Восемь споров по вопросу исчисления НДС при заключении договора аренды, которые чаще всего рассматриваются в судах (Д.П. Колесников, "Российский налоговый курьер", N 16, август 2013 г.)

Восемь споров по вопросу исчисления НДС при заключении договора аренды, которые чаще всего рассматриваются в судах

Практика показывает, что в настоящее время не утихают споры по вопросу налогообложения компенсации арендатором стоимости коммунальных услуг, передачи арендодателю неотделимых улучшений арендованного имущества, а также в случае заключения договора аренды на безвозмездной основе.

Положения главы 34 "Аренда" Гражданского кодекса РФ позволяют компаниям и предпринимателям использовать в хозяйственной деятельности чужое имущество, привлеченное в рамках договора аренды. По общему правилу арендодатель в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ уплачивает в бюджет налог на добавленную стоимость с суммы полученной арендной платы. Арендатор в свою очередь заявляет сумму налога, перечисленного в составе арендных платежей, к вычету (подп. 1 п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ).

Однако на практике между налогоплательщиками и налоговыми органами возникает немало споров, связанных с отдельными условиями договора аренды. Рассмотрим наиболее частые ситуации, которые привели к судебным разбирательствам в 2011-2013 годах, касающиеся налогообложения как деятельности арендатора, так и арендодателя.

Спор первый: исчисляет ли НДС арендатор со стоимости неотделимых улучшений, которые он передает арендодателю при расторжении договора аренды

Зачастую произведенные в арендованное имущество неотделимые улучшения после расторжения договора аренды передаются в собственность арендодателю. В случае если арендодатель дал свое согласие на создание неотделимых улучшений без возмещения их стоимости, налоговики указывают, что со стоимости таких улучшений арендатор начисляет НДС. Ведь, по сути, имеет место безвозмездная передача (письма ФНС России от 30.12.10 N КЕ-37-3/19032 и от 19.04.10 N ШС-37-3/11).

Минфин России соглашается с такой логикой. Так, в письмах от 25.02.13 N 03-07-05/5259, от 24.01.13 N 03-07-05/01 и от 01.08.12 N 03-07-05/33 финансовое ведомство отмечает, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ безвозмездная передача результатов выполненных работ облагается НДС. При передаче неотделимых улучшений после расторжения договора аренды арендатор возвращает имущество уже с результатом выполненных работ. То есть имеет место факт реализации по смыслу статьи 39 НК РФ. Причем, по мнению Минфина России, спорные объекты облагаются НДС независимо от того, выполнял их арендатор самостоятельно или с привлечением сторонних подрядчиков.

Есть и судебные решения, подтверждающие позицию ведомств. Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 26.06.12 N А65-12909/2011 пришел к выводу, что передача неотделимых улучшений арендодателю по окончании срока аренды признается безвозмездной реализацией. Следовательно, такая передача облагается НДС.

Однако позднее суд того же округа высказал противоположное мнение - при передаче неотделимых улучшений после расторжения договора арендатор НДС не начисляет. Свою позицию суд обосновал следующим образом (постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.13 N А55-14290/2012):

"Суды обоснованно признали, что при выполнении ремонта арендуемых помещений общество действовало исключительно с целью удовлетворения потребностей самого общества, связанных с индивидуальным подходом к использованию арендуемого имущества (создание узнаваемого для сети ресторанов данного торгового знака интерьера).

Таким образом, судами сделан правильный вывод о том, что спорные неотделимые улучшения ресторанов, произведенные обществом в период действия договоров аренды, не могли быть переданы арендодателю в смысле статьи 39 НК РФ, следовательно, их стоимость не образует самостоятельный объект налогообложения НДС. Результат выполненных за счет арендатора работ в арендуемых помещениях имеет потребительскую ценность исключительно для самого арендатора, а не для арендодателя".

ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 27.07.11 N А53-19081/2010 также поддержал налогоплательщика, указав, что выполнение неотделимых улучшений для реализации нужд арендатора, связанных с индивидуальным подходом к использованию арендованного имущества, не формирует объекта обложения НДС.

Поддержал налогоплательщика и ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 16.10.12 N А21-9549/2011. Суд учел, что обязанность по проведению капитального ремонта возложена на компанию договором аренды (п. 1 ст. 616 ГК РФ). Следовательно, отношения не носят безвозмездного характера и право пользования недвижимостью обусловлено не только внесением арендной платы, но и проведением капитального ремонта. Поэтому, по мнению суда, инспекторы сделали неверный вывод о безвозмездной передаче имущества с неотделимыми улучшениями. Также суд учел и тот факт, что после расторжения договора аренды стороны заключили новый договор, то есть фактически арендатор продолжал пользоваться имуществом.

Таким образом, по мнению автора, при передаче арендодателю неотделимых улучшений арендатору безопаснее исчислить НДС. Спорить имеет смысл лишь в двух ситуациях: когда неотделимые улучшения крайне индивидуальны и были связаны исключительно с деятельностью арендатора либо когда неотделимые улучшения созданы в результате капитального ремонта, обязанность по проведению которого по условиям договора возложена на арендатора.

Спор второй: вправе ли арендатор применить вычет НДС по коммунальным услугам

Арендуя объекты недвижимости, компания, как правило, сталкивается с необходимостью пользоваться коммунальными услугами. Случается, что арендная плата выражена в фиксированной сумме. В этом случае проблем с принятием к вычету НДС со стоимости потребленных коммунальных услуг, как правило, не возникает. Поскольку арендатор платит лишь за аренду помещения и предполагается, что арендодатель уже учел свои затраты на оплату таких услуг (электричество, тепло, вода и т.д.) в стоимости аренды.

Однако такой порядок расчетов не всегда выгоден арендодателю*(1). Устанавливая фиксированный размер арендной платы, нельзя заранее знать, как много ресурсов (той же воды) будет потреблять арендатор (особенно, если речь идет не об офисном помещении, а о складе, цехе и т.д.). Поэтому на практике арендатор часто уплачивает стоимость коммунальных услуг в составе переменной части арендной платы или возмещает такие расходы арендодателя на основании отдельного соглашения в рамках договора аренды. Но такие действия нередко влекут споры с налоговиками по вопросу учета арендатором "входного" НДС.

Налоговики зачастую отказывают арендатору в вычете НДС со стоимости коммунальных услуг, являющейся переменной частью арендной платы. Об этом свидетельствует сложившаяся судебная практика. Однако большинство судов поддерживает арендаторов. Например, Президиум ВАС РФ в постановлении от 10.03.09 N 6219/08 указал следующее:

"<...> Обеспечение нежилых помещений электроэнергией и другими видами коммунального обслуживания - составляющая права временного владения и пользования арендуемыми помещениями для осуществления арендатором своей производственной деятельности.

Судом первой инстанции установлено и инспекцией не оспаривается, что с энергоснабжающей организацией расчеты за оказанные услуги производились непосредственно арендодателем. Счет-фактура, по поводу которого возник спор, предъявлялся обществу арендодателем в порядке возмещения расходов на оплату услуг, связанных с передачей электроэнергии, потребленной непосредственно обществом. Следовательно, расчеты по указанному счету-фактуре являлись арендным платежом. <...> Общество вправе было заявить к налоговому вычету сумму налога на добавленную стоимость, уплаченную в виде арендных платежей, в том числе связанных с оплатой электроэнергии, потребленной при производстве товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта за пределы территории РФ".

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС Центрального от 06.07.11 N А35-11201/2009 и Северо-Западного от 27.12.10 N А56-7049/2010 округов.

Более рискован для арендатора вычет НДС со стоимости коммунальных услуг, которую он возмещает арендодателю сверх арендной платы. По мнению ФНС России, в случае если в соответствии с договором аренды платежи за коммунальное обслуживание не являются переменной частью арендной платы, а взимаются без НДС на основании отдельного договора на возмещение затрат, то счет-фактура арендатору на эту сумму не выставляется (письмо от 04.02.10 N ШС-22-3/86@). Соответственно последний не имеет права на вычет. Минфин России соглашается с таким мнением контролеров (письма от 10.02.11 N 03-03-06/1/86 и от 14.05.08 N 03-03-06/2/51).

Долгое время большинство судов также приходило к выводу, что компенсация коммунальных расходов не является оказанием услуг, облагаемых НДС. Следовательно, в этом случае арендатор не имеет права на вычет НДС (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 30.10.08 N А10-845/08-Ф02-5264/08, А10-845/08-Ф02-5607/08 и Центрального от 23.10.08 N А36-1323/2007 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 31.03.09 N ВАС-17323/08) округов).

Однако Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.02.09 N 12664/08 указал, что без коммунального обслуживания арендатор не может в полном объеме реализовать свое право на пользование помещением. Соответственно вычет НДС со стоимости коммунальных услуг, компенсируемой арендодателю, является правомерным. Впоследствии нижестоящие суды придерживались аналогичного мнения (например, постановления ФАС Северо-Западного от 24.08.10 N А56-44025/2009 и Западно-Сибирского от 28.04.10 N А45-8185/2009 округов).

Альтернативой является заключение между арендатором и арендодателем отдельного посреднического договора. В этом случае арендодатель приобретает для арендатора коммунальные услуги, перевыставляя последнему счета-фактуры от ресурсоснабжающих организаций. При таком варианте оформления некоторые суды признают право арендатора на вычет НДС (например, постановление ФАС Московского округа от 25.09.08 N КА-А40/8932-08).

Хотя на практике есть решения и в пользу налоговиков (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.08.08 N Ф04-5231/2008(10532-А03-25), оставлено в силе определением ВАС РФ от 07.04.09 N 15235/08). При этом свежих судебных решений найти не удалось. Возможно, причиной отсутствия судебных споров являются недавние разъяснения налогового и финансового ведомств, подтверждающие правомерность в данной ситуации спорного вычета (письма Минфина России от 24.01.13 N 03-11-06/2/12, от 10.02.11 N 03-03-06/1/86 и ФНС России от 04.02.10 N ШС-22-3/86@).

Спор третий: может ли арендодатель заявить к вычету НДС со стоимости коммунальных услуг, потребленных арендатором

Не только арендатору, но и арендодателю рискованно применять вычет по НДС со стоимости потребленных арендатором коммунальных услуг. При этом если стоимость коммунальных услуг включается в переменную часть арендной платы, то вычет НДС правомерен. Это подтверждает ФНС России в письме от 04.02.10 N ШС-22-3/86@ и судебная практика (постановления ФАС Северо-Кавказского от 21.12.09 N А63-8994/2004-С4-9, от 11.06.09 N А53-18515/2008-С5-27 и Центрального от 29.05.09 N А23-3029/2008А-14-202 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 26.08.09 N ВАС-10032/09) округов).

Если же арендатор возмещает арендодателю расходы на коммунальные расходы сверх арендной платы, принимать к вычету спорные суммы налога рискованно. Дело в том, что единого мнения по этому вопросу не сложилось ни у финансового ведомства, ни у судей. Изначально Минфин России выступал против вычета налога в отношении спорных сумм. Ведь арендодатель самостоятельно в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения здания у энергоснабжающей организации. Следовательно, он не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора и не вправе заявить к вычету НДС со стоимости электроэнергии, потребленной арендатором (письмо от 03.03.06 N 03-04-15/52). Аналогичные выводы сделал и ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 12.09.06 N А52-353/2006/2.

Однако позднее и финансовое, и налоговое ведомства встали на сторону арендодателей (письма Минфина России от 10.02.11 N 03-03-06/1/86 и ФНС России от 04.02.10 N ШС-22-3/86@). Суды также подтверждают, что арендодатель вправе претендовать на вычет. Ведь без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией и другими видами коммунального обслуживания арендатор не может пользоваться арендуемыми помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности. Следовательно, коммунальное обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде - осуществлением облагаемой НДС деятельности. А порядок расчетов между арендатором и арендодателем за названные услуги значения не имеет (постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.09 N 12664/08, ФАС Московского от 19.10.12 N А41-26853/11, Уральского от 26.03.12 N Ф09-723/12 и Волго-Вятского от 23.11.09 N А17-7511/2008 округов).

Спор четвертый: начисляет ли НДС арендодатель при получении обеспечительного платежа

Отличительной чертой многих договоров аренды является обеспечительный депозит, который арендатор перечисляет арендодателю в счет обеспечения своих обязательств (ст. 329 и 421 ГК РФ). Вместе с тем условие договора аренды о возможности зачета депозита в счет арендной платы (последнего месяца и т.п.) автоматически наделяет его свойствами аванса.

По мнению Минфина России, сумма депозита, которую арендодатель переквалифицирует в аванс в соответствии с условиями договора аренды, облагается НДС. Поскольку такой платеж связан с оплатой товаров, работ или услуг (письма от 12.01.11 N 03-07-11/09 и от 21.09.09 N 03-07-11/238). В одном из недавних споров инспекция включила сумму обеспечительного депозита в облагаемый НДС доход индивидуального предпринимателя, и суд налоговиков поддержал (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.02.13 N А27-2581/2012, оставлено в силе определением ВАС РФ от 23.04.13 N ВАС-4752/13). ФАС Поволжского округа в постановлении от 03.11.09 N А57-24482/2008 пришел к выводу, что арендодатель должен исчислить НДС с суммы депозита, который по условиям договора может рассматриваться в качестве авансового платежа за последний месяц аренды. ФАС Московского округа в постановлении от 19.01.11 N КА-А40/16964-10 также посчитал, что двойственная природа обеспечительного депозита (он может засчитываться в счет последних четырех месяцев аренды) - прямое основание для исчисления НДС.

Однако на практике есть решения в пользу компаний. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 14.10.11 N А40-151888/10-129-621 поддержал налогоплательщика. Аргументы суда - обеспечительный платеж выступает в качестве гарантии и не должен включаться в налоговую базу за реализованные услуги. Кроме того, на момент рассмотрения спора депозит был возвращен арендатору.

Таким образом, учитывая сложившуюся судебную практику, не начислять НДС на сумму обеспечительного депозита арендодатель может лишь в том случае, когда договор не устанавливает возможность зачета обеспечительного депозита в счет арендных платежей, а наоборот, закрепляет, что депозит носит исключительно характер обеспечения и не может засчитываться в счет текущих платежей. Но арендодателю все равно нужно быть готовым отстаивать свою позицию в суде.

Спор пятый: вправе ли арендатор заявить к вычету НДС с суммы возмещения расходов на рекультивацию земель

Арендуя земельные участки под различные нужды: производство, строительство, добычу полезных ископаемых, компания может тем самым наносить вред земле, ухудшая ее качество и причиняя убытки землевладельцу. В связи с этим собственники и арендаторы-землепользователи обязаны проводить рекультивацию нарушенных земель (п. 1 ст. 13 и п. 7 ст. 22 Земельного кодекса РФ). По мнению контролеров, возмещая собственнику земельного участка расходы на рекультивацию земель, арендатор не вправе принять НДС к вычету. Поскольку возмещение убытков НДС не облагается (письмо Минфина России от 13.10.10 N 03-07-11/406).

Однако арендаторам удается отстоять свое право на вычет спорных сумм в суде. Так, ФАС Московского округа не раз указывал, что земельное законодательство возлагает обязанность провести восстановительные работы на лицо, деятельность которого привела к ухудшению земель. Однако такое лицо не обязано выполнять работы самостоятельно. Поэтому если землевладелец-арендодатель самостоятельно провел работы по рекультивации, то арендатор вправе принять к вычету суммы НДС со стоимости возмещения соответствующих расходов (постановления от 19.04.11 N КА-А40/3192-11 и от 16.04.09 N КА-А40/1511-09-П).

Спор шестой: исчисляет ли арендодатель НДС, передавая имущество в безвозмездное пользование

Оказание услуг на безвозмездной основе облагается НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). К таким выводам приходит Минфин России в письмах от 01.02.13 N 03-03-06/1/2069 и от 17.01.13 N 03-07-08/04. Финансовое ведомство со ссылкой на пункт 2 статьи 689 ГК РФ отмечает, что к договору безвозмездного пользования применяются правила, предусмотренные в отношении договора аренды. Кроме того, на основании подпункта 5 пункта 2 статьи 146 НК РФ не признается объектом обложения НДС передача на безвозмездной основе, оказание услуг по передаче в безвозмездное пользование объектов основных средств органам государственной власти и управления и органам местного самоуправления, а также государственным и муниципальным учреждениям, государственным и муниципальным унитарным предприятиям. Поэтому, если организация решит безвозмездно предоставить помещение в пользование другому лицу (к примеру, дочерней компании), ей придется исчислить НДС.

Примечание. Если организация безвозмездно предоставляет помещения в пользование дочерней компании, первая исчисляет НДС с рыночной величины арендной платы.

Это подтверждают ФАС Волго-Вятского и Восточно-Сибирского округов в постановлениях от 20.11.12 N А78-4990/2011 и от 20.11.12 N А78-4990/2011 соответственно. Ранее к такому же выводу пришел ФАС Северо-Западного округа (постановление от 10.10.08 N А44-157/2008, оставлено в силе определением ВАС РФ от 29.01.09 N ВАС-401/09).

Удалось найти одно судебное решение, в котором суд поддержал компанию. Так, ФАС Московского округа в постановлении от 29.06.06 N КА-А41/5591-06 указал, что статья 146 НК РФ не устанавливает в качестве объекта налогообложения операции по безвозмездной временной передаче прав пользования имуществом, в связи с чем выводы инспекции о нарушении налогоплательщиком указанной нормы являются неправомерными.

Однако, учитывая сложившуюся судебную практику последних лет, в которой суды принимают сторону налоговиков, компании целесообразнее все же исчислить НДС при передаче имущества в аренду на безвозмездной основе.

Спор седьмой: исчисляет ли арендатор НДС при передаче собственной продукции в счет арендной платы

Как правило, арендатор перечисляет арендодателю денежные средства. В этом случае сумма НДС включается в состав арендной платы. Однако положения пункта 2 статьи 614 ГК РФ позволяют оплатить аренду в натуральной форме: товарами, работами, услугами. Возникает вопрос: должен ли в этом случае арендатор исчислить НДС?

Удалось найти решение, в котором суд поддержал налогоплательщика. Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 20.08.09 N А57-20914/2008 рассмотрел дело, в котором предприниматель передал продукты (отруби, масло растительное, гречку, пшено, муку, ячневую крупу, макаронные изделия) в счет арендной платы за земельные участки. Суд установил, что от передачи этих товаров предприниматель не получил дохода. Следовательно, инспекторы неправомерно доначислили предпринимателю НДС со стоимости спорной продукции. Поскольку натуральные продукты, переданные в качестве арендной платы, не являются товаром и не образуют объекта обложения НДС.

Однако позднее суды стали поддерживать налоговиков в этом вопросе. Так, в одном из дел говорилось, что компания передала в счет арендной платы за арендуемые земельные паи ячмень собственного производства и приобретенные муку, сахар и растительное масло. Суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку оплата аренды денежными средствами в соответствии с главой 21 НК РФ не образует объекта налогообложения НДС, то и натуральные продукты, переданные в качестве арендной платы, не являются товаром и не образуют объекта налогообложения НДС. Ведь в данном случае натуральные продукты являются одной из форм платежа. Но суды вышестоящих инстанций с такими доводами не согласились. ФАС Центрального округа в постановлении от 12.04.12 N А64-5256/2011 (оставлено в силе определением ВАС РФ от 25.10.12 N ВАС-10385/12) указал следующее:

"Передача арендатором арендодателю собственного имущества в счет уплаты арендной платы является встречным предоставлением за право пользования арендованным имуществом. При этом такая передача имущества признается его отчуждением. Передав арендодателю имущество на возмездной основе, арендатор по смыслу пункта 1 статьи 39 НК РФ осуществил его реализацию, что является основанием для включения таких сумм в сумму реализации, признаваемую объектом налогообложения НДС на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ".

К аналогичному выводу пришел и ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 17.01.12 N А70-3950/2011. Кроме того, Минфин России в письме от 19.07.12 N 03-07-11/135 отметил, что передача организацией-арендатором арендодателю сельскохозяйственной продукции в счет оплаты услуг по аренде земельного участка признается объектом налогообложения НДС. При этом на основании пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база определяется как рыночная цена переданной продукции.

Спор восьмой: уплачивает ли НДС арендатор госимущества в качестве налогового агента, если фактически он по тем или иным причинам не уплатил арендную плату

При предоставлении на территории РФ органами государственной власти и управления, органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговые агенты - арендаторы указанного имущества обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога (п. 3 ст. 161 НК РФ).

Иногда на практике возникают ситуации, когда в силу экономических или иных причин арендатор не может уплачивать арендную плату, но арендодатель - государственный или муниципальный орган не стремится расторгнуть договор и готов подождать оплаты аренды в будущем, предоставив отсрочку. В этом случае, по мнению ФНС России, налоговый агент счет-фактуру на сумму арендной платы не выставляет и налог в бюджет не уплачивает (письмо от 06.04.11 N КЕ-4-3/5402@).

Однако инспекторы на местах в такой ситуации зачастую настаивают на необходимости уплаты НДС налоговым агентом. Так, в одном из дел инспекторы привлекли компанию к ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента, предусмотренных статьей 123 НК РФ. Аргументы - по смыслу пункта 3 статьи 161 НК РФ налоговый агент обязан исчислить НДС до удержания суммы налога из доходов, уплачиваемых арендодателю, то есть независимо от того, уплатил ли арендатор арендные платежи. При этом наличие отсрочки по уплате арендных платежей не освобождает налогового агента от обязанности исчислить и уплатить НДС в бюджет.

Однако ФАС Северо-Западного округа с указанными доводами не согласился. Суд пришел к выводу, что обязанности налогового агента по исчислению, удержанию из доходов арендодателя и уплате в бюджет сумм НДС, во-первых, возникают в связи с фактическим перечислением арендатором арендной платы и, во-вторых, должны исполняться в одном налоговом периоде. Соответственно отсутствуют основания для уплаты НДС в отношении согласованной, но фактически не перечисленной арендной платы (постановление от 06.07.09 N А66-9315/2008). Аналогичные выводы сделал и ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 13.04.09 N Ф04-2129/2009(4293-А67-42).

Удалось найти одно решение суда в пользу контролеров - постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.06.04 N А26-128/04-29. Но, учитывая позицию налогового ведомства и тот факт, что указанное решение вынесено около 10 лет назад, у компаний-арендаторов есть высокие шансы отстоять в суде право не исполнять обязанности налогового агента в случае получения отсрочки по уплате арендной платы госоргану.

Д.П. Колесников,

ведущий юрист

"Российский налоговый курьер", N 16, август 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее о налоговых плюсах и минусах различных вариантов компенсации стоимости коммунальных услуг при аренде читайте в статье "Как сторонам договора аренды выгоднее оформлять и учитывать стоимость коммунальных услуг" // РНК, 2012, N 20, с. 46.