеня установлена в размере не более 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, оснований для уменьшения полученных при исчислении пеней сумм в 360 раз нет. Таким образом, сумму подлежащей взысканию неустойки нужно рассчитывать по следующей формуле:

X х (Y : 360) х Z,

где X - сумма, уплаченная истцом ответчику по договору; Y - применяемая ставка рефинансирования ЦБ РФ; 360 - делитель ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленный в договоре; Z - количество дней просрочки.

Логика ФАС Северо-Западного округа заключается в том, что требование об уплате процентов по пункту договора по своей правовой природе представляет требование об уплате договорной неустойки (пени), исчисляемой в размере 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки от подлежащих возврату денежных средств.

Апелляционная инстанция в Московском округе, наоборот, исследуя вопрос правильности расчета процентов за пользование чужими денежными средствами, пришла к выводу: суд первой инстанции обоснованно решил, что расчет, произведенный по принципу начисления неустойки, но не формуле расчета процентов по правилам статьи 395 ГК РФ, произведен неверно, так как не соответствует условиям договора.

Истец по делу аргументировал свою позицию положениями статьи 330 ГК РФ, согласно которой за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства договором может быть установлена неустойка. В соответствии с условиями договора при неуплате арендатором арендных платежей в установленные договором сроки начисляются пени в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки. При таких обстоятельствах, а также учитывая положения указанных норм права и условий договора, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 31 317 руб. 81 коп. Довод жалобы истца о том, что требование об уплате процентов по пункту 9.4 договора по своей правовой природе является договорной неустойкой (пеней), а суд первой инстанции ошибочно квалифицировал его в качестве требования об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 395 ГК РФ, подлежит отклонению, поскольку основан на ошибочном понимании условий договора*(13).

В положениях законов, устанавливающих ответственность сторон в размере 1/75, 1/150, 1/300 ставки рефинансирования, разъяснение о том, что неустойка рассчитывается от ставки ЦБ РФ, которая носит годовой характер, отсутствует. Так, в пункте 3 ст. 75 НК РФ установлено: пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ. На несвоевременно уплаченную сумму НДС либо другого налога начисляются пени за период, исходя из 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки (п. 4 ст. 75 НК РФ).

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30 сентября 2011 г. N А03-8288/2009, признавая правомерным доначисление должнику пени за неуплату налога, суд отклонил доводы, что для расчета дневной ставки необходимо деление установленной ставки рефинансирования ЦБ РФ на количество дней в году, а затем определение от указанной ставки 1/300 части в соответствии с пунктом 4 ст. 75 НК РФ. Как указал суд, 1/300 доля определяется от ставки рефинансирования ЦБ РФ, а не от ее значения после деления на количество дней. Соответственно предусмотренная для определенного периода ставка рефинансирования подлежала делению только на 300. Повторное деление полученного результата еще на 360 не соответствует пункту 4 ст. 75 НК РФ, так как не учитывает, что пени в указанном размере начисляются за каждый день просрочки. Сумма пени будет рассчитана по следующей формуле:

Сумма недоимки х Количество дней просрочки х Ставку рефинансирования : 300.

В одной из статей, комментирующих нормы налогового законодательства, особо подчеркивается: при исчислении размера пени по НК РФ делить 1/150 ставки рефинансирования, которая устанавливается в годовых процентах, на фактическое количество дней в году ошибочно. Согласно данной норме расчет пени производится в соответствующей доле от размера процентной ставки рефинансирования, устанавливаемой ЦБ РФ*(14). Однако ФАС Московского округа при рассмотрении дела N КА-А40/5499-00 занял противоположную точу зрения. Суд отметил: согласно статье 133 НК РФ нарушение банком срока исполнения поручения плательщика сбора влечет взыскание пени в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, но не более 0,2% за каждый день просрочки. Кассационная инстанция, изменяя решение в части взыскания пени, исходила из следующего. Выводы арбитражного суда сделаны без учета обстоятельства, что ставка рефинансирования установлена в процентах годовых, соответственно, для нахождения подлежащей взысканию за день просрочки суммы проценты годовых следует делить на 360. Исходя из этого расчет ответчика кассационная инстанция считает правильным.

Справедливости ради следует отметить: постановление ФАС Московского округа от 6 декабря 2000 г. по делу N А40-28818/00-80-400 было отменено по протесту заместителя Председателя ВАС РФ. В постановлении Президиума ВАС РФ, в частности, было отмечено: изменяя решение суда первой инстанции, суд кассационной инстанции ошибочно исходил из того, что при применении данной нормы для определения размера пеней за день просрочки 1/150 ставки рефинансирования, которая устанавливается в годовых процентах, следует делить на фактическое количество дней в году. Между тем статья 133 НК РФ предусматривает иной порядок исчисления размера пеней за день просрочки, определяя его в соответствующей доле от размера процентной ставки рефинансирования, устанавливаемой ЦБ РФ. При этом порядок расчета размера пеней не предусматривает необходимость деления размера этой ставки на количество дней в году. Таким образом, неверное толкование судом кассационной инстанции статьи 133 НК РФ привело к неправильному расчету подлежащих взысканию с банка пеней.

Так выглядела правовая позиция ВАС РФ применительно к налоговым спорам о порядке расчета неустойки более десяти лет назад. Как будет показано далее, в настоящее время она кардинально изменилась.

В 2000 г. было принято постановление ФАС Московского округа от 27 ноября 2000 г. N КА-А40/5356-00 по делу N А40-27885/00-98-394. Нарушение банком установленного НК РФ срока исполнения поручения налогоплательщика (плательщика сбора) или налогового агента о перечислении налога или сбора влечет взыскание пени в размере 1/150 ставки рефинансирования ЦБ РФ, но не более 0,2% за каждый день просрочки. Суд посчитал, что размер пени следует определять по методике расчета, представленного Банком. Вывод суда подтверждается буквальным толкованием диспозиции и санкции статьи 133 НК РФ, согласно которым для определения размера пени 1/150 ставки рефинансирования следует разделить на фактическое количество дней в году. Суд отметил: данный порядок определения размера пени определен в пункте 3.2.3 Положения от 6 марта 1998 г. N 19-П "О порядке предоставления Банком России кредитов банкам, обеспеченных залогом государственных ценных бумаг".

Крайне важно отметить: в данном деле вывод суда был не просто результатом логических выводов, а обоснован конкретной нормой права. В соответствии с пунктом 3.2.3 указанного выше Положения (в ред. от 24 июня 2002 г.) за неисполнение (ненадлежащее исполнение) банком обязательств по возврату кредиту Банка России (кроме уплаты процентов за фактическое количество дней пользования кредитом) уплачивать пени, начисляемые на сумму просроченного основного долга. Пени начисляются на остаток по счету по учету просроченной ссудной задолженности по основному долгу на начало операционного дня за каждый календарный день просрочки (до дня удовлетворения всех требований Банка России включительно). Пени начисляются в размере 0,3 ставки рефинансирования Банка России, действующей на установленную дату исполнения обязательства, деленной на фактическое количество дней в текущем году (365 или 366 соответственно)*(15). Начисление процентов на сумму основного долга по кредиту Банка России производится по формуле простых процентов за период со дня, следующего за днем предоставления кредита, до дня погашения кредита включительно, за каждый календарный день исходя из количества календарных дней в году (365 или 366 дней соответственно). Проценты начисляются на остаток задолженности по основному долгу по кредиту Банка России на начало операционного дня (п. 2 приложения 5 к Положению). День (дата) предоставления кредита Банка России не учитывается при расчете суммы начисленных процентов.

Если дни периода начисления процентов по кредиту Банка России приходятся на календарные годы с различным количеством дней (365 и 366 дней соответственно), начисление процентов за дни, приходящиеся на календарный год с количеством дней 365, производится из расчета 365 календарных дней в году, а за дни, приходящиеся на календарный год с количеством дней 366, - из расчета 366 календарных дней в году.

Неоднозначная судебная практика по порядку расчета неустойки возникает и в случае, когда при несвоевременной уплате водного налога водопользователь должен уплатить пени в соответствии с налоговым законодательством. Частью 2 ст. 18 Водного кодекса РФ, введенного в действие Федеральным законом от 3 июня 2006 г. N 73-ФЗ, предусмотрено: несвоевременное внесение водопользователем платы за пользование водным объектом влечет за собой уплату пеней в размере 1/150 действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ, но не более чем в размере 0,2% за каждый день просрочки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по внесению водопользователем платы за пользование водным объектом, начиная со следующего за определенным в договоре водопользования дня внесения платы за пользование водным объектом.

В соответствии со статьей 236 Трудового кодекса РФ при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Во всех комментариях к данной норме закона исчисление пени представлено формулой:

П = Н х Р : 300 х Т,

где П - размер пени; Н - сумма недоимки; Р - ставка рефинансирования; Т - период просрочки.

Если в период просрочки ставка рефинансирования изменяется, данный период разбивается на части и пеня рассчитывается отдельно по каждой из них.

В постановлении ФАС Московского округа от 10 декабря 2009 г. по делу N А40-23085/08-71-53(71-93) рассматривался вопрос о включении в реестр требований кредиторов должника денежного требования налоговой инспекции в размере 5 380 576 руб. 73 коп. (с учетом уточнения заявленных требований). Определением Арбитражного суда г. Москвы требования инспекции в размере 14 653 руб. 09 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Социальная инициатива", в остальной части заявление инспекции оставлено без удовлетворения. Суд исходил из того, что налоговой инспекцией был неправильно произведен расчет пеней на сумму недоимки 25 707 179 руб. 62 коп. и указал: за каждый день просрочки подлежали начислению пени в размере 0,001%.

Заявитель не согласился с данным выводом суда. По мнению налоговой инспекции, при принятии обжалуемых судебных актов суд первой и апелляционной инстанций неправильно применил положения статьи 75 НК РФ: рассчитанная инспекцией сумма пеней судом была неправомерно разделена на 360. Суд кассационной инстанции согласился с доводами кассационной жалобы и сделал вывод: пеня по статье 75 НК РФ определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. При этом процентная ставка пени принимается равной 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Судом установлено: просрочка исполнения должником своей обязанности по уплате обязательных платежей составила 477 дней при ставке рефинансирования Банка России 13%. Таким образом, основываясь на положениях приведенной выше нормы налогового законодательства, кассационная инстанция посчитала, что является правомерным следующий вывод налоговой инспекции: сумма подлежащей взысканию с налогоплательщика пени за каждый день просрочки должна определяться так: 0,13 : 300 х 25 707 179,62, что составляет 11 137 руб. 78 коп. за каждый день просрочки. Соответственно сумма пеней за 477 дней просрочки составляет 5 313 674 руб. (11 137,78 х 477).

При принятии обжалуемых судебных актов суды первой и апелляционной инстанций неправомерно исходили из того, что сумма пеней рассчитывается по формуле 0,13 : 300 х 1 : 360 х 25 707 179,62 х 477, в результате чего, по мнению кассационной инстанции, указанная выше сумма была необоснованно уменьшена в 360 раз и составила только 14 653 руб. 09 коп. При таких обстоятельствах кассационная инстанция сделала вывод: определение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда приняты с нарушением применения вышеприведенной нормы материального права.

Аналогичная практика применения статьи 75 НК РФ складывается в судах общей юрисдикции. В соответствии с указанной статьей за несвоевременную уплату причитающихся сумм налогов налогоплательщик обязан выплатить пени в размере 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога*(16).

Существует и другая точка зрения. ФАС Центрального округа в постановлении от 9 декабря 2009 г. N Ф10-5212/09 разъяснил: поскольку при расчете неустойки в соответствии с пунктом 2 ст. 13 Закона об ОСАГО ставка рефинансирования определяется как годовая величина, это следует принимать во внимание при установлении 1/75 ее размера за каждый день просрочки исполнения обязательства. Таким образом, в данном случае, учитывая период взыскания неустойки с 15 декабря 2008 г. по 18 мая 2009 г. и вышеуказанные обстоятельства, размер неустойки следовало исчислять так: (120 000 руб. х 13% : 360 дн. х 154 дн.) : 75 = 88 руб. 98 коп.

Определением ВАС РФ от 15 апреля 2010 г. N ВАС-4190/10 в передаче данного дела для пересмотра в порядке надзора также отказано. ВАС РФ указал: для определения суммы неустойки за конкретный период необходимо установить ее сумму за день; для неустойки в виде годовых процентов требуется применение в расчете количества дней в году, которое для этих целей равняется 360.

В соответствии с установленной практикой неустойка, предусмотренная пунктом 2 ст. 13 Закона об ОСАГО, исчисляется от суммы страховой выплаты по конкретному страховому случаю. Исходя из того, что расчет неустойки заявителя составлен без учета названных подходов, он не может быть принят для определения подлежащей взысканию неустойки.

Напомним, в 2000 г., принимая постановление по делу N А40-28818/00-80-400, Президиум ВАС РФ занял следующую позицию: порядок расчета размера пеней не предусматривает необходимость деления размера этой ставки на количество дней в году. Как видно, спустя 10 лет позиция поменялась.

В соответствии с мнением, выраженным в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 1 ноября 2010 г. N А56-21676/2010, формулировка абзаца 2 п. 2 ст. 13 Закона об ОСАГО не предусматривает деление ставки рефинансирования Банка России для целей определения неустойки помимо вычисления ее семьдесят пятой части еще и на 360 дней. В данной норме закона прямо указано: 1/75 ставки рефинансирования применяется за каждый день просрочки. Оснований в рассматриваемом случае квалифицировать определенную часть ставки в качестве годовой не имеется, поскольку ссылка на то, что 1/75 ставки рефинансирования является годовой, в законе отсутствует. Законодатель предусмотрел при исчислении неустойки использование лишь определенной части ставки рефинансирования, следовательно, им учтен ее годовой характер в целом, который расценен как недостаточный для определения суммы неустойки, в связи с чем определение ежедневной ставки установлено в размере не 1/360, а 1/75. При неисполнении данной обязанности страховщик за каждый день просрочки уплачивает потерпевшему неустойку (пени) в размере 1/75 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день, когда страховщик должен был исполнить эту обязанность, от установленной статьей 7 Закона об ОСАГО страховой суммы по виду возмещения вреда каждому потерпевшему.

В другом деле ФАС Восточно-Сибирского округа, проверяя правильность произведенного расчета, установил: суд первой инстанции неверно применил положение пункта 2 ст. 13 Закона об ОСАГО при определении размера неустойки: для определения суммы неустойки за конкретный период необходимо установить ее сумму за день, что для неустойки в виде годовых процентов требует применения в расчете количества дней в году, которое для этих целей равняется 360*(17).

Согласно пункту 14 ст. 155 Жилищного кодекса РФ лица, несвоевременно и (или) не полностью внесшие плату за жилое помещение и коммунальные услуги (должники), обязаны уплатить кредитору пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент оплаты, от не выплаченных в срок сумм за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока оплаты по день фактической выплаты включительно.

Статьей 26 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" установлено: за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате страховых взносов, начиная со дня, следующего за установленным днем их уплаты, начисляются пени, процентная ставка которых принимается равной 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ (в ред. от 12 декабря 2011 г.) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ. Заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Таким образом, правильное определение размера неустойки является важной проблемой. К сожалению, в настоящее время отсутствует единообразный подход к решению данного вопроса, так же как нет и единой правовой позиции ВАС РФ, выраженной в постановлении Пленума.

Автор придерживается мнения, высказанного Н.А. Морозовой и Р.А. Бутовой: для определения суммы неустойки за конкретный период необходимо установить ее сумму за день; для неустойки в виде годовых процентов требуется применение в расчете количества дней в году, которое для этих целей равняется 360*(18).

Пленум ВАС РФ в постановлении от 22 декабря 2011 г. N 81 отметил: в статье 333 ГК РФ говорится о том, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды должны исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Минимальная неустойка не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. В данном случае, используя первый способ расчета неустойки, без деления на 360 дней в году, ответственность застройщика либо страховщика значительно превышает двойную ставку ЦБ РФ.

Из всего изложенного в настоящей статье следует вывод: для определения суммы неустойки за конкретный период необходимо установить ее сумму за день. Для неустойки в виде годовых процентов требуется применение в расчете количества дней в году, которое для этих целей равняется 360.

Почему 360, а не 365 или 366 дней? В законодательстве нет указаний, исходя из какого количества дней (360, 365 или 366) необходимо производить расчет соответствующих процентов. Вместе с тем в пункте 2 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено: при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота. Судебная практика свидетельствует, что суды находят возможным исчислять проценты путем деления указанной в законе части от ставки рефинансирования на 360 дней.

Представляется наиболее логичным вывод: неустойка по данному основанию должна рассчитываться исходя из деления установленной законом ставки (1/75, 1/150, 1/300) на 360 дней в году.

Библиография

Витрянский В.В. Глава VI "Обеспечение исполнения договорных обязательств" // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 1997.

Зуйкова Л.П. Новые правила проведения проверок, взыскания штрафов, уплаты налогов // Экономико-правовой бюллетень. 2009. N 10.

Карапетов А.Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора // Убытки и практика их возмещения: сб. статей / отв. ред. М.А. Рожкова. - М.: Статут, 2006.

Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. - М.: Статут, 2005.

Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции / пер. с фр. Е.А. Флейшиц. - М., 1960.

Морозова Н.А., Бутова Р.А. О порядке расчета неустойки (пени) согласно пункту 2 статьи 13 Федерального закона от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" // Арбитражные споры. 2011. N 3.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). - М.: Спарк, 1995.

В.А. Трапезников,

член Российской Ассоциации международного

права при Российской Академии наук,

начальник судебного отдела

ООО "Стройгазконсалтинг" (юридический департамент),

кандидат юридических наук

"Законодательство и экономика", N 6, июнь 2013 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). - М.: Спарк, 1995. С. 293.

*(2) Витрянский В.В. Глава VI "Обеспечение исполнения договорных обязательств" // Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. - М.: Статут, 1997. С. 387.

*(3) Решение Центрального районного суда г. Хабаровска от 14 января 2013 г. по делу N 2-633/2013.

*(4) Апелляционное определение Тюменского областного суда от 7 ноября 2012 г. по делу N 33-4800/2012.

*(5) Определение Санкт-Петербургского городского суда от 25 января 2012 г. N 33-817/12.

*(6) Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам Оренбургского областного суда от 21 декабря 2011 г. по делу N 33-8064/2011.

*(7) Определение Московского городского суда от 24 декабря 2012 г. N 4г/9-11809/2012.

(8) Апелляционное определение Московского городского суда от 6 августа 2012 г. по делу N 11-16466.

*(9) Карапетов А.Г. Соотношение требования о взыскании убытков с иными средствами защиты прав кредитора // Убытки и практика их возмещения: сб. статей / отв. ред. М.А. Рожкова. - М.: Статут, 2006. С. 202-277.

*(10) Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции / пер. с фр. Е.А. Флейшиц. Т. 2. - М., 1960. С. 337-339.

*(11) Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. - М.: Статут, 2005.

*(12) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 февраля 2011 г. по делу N А40-135434/10-114-801.

*(13) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2012 г. N 09АП-32769/2012-ГК по делу N А40-77801/12-114-741.

*(14) Зуйкова Л.П. Новые правила проведения проверок, взыскания штрафов, уплаты налогов // Экономико-правовой бюллетень. 2009. N 10. С. 7-159.

*(15) Вестник Банка России. 2001. N 9.

*(16) Решение Железнодорожного районного суда города Екатеринбурга от 26.12.2012 по делу N 2-3805/12.

*(17) Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 сентября 2010 г. N А19-7541/10.

*(18) Морозова Н.А., Бутова Р.А. О порядке расчета неустойки (пени) согласно пункту 2 статьи 13 Федерального закона от 25.04.2002 N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" // Арбитражные споры. 2011. N 3. С. 111-120.