Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2015 г. N 08АП-3778/15

город Омск

18 сентября 2015 г.

Дело N А75-11476/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3778/2015) публичного акционерного общества "Ханты-Мансийский банк Открытие" на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02 марта 2015 года по делу N А75-11476/2013 (судья Зуева И.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" (ОГРН 1028601845447, ИНН 8615010600) о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Строймонтаж" (ОГРН 1028601844259, ИНН 8622005802) задолженности в размере 74 925 000 руб., заинтересованное лицо: закрытое акционерное общество "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690),

при участии в судебном заседании:

от муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" - представитель Степанова О.Н. по доверенности от 27.04.2015, сроком действия один год;

от публичного акционерного общества "Ханты-Мансйиский банк Открытие" - представитель Токмакова Н.Н. по доверенности N 13-47/15-37 от 18.02.2015, сроком действия 19.01.2018;

установил:

29 апреля 2014 года в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры поступило заявление Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Строймонтаж" (далее - должник) задолженности в размере 74 925 000 руб.

Определением суда от 10.06.2014 к участию в деле в качестве заинтересованного лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690).

Определением Арбитражного суда Ханты-мансийского автономного округа - Югры от 02 марта 2015 года по делу N А75-11476/2013 требования Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" признаны обоснованными. Требования Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в размере 74 925 000 руб. - основной долг, включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Строймонтаж" в составе третьей очереди.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции определения от 02.03.2015, публичное акционерное общество "Ханты-Мансийский банк Открытие" (далее кредитор, Банк) в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы ссылается на несоблюдение сроков со стороны самого заказчика, поэтому право одностороннего отказа от договора подряда и требования по возврату выплаченного аванса по основанию нарушения сроков со стороны должника отсутствует; пункт 15.4 договора подряда, на который ссылается кредитор в обоснование наличия у него права на односторонний отказ, не предусматривает, возможности расторжения договора в связи с нарушением графика производства работ. Податель жалобы также указывает на то, что в деле отсутствуют достаточные доказательства, позволяющие подтвердить право кредитора предъявлять требования к должнику, а имеющиеся в материалах дела документы с противоречивой информацией не доказывают действительное наличие и размер обязательств у должника перед кредитором. По мнению подателя жалобы, факт одностороннего расторжения договора заказчиком не влечет за собой безусловного факта возникновения неосновательного обогащения со стороны подрядчика за счет средств перечисленного, но неосвоенного аванса, поскольку денежные средства изначально были получены на основании заключенного договора. Согласно справкам о степени строительной готовности объектов строительства по договору подряда, общий процент готовности жилого дома N 1 составляет 24,8 %, жилого дома N 2 - 29,9 %. Кроме того, податель жалобы указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка и не рассмотрено ходатайство об истребовании у кредитора документов и отложении судебного заседания от 11.02.2015.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ЗАО "Строймонтаж" Алексеев В.В. просит апелляционную жалобу удовлетворить в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу Муниципальный фонд развития жилищного строительства Советского района "Жилище" просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель публичного акционерного общества "Ханты-Мансйиский банк Открытие" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 29.05.2015 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

У Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" по ходатайству подателя жалобы были истребованы договор подряда N 586/13-СП от 23.10.2013 со всеми приложениями; договора на дополнительные работы (если таковые имеются); проектно-сметную документацию; дефектные ведомости на некачественные работы; сертификаты на материалы, использованные в строительстве; исполнительную документацию, в том числе акты на скрытые работы; Акты КС-2, КС-3; Акт сдачи-приемки выполненных работ по объектам на дату расторжения договора N 586/13-СП от 23.10.2013.

Муниципальный фонд развития жилищного строительства Советского района "Жилище" представил в материалы дела имеющуюся у него документацию, по предложению суда.

Для ознакомления подателя жалобы с представленными доказательствами рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

В судебном заседании 03.09.2015 года был объявлен перерыв до 10.09.2015 года.

10.09.2015 после перерыва лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие не явившихся участников обособленного спора.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02 марта 2015 года по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 марта 2014 года в отношении закрытого акционерного общества "Строймонтаж" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Воронцов Антон Александрович (625027, г. Тюмень, ул. Республики, д. 169а, к. 1, 5 эт).

Сведения о введении процедуры наблюдения в отношении должника опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 58 от 05.04.2014.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 01.10.2014 закрытое акционерное общество "Строймонтаж" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Воронцова Антона Александровича (625027, г. Тюмень, ул. Республики, д. 169а, к. 1, 5 эт).

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 180 от 04.10.2014.

Установление размера требований кредиторов в период наблюдения регламентировано статьей 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) N 127-ФЗ от 26.10.2002, согласно которой для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

В соответствии с положениями статьи 71 Закона о банкротстве и с соблюдением срока для предъявления требований, заявитель обратился в суд.

Как следует из материалов дела, между Муниципальным фондом развития жилищного строительства Советского района "Жилище" (заказчик) и должником (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 586/13-СП от 23.10.2013, по условиям которого должник принял на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ на объекте: застройка квартала в границах улиц Ленина-Гагарина-Советская-Титова (1 этап - Жилые дома N 1 и N 2", проектной общей площадью квартир в Жилом доме N 1 - 5 035,10 кв.м., в Жилом доме N 2 - 5 035,10 кв.м.).

Пунктом 2.1.2. договора предусмотрено окончание срока выполнения работ - 31 декабря 2013 года.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ по договору, заказчик в соответствии с пунктом 19.4. договора, предъявил должнику уведомление о расторжении в одностороннем порядке договора строительного подряда N 586/13-СП от 23.10.2013 (уведомление от 04.03.2014 получено должником 04.03.2014).

Суд первой инстанции пришел к выводу о расторжении договора строительного подряда N 586/13-СП от 20.10.2013 с 17.03.2014.

Как следует из материалов дела, на момент расторжения договора, заказчиком по договору в счет оплаты работ перечислено должнику 83 280 401 руб. 37 коп.

Как указал кредитор, должником до расторжения договора выполнено работ на сумму 8 355 401 руб. 37 коп.

После отказа от договора с должником кредитор заключил договор подряда N 623/14-СП от 18.03.2014 года с новым подрядчиком ЗАО "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690).

Как заявил кредитор, новый подрядчик продолжил выполнение работ и выполнил подрядные работы на сумму 61 989 701 руб. 10 коп. в соответствии со справкой формы КС-3 (том 125 лист дела 53) в период с 01.08.2014 по 25.08.2014.

Неправомерное удержание ответчиком неотработанного аванса в размере 74 925 000 руб., в связи с расторжением договора, явилось основанием для обращения заявителя с настоящим требованием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, указал на то, что должник, подписав без претензий и замечаний акт сверки взаимных расчетов за период с 23.10.2013 по 07.04.2014, подтвердил, тем самым, наличие своей задолженности по договору строительного подряда N 586/13-СП от 23.10.2013 в размере 74 925 000 руб.

Ввиду расторжения договора, выполнения ответчиком работ на сумму 8 355 401 руб. 37 коп., по мнению суда первой инстанции, должник незаконно удерживает неотработанный аванс в размере 74 925 000 руб.

Как указал суд первой инстанции, данная сумма является неосновательным обогащением должника и подлежат возврату согласно правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Ссылаясь на положения статьи 1102 ГК РФ, суд первой инстанции, учитывая отсутствие правовых оснований для удержания должником суммы в размере 74 925 000 руб., посчитал требование заявителя подлежащим удовлетворению.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

В силу пункта 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 3, 4 статьи 71 закона о банкротстве арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включение или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35"О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Поэтому суд первой инстанции не вправе ограничиваться ссылкой на акт сверки кредитора с должником и обязан проверить достоверность представленных кредиторов в обоснование своего требования доказательств.

В настоящем деле при рассмотрении требования суду первой инстанции поступили возражения, которые сводились к следующему:

- правомерность одностороннего отказа от договора подряда заявителем не доказана;

- объем работ, выполненных должником, превышает объем, признанный кредитором;

- утверждение заявителя о том, что новый подрядчик ЗАО "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690) выполнил работы на сумму 61 989 701 руб. 10 коп. в период с 01.08.2014 по 25.08.2014, не соответствует действительности, так как в действительности эти работы выполнял должник.

Отклоняя данные возражения, суд первой инстанции не учел, что часть этих возражений подтверждена представленными в дело доказательствами.

Так, от Администрации городского поселения Советский 01.09.2014 за N 3876 поступило письмо (т. 46 л.д. 152), согласно которому Администрацией направлена информация о степени готовности объекта капитального строительства: "Застройка квартала в границах ул. Ленина-Гагарина-Советская-Титова в г. Советский (1 этап строительства) Жилой дом N 1"; "Застройка квартала в границах ул. Ленина-Гагарина-Советская-Титова в г. Советский (2 этап строительства) Жилой дом N 2".

Согласно справке, представленной в материалы дела о степени готовности жилого дома "Застройка квартала в границах ул. Ленина-Гагарина-Советская-Титова в г. Советский (1 этап строительства) Жилой дом N 1" на 26.08.2014 общий процент готовности названного объекта составляет 24,8 %.

Согласно справке, представленной в материалы дела о степени готовности жилого дома "Застройка квартала в границах ул. Ленина-Гагарина-Советская-Титова в г. Советский (2 этап строительства) Жилой дом N 2" на 26.08.2014 общий процент готовности названного объекта составляет 29,9 % (том 46 листы дела 152-154).

Содержание данных справок кредитор объективными доказательствами не опроверг.

Банк произвел расчет, основанный на данных указанных справок (том 125 листы дела 88,89). Этот расчет проверен судом и признан верным.

Как следует из этого расчета, помимо признанного кредитором объема выполненных работ в отношении обоих подрядчиков, в период с 01.01.2014 года (дата окончания работ должником в соответствии со справкой формы КС-3 (том 46 лист дела 8) по 31.07.2014 года (01.08.2014 дата начала выполнения работ новым подрядчиком) было возведено еще 7% стоимости жилого дома N 1 и 12,8% стоимости жилого дома N 2.

В стоимостном выражении это составляет сумму 40 874 941 руб. 80 коп. с учетом НДС.

При этом новый подрядчик указанный объем выполнить не мог, поскольку это прямо противоречит представленным им самим в дело документам.

Работы, выполненные привлеченным другим подрядчиком - закрытым акционерным обществом "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690) выполнены на сумму 61 989 701 руб. 10 коп. с учетом НДС, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат за август 2014 года. (т. 125 л.д. 53).

Таким образом, учитывая, что общий процент готовности названных объектов на 26.08.2014 суммарно составляет 54,7 % по двум жилым домам, выполненный процент работ должником составляет 4,1 % (8 355 401 руб. 37 коп.), стоимость работ, выполненных ЗАО "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690) составляет 61 989 701 руб. 10 коп. размер работ, выполненных должником составил по расчетам Банка и суда апелляционной инстанции 40 874 941 руб. 80 коп.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что работы, указанные в представленных в материалы дела общих журналах производства работ по объекту: "Застройка квартала в границах ул. Ленина-Гагарина-Советская-Титова в г. Советский (1 этап строительства) Жилой дом N 1" и "Застройка квартала в границах ул. Ленина-Гагарина-Советская-Титова в г. Советский (2 этап строительства) Жилой дом N 2" не прекращались с 31.12.2013 года. Они выполнялись и в период с 31.12.2013 года по 17.03.2014 года (дата отказа от договора) и позднее.

При этом записи о работах весь период производились одними и теми же ответственными работниками подрядчика.

Как указывает Банк, кредитор мог быть заинтересован в том, чтобы предъявить должнику большую сумму требований для перераспределения оплаты работ в пользу нового подрядчика. Тем более, что новый подрядчик был создан прежним руководством должника, то есть в его штате состояли одни и те же лица с должником.

Поэтому утверждение кредитора о том, что объем выполненных должником работ исчерпывается работами, отраженными в справке формы КС-3 N 1 от 31.12.203 года по состоянию на эту дату, противоречит как представленным в дело справкам о готовности объекта, так и записями в журналах производства работ

На вопрос суда апелляционной инстанции о причинах этих противоречий представитель кредитора пояснил, что даже если должник и выполнил дополнительный объем работ, то он не подлежит оплате, так как не был предъявлен к приемке.

Между тем, организация приемки работ является обязанностью заказчика. И коль скоро заказчик отказался от договора, он обязан организовать приемку фактически выполненных подрядчиком работ. В противном случае на стороне заказчика возникнет неосновательное обогащение.

К тому же, как уже было сказано выше, новый подрядчик не признал факт выполнения работ в период с 17.03.2014 года по 31.07.2014 года, а в соответствии с журналами работы в этот период выполнялись прежним персоналом ответчика.

Таким образом, доказанный размер неосновательного обогащения должника составляет 34 050 058 руб. 20 коп. (83 280 401 руб. 37 коп. - 8 355 401 руб. 37 коп. - 40 874 941 руб. 80 коп.).

В оставшейся части возражения Банка отклоняются.

Так, утверждение Банка о том, что работы на сумму 61 989 701 руб. 10 коп. с учетом НДС в период с 1.08. по 25.08.2014 года фактически выполнялись должником, а не ЗАО "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690), не нашли своего подтверждения доказательствами.

В дело представлены доказательства наличия у нового подрядчика в штате необходимого персонала. Тем более, что стороны спора утверждают, что персонал должника перешел к новому подрядчику.

Суд апелляционной инстанции предложил Банку представить суду предложения о способах проверки этих утверждений.

Однако Банк таких предложений не сделал и после истребования доказательств у заявителя утратил интерес к продолжению проверки требований, ссылаясь на то, что кредитором представлены не все необходимые для такой проверки доказательства, так как не представлены доказательства, касающиеся выполнения работ новым подрядчиком.

Между тем, суд истребовал именно те документы, об истребовании которых ходатайствовал сам Банк (том 137 лист дела 124). Об истребовании документов, касающихся выполнения работ новым подрядчиком (по договору 623/14-СП от 18.03.2014 года с новым подрядчиком ЗАО "Строймонтаж" (ОГРН 1147232001190, ИНН 7204199690) Банк не заявлял.

Поэтому реальную возможность проверки своих возражений в этой части Банк не обосновал. А доказательства выполнения объема работ новым подрядчиком, имеющиеся в деле, не опровергнуты.

Доводы Банка об отсутствии у кредитора права на отказ от договора, судом отклоняются.

Суд апелляционной инстанции считает отказ от договора правомерным.

Но даже если бы такой отказ не имел места, кредитор вправе предъявить требования о выполнении оплаченного, но не полученного заказчиком объема работ, выраженного в стоимостном выражении и без прекращения договорных отношений на основании пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", то есть по существу предъявить аналогичное денежное требование.

Остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение положений статьи 65 АПК РФ податель жалобы не привел соответствующих доказательств.

Таким образом применительно к положениям статьи 71 Закона о банкротстве, суд апелляционной инстанции признает требования Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в размере 34 050 058 руб. 20 коп. обоснованными, подлежащими включению в реестр требований кредиторов ЗАО "Строймонтаж" в составе третьей очереди.

В удовлетворении требования Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в оставшейся части следует отказать.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в части.

Апелляционная жалоба ЗАО "Строймонтаж" подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3778/2015) публичного акционерного общества "Ханты-Мансийский банк Открытие" удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02 марта 2015 года по делу N А75-11476/2013 (судья Зуева И.В.) отменить в части.

С учетом частичной отмены резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом:

признать требования Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в размере 34 050 058 руб. 20 коп. обоснованными.

Включить требования Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в размере 34 050 058 руб. 20 коп. (основной долг) в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Строймонтаж" в составе третьей очереди.

В удовлетворении требования Муниципального фонда развития жилищного строительства Советского района "Жилище" в оставшейся части отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова