Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2016 г. N 05АП-5969/15

г. Владивосток

13 июля 2016 г.

Дело N А51-2827/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 07 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей А.В. Ветошкевич, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис",

апелляционное производство N 05АП-5969/2015

на определение от 10.06.2015

судьи О.В. Васенко

по делу N А51-2827/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис" (ОГРН 1032501279238, ИНН 2536119611; Приморский край, г. Владивосток, ул. Станюковича, д. 3)

о признании его несостоятельным (банкротом),

заявление Федеральной налоговой службы России об установлении требований в размере 409 862 180,24 рублей

при участии:

от конкурсного управляющего должника - представитель Бандура О.С. (доверенность от 11.01.2016 сроком до 10.10.2016, паспорт);

от уполномоченного органа - представитель Кривко Т.В. (доверенность N 12-30-4735 от 11.01.2016 сроком до 25.12.2016, служебное удостоверение);

эксперт НП "Институт проблем города" Прокофьева Н.Ю. (паспорт);

иные участники в деле о банкротстве не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.10.2014 ООО "Востокстройсервис" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Бабенко Виталий Павлович. Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 25.10.2014 N 195.

В рамках дела о банкротстве Федеральная налоговая службы обратилась в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 409 862 180 рублей 24 копеек.

В ходе рассмотрения настоящего обособленного спора к участию в его рассмотрении привлечено Федеральное агентство морского и речного транспорта.

Определением от 10.06.2015 суд признал обоснованными и включил в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Востокстройсервис" требования Федеральной налоговой службы в размере 128 091 990 рублей 42 копейки, в том числе 127 752 700 рублей 42 копейки неотработанного аванса по государственному контракту N 77-ГК от 17.12.2010 и 339 290 рублей задолженности по обязательным платежам, а также 3811400 рублей 40 копеек капитализированных платежей, 250 190 322 рубля 75 копеек пеней и 15 рублей штрафных санкций; в удовлетворении заявленных требований в остальной части отказал.

Не согласившись с определением суда от 10.06.2015, конкурсный управляющий должника обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение отменить в части установления в реестре требований в размере 127 752 700 рублей 42 копейки, составляющих сумму неотработанного аванса, перечисленную заказчиком по государственному контракту N 77-ГК от 17.12.2010. Доводы апеллянта мотивированы тем, что установление точного размера неотработанного аванса невозможно без проведения экспертного исследования, в рамках которого подлежат установлению фактический объем, качество и стоимость выполненных генподрядчиком работ, в том числе не принятых государственным заказчиком, а также стоимость неотработанных и возвращенных заказчику материалов. В связи с чем апеллянт ходатайствовал о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2016 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 05.08.2015.

В ходе апелляционного рассмотрения дела определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2015 по ходатайству конкурсного управляющего, рассмотренному в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ, на основании статьи 82 АПК РФ назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза по объекту: "Благоустройство территории городка и учебно-спортивного центра парусного и маломерного флота МГУ имени адмирала Г.И. Невельского", проведение которой поручено Баенхаеву Александру Викторовичу, Калининой Марине Ниловне, Прокофьевой Наталье Юрьевне, Деменковой Светлане Леонидовне - экспертам некоммерческого партнерства "Институт проблем города". Установлен срок проведения экспертизы до 01.01.2016. Производство по делу N А51-2827/2014 приостановлено до окончания проведения экспертизы. Впоследствии срок проведения экспертизы неоднократно продлевался ввиду необходимости предоставления экспертам дополнительных сведений и документов.

Определением от 01.06.2016 в связи с поступлением комиссионного заключения экспертов производство по делу в апелляционной инстанции возобновлено, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 07.07.2016.

Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, о времени и месте судебного заседания извещены надлежаще. Судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц в порядке статьи 156 АПК РФ.

Коллегией заслушаны пояснения участников в деле о банкротстве.

Представитель конкурсного управляющего суду пояснил, что обжалует определение суда в части установления в реестре требований в размере 127 752 700 рублей 42 копейки неотработанного аванса.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как указано в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку определение в порядке апелляционного производства обжалуется в части установления в реестре требований в размере 127 752 700 рублей 42 копейки неотработанного аванса, участники в деле о банкротстве возражений в материалы дела не направили и присутствующие в судебном заседании лица не возразили против проверки части судебного акта, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части.

Представитель конкурсного управляющего поддержал доводы апелляционной жалобы, с учетом письменных дополнений. Представитель уполномоченного органа, не оспаривая выводы эксперты, считал обжалуемое определение законным и обоснованным.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение в обжалуемой части подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 17.12.2010 между Федеральным агентством морского и речного транспорта (государственный заказчик) и ООО "Востокстройсервис" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 77-ГК на выполнение работ по объекту: "Морской фасад г.Владивостока, включая портовые сооружения и портовую инфраструктуру г.Владивостока и о.Русский. Строительство и реконструкция портовых терминалов. Благоустройство территории городка и учебно-спортивного центра парусного и маломерного флота МГУ им. адмирала Г.И. Невельского", по условиям которого генподрядчик по поручению государственного заказчика обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы на объекте, своевременно сдать результаты работ государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях контракта. Работы по контракту должны выполняться в строгом соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации, протоколом контрактной цены, техническим заданием и в соответствии с расчетом цены контракта, календарным планом выполнения работ, утвержденными государственным заказчиком.

В соответствии с п. 2.3 контракта работы должны выполняться в соответствии с Протоколом контрактной цены (Приложение 1), Техническим заданием (Приложением 2), Расчетом цены контракта (Приложение 3), Календарным планом выполнения работ (Приложение 4), утвержденными государственным заказчиком.

Дополнительным соглашением к контракту от 21.12.2010 N 1 и договором N АД-3 от 25.01.2011 ФКУ "Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта" выступило третьей стороной контракта в качестве заказчика-застройщика, которому переданы функции по авансированию подрядных работ, а также расчетов с подрядными организациями за выполненные работы (услуги), проверка обоснованности цен и сведений, содержащихся в документах, предъявленных подрядными организациями к оплате за выполненные работы и другие произведенные затраты.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2014 по делу N А40-70019/2013 установлено, что за период выполнения работ с момента заключения контракта по состоянию на 28.12.2012 генподрядчиком выполнены и сданы, а заказчиком приняты в соответствии с подписанными сторонами актами приемки работ по форме КС-2 N 1-68 и справками о стоимости работ по форме КС-3 N 1-18 работы на общую сумму в размере 531 215 629,58 рублей. В соответствии с актом от 28.12.2012 N 1 по форме КС-9, подписанным сторонами, генподрядчиком подлежит возврату заказчику стоимость материалов разборки временных зданий и сооружений по актам КС-2 N 1-68 на сумму в размере 871 716,08 рублей.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2014 по делу N А40-16994/2014 установлено, что по платежным поручениям от 23.12.2010 N 622392, от 30.12.2010 N 653018, от 04.10.2011 N 2690601, от 28.12.2011 N 4031179, от 28.09.2012 N 6826341, от 28.09.2012 N 6826339, от 12.10.2012 N 6986680, от 12.10.2012 N 6986707, от 18.10.2012 N 7053903, от 31.10.2012 N 7239449, от 07.11.2012 N 7268837, от 13.12.2012 N 7765520, от 14.12.2012 N 7789227, от 18.12.2012 N 7831548, от 20.12.2012 N 7873310, от 24.12.2012 N 7950193, от 28.12.2012 N 8132880, от 28.12.2012 N 8132891, от 28.12.2012 N 8132883, от 28.12.2012 N 8132893 госзаказчик оплатил генподрядчику 65 8096 613,92 рублей за выполненные работы.

Федеральная налоговая служба, будучи федеральным органом исполнительной власти и действуя по пункту 2 постановления Правительства Российской Федерацией от 29.05.2004 N 257 "Об обеспечении интересов Российской Федерации как кредитора в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве" в интересах Федерального агентства морского и речного транспорта, обратилась в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 127 752 700,42 рубля неотработанного аванса (из расчета: 658 096 613,92 рубля произведенных оплат по контракту - 531 215 629,58 рублей стоимости принятых работ - 871 716,08 рублей стоимости невозвращенных материалов).

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В абзаце втором пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве предусмотрено, что установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов направляются в арбитражный суд и арбитражному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются арбитражным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

На основании пункта 4 статьи 100 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

ФНС России обратилось с требованием в установленный законом срок.

В пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление N35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Право на обращение в суд уполномоченный орган обосновал наличием заключенного и неисполненного должником государственного контракта на выполнение работ от 17.12.2010 N 77-К.

Рассматривая спор, суд первой инстанции правомерно квалифицировал спорные правоотношения как вытекающие из договора подряда и подлежащие регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Учитывая, что закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд до настоящего времени не принят, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 ГК РФ, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Из положений статей 702, 711, 720, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Г ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В рассматриваемом споре к включению в реестр предъявлена стоимость неотработанного должником как генподрядчиком аванса, факт внесения госзаказчиком оплат в размере 658 096 613,92 рубля, как и стоимость выполненных и принятых по акту работ сторонами подтверждена вступившими в законную силу решениями арбитражных судов, сторонами не оспорена, разногласия у кредитора и должника возникли по поводу объема и стоимости выполненных должником работ, которые госзаказчиком не приняты, а потому не учтены при определении суммы неотработанного аванса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшими разногласиями относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по государственному контракту судом на основании статьи 82 АПК РФ назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза по объекту: "Благоустройство территории городка и учебно-спортивного центра парусного и маломерного флота МГУ имени адмирала Г.И. Невельского", проведение которой поручено экспертам некоммерческого партнерства "Институт проблем города".

Согласно заключению экспертов от 13.05.2016 N 953 в результате экспертизы установлено, что помимо выполненных и принятых по актам работ на сумму 531 215 692,58 рублей генподрядчиком дополнительно в рамках государственного контракта выполнены работы, которые не были приняты госзаказчиком, на сумму 19 704 241,58 рублей, однако часть работ по объектам (спортивное ядро, объекты учебно-спортивного центра как базы стоянки маломерных судов, КПП, благоустройство учебного городка) на сумму 19 010 320,19 рублей выполнена некачественно, с критическими замечаниями, исключающими возможность использования результата работ по назначению. Итого, общая стоимость надлежаще выполненных генподрядчиком работ составила 531 909 550,95 рублей.

Исследовав представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционный суд установил, что представленное экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям, установленным статьями 82, 86 АПК РФ и статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", документы, представленные экспертам для исследования, перечислены в заключении и представлены в материалы дела. Документы, подтверждающие полномочия и компетенцию экспертов, проверены судом при назначении судебной экспертизы, эксперты предупреждены об уголовной ответственности. Выводы экспертов выполнены на основании объективного, всестороннего и полного исследования представленной первичной документации по госконтракту, в экспертном заключении отражены все выводы по поставленным вопросам, в связи с чем оно принимается судом в качестве самостоятельного судебного доказательства.

Наличие неустранимых противоречий в выводах экспертов коллегией не установлено, отводы экспертам или о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлены.

Таким образом, из 658 096 613,92 рубля произведенных оплат по контракту подлежат вычету 531 909 550,95 рублей стоимости фактически выполненных работ и 871 716,08 рублей стоимости невозвращенных материалов, размер неосвоенного аванса составляет 127 058 779,05 рублей, против заявленных уполномоченным органом 127 752 700,42 рублей.

При изложенных обстоятельствах, исследовав материалы дела, апелляционный суд считает заявленное требование в размере 127 058 779,05 рублей основного долга (неотработанного аванса) обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в соответствии с пунктом 4 статьи 134 и статьей 137 Закона о банкротстве, в установлении в реестре требований в остальной части неотработанного аванса надлежит отказать, что является основанием для изменения определения суда в обжалуемой части по пункту 1 части 1 статьи 270, статье 272 АПК РФ.

Статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на судебные акты, принятые арбитражным судом по результатам проверки обоснованности требований кредиторов о включении в реестр по делам о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьей 109 АПК РФ выплата денежной суммы, причитающейся эксперту, осуществляется посредством ее перечисления с депозитного счета арбитражного суда.

В ходе рассмотрения настоящей апелляционной жалобы и разрешения ходатайства апеллянта о назначении судебной строительно-технической экспертизы ООО "Востокстройсервис" на депозит Пятого арбитражного апелляционного суда перечислены денежные средства в размере 340 000 рублей (платежное поручение от 24.08.2015 N 20). Согласно представленному НП "Институт проблем города" счету расходы за проведение экспертизы составили 280 000 рублей.

Таким образом, подлежат перечислению с депозитного счета Пятого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет НП "Институт проблем города" денежные средства в сумме 280 000 рублей за проведение экспертизы. Принимая во внимание то обстоятельство, что заявленный в апелляционной жалобе интерес не удовлетворен, оплата экспертизы производится за счет должника, при этом излишне уплаченные денежные средства в размере 60 000 рублей за проведение указанной экспертизы подлежат возврату должнику.

Руководствуясь статьями 109, 110, 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 10.06.2015 по делу N А51-2827/2014 в обжалуемой части изменить.

Признать требования Федеральной налоговой службы России в размере 127 058 779 рублей 05 копеек основного долга (неотработанный аванс) обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис".

В установлении требований в размере 693 921 рубля 37 копеек основного долга отказать.

Финансовому отделу Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета арбитражного суда в адрес некоммерческого партнерства "Институт проблем города" 280 0000 (двести восемьдесят тысяч) рублей за проведение экспертизы по настоящему делу.

Финансовому отделу Пятого арбитражного апелляционного суда возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис" 60 000 (шестьдесят тысяч) рублей, излишне перечисленных за проведение экспертизы по настоящему делу.

Обществу с ограниченной ответственностью "Востокстройсервис" и Федеральному казенному учреждению "Дирекция государственного заказчика программ развития морского транспорта" возвратить подлинники и копии документов, представленных для проведения экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

А.В. Ветошкевич С.М. Синицына