Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. N 08АП-12158/14

город Омск

09 декабря 2014 г.

Дело N А75-11476/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Рыжикова О.Ю., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Моториной О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12158/2014) Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.10.2014 по делу N А75-11476/2013 (судья Зуева И.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" (ОГРН 1028601845447, ИНН 8615010600) о включении задолженности в размере 14 896 434 руб. 45 коп. в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Строймонтаж" (ОГРН 1028601844259, ИНН 8622005802),

установил:

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27.03.2014 по делу N А75-11476/2013 в отношении закрытого акционерного общества "Строймонтаж" (далее - ЗАО "Строймонтаж", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Воронцов Антон Александрович (далее - Воронцов А.А.).

Сведения о введении процедуры наблюдения в отношении должника опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 58 от 05.04.2014.

29 апреля 2014 года в арбитражный суд поступило заявление Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" (далее - Фонд "Жилище", кредитор) о включении в реестр его требования в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 09.10.2014 по делу N А75-11476/2013 требование Фонда "Жилище" признаны обоснованными частично. В третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование Фонда "Жилище" в размере 3 387 446 руб. 67 коп. основного долга. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда, Фонд "Жилище" подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, требование Фонда "Жилище" в размере 14 896 434 руб. 45 коп. удовлетворить полностью.

В обоснование своей жалобы кредитор указывает, что сумма задолженности возникла в результате расторжения договора строительного подряда N 575/13-СП от 19.08.2013 в одностороннем порядке Фондом "Жилище", в связи с неисполнением договора подрядчиком. Суд принял во внимание позицию ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО АВТОНОМНОГО БАНКА ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА (далее - ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКИЙ БАНК), которая основана на предположениях и не подкреплена документально. Суд, определяя размер требования кредитора, исходил из затрат, понесённых должником по договору в размере, указанном в оборотно-сальдовой ведомости по счёту 20 "Основное производство". Однако суд не учёл того, что на момент расторжения договора кредитором в счёт оплаты по договору перечислено должнику 16 500 000 руб. Должник предъявил справки о стоимости выполненных работ на сумму 1 603 565 руб. 55 коп. Данные регистров бухгалтерского учёта подрядчика (оборотно-сальдовые ведомости и другие регистры аналитического учёта) не являются основанием для признания заказчиком расходов и кредиторской задолженности. Суд не дал оценки представленным кредиторам документам, подтверждающим обоснованность требований (акт сверки взаимных расчётов по состоянию на 07.04.2014, акт приёма-передачи объекта, письмо от 05.09.2014 N АМ-8331/14 Администрации Советского района). Вывод суда об аффилированности сторон, основанный на заявлении ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА, не соответствует действительности. Полагает, что к относимым и допустимым доказательствам по делу также нельзя отнести акт осмотра строящегося объекта сотрудниками Банка и материалы произведённой фотофиксации в связи с тем, что осмотр производился сотрудниками, не имеющими специальной квалификации и не обладающими необходимыми полномочиями; в представленных материалах фотофиксаций невозможно идентифицировать строящийся объект; фотосъёмка произведена 27.06.2014 после расторжения договора, произошедшего 17.03.2014.

От ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывов на жалобу не поступило.

Представители Фонда "Жилище", временного управляющего Воронцова А.А., ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда - изменению по следующим основаниям.

Настоящие требования Фондом "Жилище" заявлены в процедуре наблюдения.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

В процедуре наблюдения включение требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника осуществляется в порядке статьи 71 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов (пункт 5 статьи 71 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При этом суд осуществляет проверку обоснованности требований кредитора вне зависимости от наличия или отсутствия возражений против данных требований иных лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

Поэтому суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности, существования её на дату вынесения судебного акта и убедиться в достоверности доказательств.

В обоснование своего требования в размере 14 896 434 руб. 45 коп. Фонд "Жилище" ссылается на наличие со стороны ЗАО "Строймонтаж" задолженности, образовавшейся по договору строительного подряда от 19.08.2013 N 575/13-СП, в виде неотработанного аванса.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы по настоящему спору доказательства, пришёл к выводу о частичном признании обоснованным требования Фонда "Жилище" в размере 3 387 446 руб. 67 коп., приняв во внимание затраты должника, которые кредитор обязан компенсировать должнику в связи с расторжением договора в порядке статьи 729 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Повторно рассматривая настоящий обособленный спор, суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.08.2013 между Фондом "Жилище" (заказчик) и ЗАО "Строймонтаж" (подрядчик) заключён договор строительного подряда N 575/13-СП (далее - договор подряда) (т. 39 л.д. 18-23), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить из своих материалов, собственными либо привлечёнными лицами и средствами комплекс строительно-монтажных работ стоимостью 16 500 000 руб. на объекте: 16-квартирный жилой дом N 5 (секция 4-4) по ул. Лесная в п. Коммунистический, проектной общей площадью квартир 757,5 кв.м, в срок с момента подписания настоящего договора до 31.12.2013.

На основании пункта 1.4. договора подряда обязательства подрядчика считаются исполненными в полном объёме с момента подписания акта приёмки результата работ (приложение N 2 к настоящему договору) и устранения всех замечаний и дефектов, оговорённых в данном акте приёмки объекта (выполненных работ) и гарантийных письмах подрядчика, а в части гарантийных обязательств по истечении гарантийного срока, предусмотренного пунктом 11.3. настоящего договора.

По платёжным поручениям N 1044 от 04.10.2013, N 1046 от 04.10.2013, N 1047 от 04.10.2013, N 1048 от 04.10.2013, N 1369 от 26.12.2013 Фонд "Жилище" перечислило за ЗАО "Строймонтаж" на основании его писем от 03.1.2013 N 05289, от 23.12.2013 N 05656 в адрес третьих лиц ООО "Е-Строй", ИП Петрова Д.В., ООО "Газмонтаж", ООО ЧОП "Правопорядок", ООО "ЮграСтройИндустрия" денежные средства в общей сумме 16 500 000 руб. (т. 39 л.д. 10-17).

Сумма перечисленной оплаты по рассматриваемому договору, ссылка на который имеется в назначении платежей всех платёжных поручений, не оспаривается ни должником, ни лицами, участвующими в настоящем споре.

В материалы дела представлена заверенная копия справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за октябрь 2013 года N 1 от 25.10.2013 на сумму 1 603 565 руб. 55 коп. (т. 39 л.д. 8).

Письмом от 04.03.2014 б/н Фонд "Жилище" уведомил должника о расторжении в одностороннем порядке договора в соответствии с пунктом 19.4. договора подряда в связи с неисполнением в установленный срок условий договора (т. 39 л.д. 6).

Из содержания данного уведомления следует, что в счёт исполнения обязательств Фондом "Жилище" оплачено 16 500 000 руб., тогда как должник предоставил справку о выполненных работах и приобретённых материалах (форма КС-3) всего на сумму 1 603 565 руб. 55 коп. Фонд "Жилище" предложил должнику возвратить в срок до 17.03.2014 задолженность в размере 14 898 434 руб. 45 коп. в виде неотработанного аванса.

Согласно подписанному сторонами и скреплённому печатями сторон акту сверки взаиморасчётов за период 19.08.2013 по 07.04.2014 по рассматриваемому договору, заверенная копия которого представлена в дело (т. 39 л.д. 7), задолженность подрядчика в пользу кредитора составляет 14 896 434 руб. 45 коп.

Иных доказательств передачи Фонду "Жилище" выполненных работ по договору подряда в материалах настоящего спора не имеется.

Фонд "Жилище" предъявило к подрядчику ЗАО "Строймонтаж" требование о возврате неотработанного аванса, основываясь на отсутствии факта выполнения работ по договору подряда в объёме перечисленной суммы аванса в размере 16 500 000 руб.

Правовым основанием своего требования Фонд "жилище" избрал нормы статей 1102, 1103 ГК РФ о неосновательном обогащении.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющие в материалах настоящего спора доказательства, считает, что требование Фонда "Жилище" к должнику является обоснованным в полном объёме по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретённое или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (часть 2 статьи 1102 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 1103 ГК РФ предусмотрено, что правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Исходя из указанных норм в порядке неосновательного обогащения подлежит возврату исполненное в связи с обязательством, но не на его основании. Как-то: невыполнение предусмотренных обязательством работ свидетельствует об отсутствии основания для их оплаты. Если оплата произведена в связи с договором, но надлежащего основания в виде адекватного встречного предоставления (выполнения работ в объёме, предусмотренном договором) не имеется, то применению подлежат правила пункта 3 статьи 1103 ГК РФ.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, Фонд "Жилище", полагая, что на стороне должника возникло неосновательное обогащение в виде получения излишней суммы, в порядке статьи 65 АПК РФ должен доказать суду следующие обстоятельства: факт приобретения или сбережения должником имущества (денежных средств) за счёт Фонда, отсутствие правовых оснований для получения данного имущества должником, размер неосновательного обогащения.

Из представленных в дело доказательств не усматривается, что со стороны должника в адрес Фонда "Жилище" произведены какие-либо встречные действия по выполнению работ по договору подряда на спорную сумму - 14 896 434 руб. 45 коп.

По условиям договора подряда должник обязан выполнить для Фонда "Жилище" работы стоимостью в общей сумме 16 500 000 руб. в срок до 31.12.2013.

Однако из материалов дела не усматривается, что по состоянию на 31.12.2013 или после указанной даты должник передал Фонду "Жилище" работы в объёме, свидетельствующем о полном выполнении условий договора.

25 октября 2013 года должником была передана Фонду "Жилище" лишь часть работ на сумму 1 603 565 руб. 55 коп.

По истечении срока выполнения работ (31.12.2013) письмом от 04.03.2014 б/н Фонд "Жилище" уведомил должника о расторжении в одностороннем порядке договора в соответствии с пунктом 19.4. договора подряда как раз в связи с неисполнением в установленный срок условий договора (т. 39 л.д. 6).

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или изменённым.

В пункте 19.4. договора подряда стороны установили, что заказчик вправе досрочно в одностороннем порядке с письменным предупреждением подрядчика за 10 календарных дней расторгнуть договор в перечисленных в названном пункте случаях.

Согласно пункту 19.10. договора подряда в случае прекращения договора по основаниям, изложенным в пункте 19.4. заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершённой работы с компенсацией подрядчику произведённых затрат.

Таким образом, Фонд "Жилище" реализовал предоставленное ему условиями договора право в одностороннем порядка отказаться от исполнения договора подряда.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" (далее - Информационное письмо N 49) разъяснил, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась. Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

В связи с расторжением договора подряда у должника отпали правовые основания для удержания перечисленных Фондом "Жилище" денежных средств, не освоенных подрядчиком (пункт 1 статьи 1102 ГК РФ), поскольку в связи с расторжением договора прекратилась обязанность подрядчика по выполнению работ.

Получатель оплаты (должник), не возвративший сумму предварительной оплаты Фонду "Жилище" является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

Доказательств, свидетельствующих о том, что должник полностью освоил полученные от Фонда "Жилище" денежные средства в сумме 16 500 000 руб., из материалов дела не следует.

Согласно акту приёма-передачи объекта от 05.09.2014 (т. 39 л.д. 112), подписанному сторонами, в связи с расторжением договора подряда подрядчик передал, а заказчик принял объект. Передача объекта состоялась 17.03.2014. По состоянию на 17.03.2014 готовность объекта составляет 9%, на объекте выполнены следующие виды работ (земляные работы 100%, фундаменты (сваи) 58%).

Между Фондом "Жилище" (заказчик) и Управлением по делам архитектуры и капитального строительства Администрации Советского района (исполнитель) заключён договор на осуществление функций технического надзора от 12.04.2013 N 7 с дополнительным соглашением N 1 от 09.01.2014, в перечень объектов которого входит и жилой дом N 5 (т. 39 л.д. 147-150, т. 126 л.д. 1-2).

Управление по делам архитектуры и капитального строительства Администрации Советского района по указанному договору выполняет Функции технического надзора при строительстве объектов жилищного строительства, предусмотренных перечнем объектов (приложение N 1) на этапах, указанных в календарном плане, проектно-сметной документации к договору строительного подряда, заключённому между заказчиком и строительной подрядной организацией.

В силу пункта 2.4.5. данного договора правом исполнителя является определение объёма выполненных работ и участие в комиссии по приёмке таких работ.

Из письма Администрации Советского района от 05.09.2014 N АМ-8331/14 в адрес ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА и в копии кредитору (т. 126 л.д. 3-4) в ответ на запрос самого Банка следует также, что объём выполненных работ (в процентном и стоимостном выражении) по объекту - жилой дом N 5 равен 9% готовности объекта, 1 603 565 руб. 55 коп.

В соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

Таким образом, из материалов следует, что ЗАО "Строймонтаж" помимо работ на сумму 1 603 565 руб. 55 коп., указанных в справке формы КС-3 N 1 от 25.10.2013, до расторжения договора и даже после его расторжения, не были переданы Фонду "Жилище" какие-либо иные работы во исполнение договора.

Готовность объекта капитального строительства - жилого дома N 5 на момент передачи объекта капитального строительства 17.03.2014 в связи с расторжением договора подряда составляла 9%.

Данное обстоятельство подтверждается актом приёма-передачи от 05.09.2014 и письмом от 05.09.2014 N АМ-8331/14 Администрации Советского района, Управление по делам архитектуры и капитального строительства, которой осуществляет функции технического надзора, в том числе и в отношении жилого дома N 5.

В соответствии со статьёй 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вышеуказанное обстоятельство о готовности объекта в объёме 9% лицами, участвующими в настоящем споре, не опровергнуто допустимыми доказательствами, а именно: наличием у подрядчика актов формы КС-2 и справок формы КС-3 о выполнении работ на объекте в объёме, свидетельствующем о полном завершении работ, обусловленных договором подряда; доказательствами ввода объекта в эксплуатацию в установленном законом порядке.

Наличие в деле указанных доказательств о готовности объекта в объёме 9% не противоречит данным о передаче должнику работ на сумму 1 603 565 руб. 55 коп., что составляет от стоимости всех работ по договору (16500000) 9,72%.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что должником из полученной от Фонда суммы в размере 16 500 000 руб. фактически была освоена только сумма в размере 1 603 565 руб. 45 коп., равная стоимости фактически выполненной работы.

В связи с чем сумма неотработанного аванса составляет спорную сумму - 14 896 434 руб. 45 коп.

Суд первой инстанции, отказывая Фонду "Жилище" во включении в реестр указанной суммы в полном объёме, ссылаясь на положения статьи 729 ГК РФ, пункт 19.10. договора подряда, пришёл к выводу о возникновении у заказчика в связи с отказом от договора обязанности компенсировать должнику затраты, произведённые в связи с исполнением договора до момента его расторжения.

Действительно, положения статьи 729 ГК РФ предусматривают, что в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приёмки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершённой работы с компенсацией подрядчику произведённых затрат.

Аналогичное условие установлено сторонами и в пункте 19.10. договора подряда, в котором предусмотрено, что в случае прекращения договора по основаниям, изложенным в пункте 19.4. заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершённой работы с компенсацией подрядчику произведённых затрат.

Положения статьи 729 ГК РФ распространяются на все случаи прекращения договора подряда до приёмки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком.

Таким образом, названная норма права статьи 729 ГК РФ связывает возможность предъявления подрядчиком требования о компенсации произведённых затрат с прекращением договора подряда до приёмки заказчиком результата работы и с передачей заказчику результата незавершённой работы.

При этом, компенсации подрядчику подлежат документально обоснованные затраты, произведённые подрядчиком.

Такое требование подрядчика о возмещении затрат, связанных с исполнением договора подряда, расторгнутого по инициативе заказчика, следует расценивать как требование о возмещении убытков в порядке статей 15, 393 ГК РФ.

В этом случае в силу статьи 65 АПК РФ со стороны подрядчика должно быть заявлено соответствующее требование о возмещении этих затрат как следствие реализации предоставленного ему законом права требовать компенсации этих затрат, и размер фактически понесённых затрат должен быть подтверждён в арбитражном процессе надлежащими, допустимыми доказательствами.

В рассматриваемом случае самим подрядчиком (должником) либо временным управляющим должника не было заявлено подобного требования и не представлены суду соответствующие доказательства, подтверждающие факт несения каких-либо затрат, связанных с исполнением расторгнутого договора подряда.

Отсутствие указанных доказательств не позволяет арбитражному суду сделать в рамках рассматриваемого обособленного спора какой-либо вывод о том, что должник действительно произвёл какие-либо затраты, связанные с исполнением договора подряда, который впоследствии был расторгнут в одностороннем порядке заказчиком - Фондом "Жилище".

Вывод суда первой инстанции о несении должником затрат по рассматриваемому договору в размере 13 112 553 руб. 33 коп., которые он исключил из оплаченной суммы работ в размере 16 500 000 руб., является необоснованным исходя из следующего.

Данный вывод суда первой инстанции о размере затрат должника основан исключительно на оборотно-сальдовой ведомости по счёту 20 "Основное производство" за период с 01.10.2013 по 20.08.2014 по дому N 5, которая, как указал суд первой инстанции, представлена должником в материалы дела.

Однако в материалы рассматриваемого обособленного спора указанная оборотно-сальдовая ведомость не представлена.

Более того, несмотря на отсутствие указанной ведомости должника, данная ведомость не является в арбитражном процессе по рассмотрению вопроса о возмещении затрат подрядчика допустимым доказательством фактического несения подрядчиком таких затрат.

В соответствии с пунктом 11 Положения по бухгалтерскому учёту "Учёт договоров строительного подряда" (ПБУ 2/2008), утверждённого Приказом от 24.10.2008 N 116н Министерства финансов Российской Федерации, расходами по договору являются понесённые организацией за период с начала исполнения договора до его завершения: расходы, связанные непосредственно с исполнением договора (прямые расходы по договору); часть общих расходов организации на исполнение договоров, приходящаяся на данный договор (косвенные расходы по договору); расходы, не относящиеся к строительной деятельности организации, но возмещаемые заказчиком по условиям договора (прочие расходы по договору).

При этом в силу положений статей 9, 10 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте" в редакции, действующей на дату расторжения договора 17.03.2014, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учётным документом. Данные, содержащиеся в первичных учётных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учёта.

Таким образом, все расходы подрядчика должны быть подтверждены прежде всего соответствующими первичными документами, которые регистрируются и накапливаются в регистрах бухгалтерского учёта подрядчика.

Сама по себе оборотно-сальдовая ведомость, даже в случае её наличия в деле, не является надлежащим доказательством несения подрядчиком каких-либо затрат, так как является его внутренним документом учёта обобщающего характера, тогда как первичные документы, действительно могут подтвердить тот или иной факт несения расходов подрядчика.

Поэтому суд первой инстанции необоснованно принял во внимание отсутствующую по факту в материалах настоящего спора оборотно-сальдовую ведомость должника как некое доказательство фактического несения должником расходов по рассматриваемому договору в размере 13 112 553 руб. 33 коп.

Кроме этого, суд первой инстанции, делая вывод о том, что помимо работ, принятых заказчиком и отражённых в справках формы КС-3, должником выполнены работы по возведению дома в целом, сослался на результаты осмотра строящегося дома сотрудниками ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА и произведённую ими фотофиксацию по состоянию на 27.06.2014, согласно которым строительство дома завершено.

Ссылка суда первой инстанции на данные доказательства, представленные ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКИМ БАНКОМ, также является необоснованной.

Из служебной записки от 03.07.2014 б/н начальника отдела безопасности дирекции ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА г. Советский Девликанова О.П. в адрес начальника Управления методологии кредитования и организации кредитной деятельности филиальной сети Департамента кредитных операций ОАО ХАНТЫ-МАНСИЙСКОГО БАНКА (т. 39 л.д. 121-123) усматривается, что в соответствии с запросом Банка от 26.06.2014 о предоставлении информации по проверке фактического состояния объектов строительства ЗАО "Строймонтаж", Дирекция Банка направляет отчёт о проведённых мероприятиях, согласно которым по рассматриваемому договору подряда строительство дома завершено. Объект пока не заселён. Техника и люди на объекте отсутствуют.

В материалы спора представлены фотокопии (т. 39 л.д. 119-120), на которых сфотографированы дома и имеется рукописная надпись на снимке: п. Коммунистический, ул. Лесная, 5. При этом, на снятом доме отсутствует табличка с почтовым адресом, а записка не содержит сведений о том, исходя из какой информации составивший её сотрудник банка определил номер дома, учитывая, что на улице Лесной в п. Коммунистический должник вёл строительные работы по возведению и других аналогичных домов.

Вышеуказанная служебная расписка и фотокопии не являются надлежащими доказательствами факта как завершения строительством жилого дома N 5, так и факта несения должником расходов, связанных с его строительством, в размере 13 112 553 руб. 33 коп.

Служебная записка составлена в одностороннем порядке сотрудником Банка, который является кредитором должника и потому является заинтересованным лицом в настоящем споре, поскольку кредиторы, чьи требования включены в реестр, получают удовлетворение своих требований от должника из общей конкурсной массы, сформированной конкурсным управляющим.

В подтверждение сведений, отражённых сотрудником Банка в служебной записке, о завершении дома строительством, в материалы дела не представлены соответствующие доказательства, в том числе самим Банком.

Более того, эти сведения противоречат информации, которая отражена должником в акте передачи заказчику объекта от 05.09.2014 и в ответе незаинтересованного лица - Администрации Советского района, данном именно Банку в ответ на его обращение, а именно: о готовности объекта в объёме 9%, что никак не свидетельствует о готовности дома в целом, как визуально усматривается из представленных в дело фотокопий.

Учитывая, что служебная записка была составлена 03.07.2014 после обращения Фонда "Жилище" в арбитражный суд с настоящим требованием, и после расторжения договора подряда 17.03.2014 и фактической передачи объекта заказчику также 17.03.2014, суд первой инстанции при наличии имеющихся в деле противоречий относительно готовности объекта исходя из возражений Банка безусловно принял во внимание именно доводы Банка и представленные им документы (служебную записку с фотокопиями), не дав надлежащей оценки письму Администрации Советского района от 05.09.2014 о готовности объекта в объёме 9%.

На фотокопиях отсутствуют вообще какие-либо подписи лиц, которые удостоверили факт отнесения снимка дома к указанному на фотокопии адресу: дом 5, что исключает возможность соотнести снимки дома на фотокопиях действительно с домом 5, на котором подрядчик производил работы.

Поэтому суд апелляционной инстанции критически относится к сведениям, указанным сотрудником Банка в своей служебной записке, а также фотокопиям и не считает их допустимыми доказательствами факта завершения строительства дома 5 и несения должником расходов по строительству этого дома в настоящем споре.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В материалы дела представлена копия письма от 23.09.2014 N КС 1047 Управления по делам архитектуры и капитального строительства Администрации Советского района в адрес Фонда "Жилище", которым Управление уведомило кредитора о том, что ЗАО "Строймонтаж" по договору подряда ненадлежащим образом осуществляет ведение исполнительной документации по строительству объекта, в частности, не ведётся журнал производства работ (форма КС-6) (т. 39 л.д. 131). Управлением неоднократно направлялись письма в адрес должника с требованием об устранении нарушения, которые оставлены без ответа.

Данное письмо датировано 23.09.2014 после расторжения договора подряда.

Однако содержание письма свидетельствует о том, что речь по сути идёт об исполнительной документации, а не о самих строительно-монтажных работах, предусмотренных договором подряда.

К тому же, исходя из содержания письма, в котором указано о направлении неоднократно писем в адрес должника, не следует, что именно по состоянию на эту дату должником ведётся какое-либо строительстве на объекте - жилой дом N 5.

О том, что Управление действительно направляло письма в адрес должника свидетельствует письмо того же Управления от 05.11.2013 N КС 1303 в адрес должника, датированное после составления справки формы КС-3 N 1 от 25.10.2013, но ещё до расторжения договора 17.03.2014.

В данном письме указано, что в ходе технического обследования 28.10.2013 объекта "Комплекс жилых домов по ул. Лесная в п. Коммунистический, Советского района ХМАО-Югры, Тюменской области. 16 кв. жилые дома N N 1, 2, 3, 4, 5, 6" выявилось отсутствие документации, необходимой для ведения строительного контроля за строительством объекта в соответствии с НИиП 12-01-2004 Организация строительства - журнала свайных работ, журнала входного контроля, журнала производства общих работ (т. 39 л.д. 132).

Таким образом, анализ писем Управления указывает о предъявлении им должнику претензий относительно документации, которую должник обязан вести при строительстве объектов.

Поэтому письмо Управления, датированное в адрес кредитора от 23.09.2014, в совокупности с имеющимися в деле доказательствами о готовности объекта в объёме 9% не означает, что на указанную дату должник продолжал строительство объекта.

Суд первой инстанции, правомерно ссылаясь на пункт 1 Информационного письма N 49, сделав вывод о праве должника предоставить в материалы дела надлежащие доказательства, подтверждающие наличие и размер затрат, тем не менее, сделал вывод о несении должником затрат в отсутствие доказательств о таких затратах.

Из материалов дела следует, что определениями от 10.06.2014, 14.07.2014 суд первой инстанции предлагал должнику представить письменный отзыв на возражения, общий журнал производства работ формы КС-6 (пункт 12.5. договора подряда), журнал учёта выполненных работ формы КС-6а, справки формы КС-2 (акт о приёмке выполненных работ), копию регистра аналитического учёта договора строительного подряда на балансовом счёте 20 "Основное производство", пояснительные записки к бухгалтерской отчётности должника за 2013 год.

Однако должником таких доказательств суду не представлено.

Ссылаясь на мнение Банка о том, что уклонение сторон (кредитора и должника) от представления в материалы дела документов, фиксирующих фактические объёмы производства работ на объекте (журнал производства работ), основанное на факте аффилированности сторон, суд первой инстанции указал, что исполнительный директор Фонда "Жилище" Моисеев В.И. одновременно является директором по экономике и финансам ЗАО "Строймонтаж".

Однако согласно сведениям из трудовой книжки на имя Моисеева В.И., которым подписан договор подряда как исполнительным директором Фонда "Жилище" 19.08.2013, на момент подписания договора он не являлся более директором по экономике и финансам ЗАО "Строймонтаж", так как 07.02.2013 трудовой договор с ним должником расторгнут и 01.04.2013 он принят в Фонд "Жилище" на должность исполнительного директора (т. 39 л.д. 133-135).

Таким образом, по состоянию на дату подписания договора подряда Моисеев В.В. не являлся директором по экономике и финансам должника. Указанные обстоятельства не опровергнуты допустимыми доказательствами.

В статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" даны понятия аффилированного лица и аффилированного лица юридического лица.

Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Таким образом, на момент заключения договора подряда Моисеев В.И. не являлся аффилированным лицом по отношению к кредитору.

Факт наличия задолженности ЗАО "Строймонтаж" подтверждается материалами дела и данный факт Банком не опровергнут.

В отсутствие доказательств о выполнении должником работ в полном объёме на сумму полученного аванса факт возникновения неосновательного обогащения на стороне должника в размере 14 896 434 руб. 45 коп. апелляционный суд считает установленным.

Вследствие чего должник обязан возвратить Фонду "Жилище" спорную сумму.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа во включении требования Фонда "Жилище" в реестр в заявленном размере.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что включение в реестр требования кредитора в заявленном размере не лишает должника права на заявление к нему соответствующего требования в порядке статьи 729 ГК РФ с представлением соответствующих доказательств несения затрат, связанных с исполнением договора подряда, до его расторжения.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ изменить обжалуемое решение суда первой инстанции, изложив его резолютивную часть следующим образом. Признать обоснованным требование Фонда "Жилище" в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности к ЗАО "Строймонтаж". Включить требование Фонда "Жилище" в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Строймонтаж".

Апелляционная жалоба Фонда "Жилище" подлежит удовлетворению.

При изготовлении постановления в полном объёме судом апелляционной инстанции выявлена следующая описка. По тексту резолютивной части постановления от 02.12.2014 при указании наименования подателя жалобы и кредитора не указано слово "Жилище", вместо правильного наименования подателя жалобы "Муниципальный фонд развития жилищного строительства Советского района "Жилище"" указано "Муниципальный фонд развития жилищного строительства Советского района".

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным исправить допущенную описку в настоящем постановлении.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 09.10.2014 по делу N А75-11476/2013 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Признать обоснованным требование Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности к закрытому акционерному обществу "Строймонтаж".

Включить требование Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в размере 14 896 434 руб. 45 коп. задолженности в третью очередь реестра требований кредиторов закрытого акционерного общества "Строймонтаж".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.Ю. Рыжиков М.В. Смольникова