Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2020 г. N 09АП-34989/20 по делу N А40-89740/2017

г. Москва

02 сентября 2020 г.

Дело N А40-89740/17

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова,

судей В.В. Лапшиной, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р., ООО "Амариллис", ЗАО "Социальные аптеки Приволжья" в лице конкурсного управляющего Руткевича И.И.

на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020

по делу А40-89740/17, принятое судьей Е.А. Махалкиной, о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "ТС Аптечка" - Бичерахова Сергея Рамазановича, Кинцурашвили Владимира Важаевича, Саганелидзе Ивана Гивиевича, ЧКОО "А5 Фармаси ритейл лимитед",; об удовлетворении заявления ООО "Биола" (правопреемник Волков П.В.) и конкурсного управляющего частично; отказе в удовлетворении заявления ООО "Биола" (правопреемник Волков П.В.) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "ТС Аптечка" - Буздалина Р.П., Солодова С.Е., Гусева А.В., ООО "Концерн "Россиум", ПАО "Аптечная сеть 36,6"; привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "ТС Аптечка" - Бичерахова Сергея Рамазановича, Кинцурашвили Владимира Важаевича, Саганелидзе Ивана Гивиевича, ЧКОО "А5 Фармаси ритейл лимитед"; приостановлении производства по рассмотрению заявления ООО "Биола" (правопреемник Волков П.В.) в части определения размера субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "ТС Аптечка" до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) АО "Торговая сеть "Аптечка" (ОГРН 5067746888512, ИНН 7717569428)

при участии в судебном заседании:

от ООО "Концерн "РОССИУМ" - Самотохин А.В. дов от 05.11.19

от Солодова С.Е.- Спиричева О.А. дов от 21.05.2020

от Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р. - Драгунов И.А. дов от 02.07.2020

от к/у АО "Торговая сеть "Аптечка"- Дяченко Ж.А. дов от 25.05.2020

от ПАО "Аптечная сеть 36,6" - Андриашин А.С. дов от 04.06.2020

от Гусева А.В. - Гусев М.В. дов от 31.01.2020

от ЗАО "Социальные аптеки Приволжья" в лице конкурсного управляющего Руткевича И.И.- Габдрахманова С.С. дов от 01.06.2020

от к/у АО "РОСТА" - Фальковский В.В. дов от 14.07.2020

от Буздалина Р.П. - Дурыбичев С.С, дов от 13.11.19

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2018 (резолютивная часть объявлена 14.06.2018) АО "Торговая сеть "Аптечка" (ОГРН 5067746888512, ИНН 7717569428) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Пермогорский Алексей Валентинович, о чем опубликованы сведения в газете "КоммерсантЪ" от 07.07.2018 N 118.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2019 Пермогорский Алексей Валентинович освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего АО "Торговая сеть "Аптечка" (ИНН 7717569428, ОГРН 5067746888512), конкурсным управляющим утвержден Ефимкин Владимир Викторович, член Союза Арбитражных Управляющих "Саморегулируемая организация "Северная столица" (ИНН 420546882237, рег.номер: 18674, адрес для направления корреспонденции: 191015, г. Санкт-Петербург, а/я 63).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2019 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением единого номера N А40-89740/17-18-129 "Б" заявление конкурсного управляющего о привлечении контролирующего должника лица Бичерахова С.Р. к субсидиарной ответственности и заявление ООО "Биола" о привлечении контролирующих должника АО "Торговая сеть "Аптечка" лиц к субсидиарной ответственности: Буздалина Р.П., Солодова С.Е., частную компанию с ограниченной ответственностью "А5 "Фармаси ритейл лимитед", Гусева А.В., ООО "Концерн Россиум", Кинцурашвили В.В., Саганелидзе И.Г. и ПАО "Аптечная сеть 36,6".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 отказано в удовлетворении ходатайства Бичерахова С.Р. об отложении судебного заседания. Отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Амарилис" об отложении судебного заседания. Заявление ООО "Биола" (правопреемник Волков П.В.) и конкурсного управляющего удовлетворено частично. Отказано в удовлетворении заявления ООО "Биола" (правопреемник Волков П.В.) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "ТС Аптечка" - Буздалина Р.П., Солодова С.Е., Гусева А.В., ООО "Концерн "Россиум", ПАО "Аптечная сеть 36,6". К субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "ТС Аптечка" - привлечены солидарно Бичерахов Сергей Рамазанович, Кинцурашвили Владимир Важаевич, Саганелидзе Иван Гивиевич, ЧКОО "А5 Фармаси ритейл лимитед". Приостановлено производство по рассмотрению заявления ООО "Биола" (правопреемник Волков П.В.) в части определения размера субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО "ТС Аптечка" до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами.

Не согласившись с определением суда, Кинцурашвили В.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 по делу N А40-89740/17 в части привлечения Кинцурашвили Владимира Важаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отменить, принять в указанной части новое определение, которым в удовлетворении требований заявителей отказать.

Не согласившись с определением суда, Саганелидзе И.Г. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 по делу N А40-89740/17 в части привлечения Саганелидзе Ивана Гивиевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отменить, принять в указанной части новое определение, которым в удовлетворении требований заявителей отказать.

Не согласившись с определением суда, Бичехаров С.Р.обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 по делу N А40-89740/17 в части привлечения Бичерахова Сергея Рамазановича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отменить, принять в указанной части новое определение, которым в удовлетворении требований заявителей отказать.

Не согласившись с определением суда ООО "Амариллис" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 по делу N А40-89740/2017 отменить. Заявление конкурсного управляющего Ефимкина В.В. и ООО "Биола" удовлетворить в полном объеме.

Не согласившись с определением суда ЗАО "Социальные аптеки Приволжья" в лице конкурсного управляющего Руткевича И.И. обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2020 по делу N А40-89740/17 отменить, удовлетворить в полном объеме.

Заявители апелляционных жалоб ссылаются на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд счел установленными, а также несоответствие выводом, изложенных в оспариваемом определении, обстоятельствам дела, в связи с чем указанное определение подлежит отмене.

В судебном заседании представитель Буздалина Р.П. заявил ходатайство об отложении судебного заседания.

Представитель АО Роста заявил ходатайство о переходе к рассмотрению настоящего спора по правилам первой инстанции.

В судебном заседании представитель Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р. поддержал доводы апелляционных жалоб. Заявил ходатайство о приобщении в материалы дела дополнений к апелляционным жалобам.

Представитель ЗАО "Социальные аптеки Приволжья" в лице конкурсного управляющего Руткевича И.И. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрев ходатайство Буздалина Р.П. суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р. о приобщении дополнений к апелляционной жалобе, поскольку они представлены за пределами срока, установленного для обжалования определения суда первой инстанции. Также отказано в приобщении к материала дела дополнительных доказательств, поскольку представитель Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р.затруднился обосновать невозможность представления упомянутых дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит основания для отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве (пункт 14. постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление Пленума N 53).

Пунктом 9 постановления Пленума N 53 предусмотрено, что обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

При этом неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых управленческих решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на извлечение третьим лицом необоснованной выгоды на постоянной основе во вред должнику и его кредиторам, в том числе внутреннее перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления предпринимательской деятельности лицами, объединенными общим интересом, с использованием формального документооборота в пользу одного из них с одновременным аккумулированием основных обязательств перед контрагентами и основной налоговой нагрузки на стороне другого лица (должника) и т.д.

Неплатежеспособность по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве определяется ситуацией, когда прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума N 53 согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве. Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; вину правонарушителя.

При недоказанности любого из этих элементов в удовлетворении заявления должно быть отказано.

При привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей должника должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве (в действовавшей редакции): "Контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)".

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - "Постановление N 53") необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). В отсутствие признаков, позволяющих применить к заинтересованному лицу опровержимую презумпцию, на заявителя переносится бремя доказывания наличия признаков такого контроля.

Судом первой инстанции установлено, что ООО "Концерн Россиум", является инвестиционной компанией, основным видом деятельности которой являются инвестиции в ценные бумаги. Как следует из представленных документов, по итогам 2015 года размер долгосрочных финансовых вложений ООО "Концерн Россиум", составил 71,3 млрд. руб.

Из материалов дела следует, что 17.12.2015 ООО "Концерн Россиум", приобрел 1 002 000 штук акции А5 Фармаси, что составляло около 62,94% от размещенных акций. Стоимость акций составила 4 500 000 000 рублей, что повреждается платежными поручениями в материалы дела.

15.09.2016 ООО "Концерн Россиум" в соответствии с Договором купли-продажи акций от 14.09.2016, передаточным распоряжением и Сертификатом на акции от 15.09.2016 продал 636 798 штук акций (что составляет около 40% от общего числа размещенных акций) А5 Фармаси, в результате чего размер принадлежащего ООО "Концерн Россиум", пакета акций в А5 Фармаси снизился до 22,94% (365 202 штуки). 19.10.2016 Россиум заключил Договор о передаче акций в отношении всего оставшегося пакета акций А5 Фармаси в размере 365 202 штук, которые передал в соответствии с передаточным распоряжением от 19.10.2016 в качестве оплаты за акции ПАО "Аптечная сеть 36,6", размещенные в рамках дополнительной эмиссии акций ПАО "Аптечная сеть 36,6".

В соответствии с решением Совета директоров ПАО "Аптечная сеть 36,6" от 16.09.2016 цена акций А5 Фармаси, принимаемых в оплату дополнительных акций эмитента, была определена в размере 7 719,88 рублей за одну акцию А5 Фармаси, что составило 2 819 315 004 рублей за оставшийся во владении ООО "Концерн Россиум", пакет акций.

В результате совершенных сделок, ООО "Концерн Россиум", получил экономическую выгоду в размере около 1 519 315 004 рублей (3 200 000 000+2 819 315 004-3 500 000 000-1 000 000 000), что и являлось целью приобретения акций.

В связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу, что ООО "Концерн Россиум", не имел ни формальной, ни фактической возможности управления Должником, с учетом широких полномочий директоров А5 Фармаси, и не имел намерений участвовать в управлении, с учетом своего основного вида деятельности как инвестиционной компании и цели совершения сделки - получения прибыли от разницы цены покупки и продажи акций. Также ООО "Концерн Россиум", не участвовал в управлении должником, в принятии / одобрении решений, связанных с деятельностью должника. Доказательства обратного в рамках ст. 65 АПК РФ не представлено.

Довод апеллянтов о том, что продажа акций компании "А5 Фармаси ритейл лимитед" была направлена на поглощение одной группы другой не находит своего подтверждения. Из материалов дела следует, что ООО "Концерн "Россиум" продал акции с целью получения прибыли. Акции принадлежали ООО "Концерн "Россиум" на праве собственности и правомочие на распоряжение ими является составной частью такого права. ООО "Концерн "Россиум" руководствовался соображениями коммерческой выгоды. Сведения о целях покупателя акций у ООО "Концерн "Россиум" и в материалах дела отсутствуют, в связи с чем довод апеллянта не обоснован.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, в материалы настоящего обособленного спора апеллянтами не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что ООО "Концерн Россиум", осуществляла фактический контроль за деятельностью общества, давало руководителю общества обязательные для исполнения указания или иным образом определяло его действия.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что для привлечения ООО "Концерн Россиум" к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве правовые основания отсутствуют.

Для определения статуса контролирующего должника лица применению подлежат положения абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям", а не в редакции Закона N 266-ФЗ.

Суд первой инстанции обоснованно применены нормы ст. ст. 9, 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ. С учетом правового положения Солодова С.Е.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в частности, в случае, если органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника. По смыслу указанной нормы обязанность обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом возложена на руководителя этого должника. Субъектом гражданско-правовой ответственности по основанию пункта 2 статьи 10 во взаимосвязи со статьей 9 Закона о банкротстве является руководитель должника, а не акционеры (участники). Тем более не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по данному основанию акционеры акционеров должника.

В силу главы VIII Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных настоящим Федеральным законом к компетенции общего собрания акционеров.

В соответствии с применимой редакцией абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника, либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной] ответственностью, руководитель должника).

Для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более одной тысячи количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества не может быть менее семи членов, а для общества с числом акционеров -владельцев голосующих акций общества более десяти тысяч - менее девяти членов.

Согласно п. 2 ст. 68 Закона об акционерных обществах кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. В случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится менее количества, составляющею указанный кворум, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания новою состава совета директоров (наблюдательного совета) общества. Оставшиеся члены совета директоров (наблюдательного совета) общества вправе принимать решение только о созыве такого внеочередного общего собрания акционеров.

В соответствии с п. 3 указанной статьи решения на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества принимаются большинством голосов членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, принимающих участие в заседании, если Законом об акционерных обществах, уставом общества или сто внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, не предусмотрено большее число голосов для принятия соответствующих решений.

При решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества каждый член совета директоров (наблюдательного совета) общества обладаем одним голосом.

Следовательно, один или два члена совета директоров не имеют правовой возможности определить действия акционерного общества, то есть не могут в силу такого статуса являться контролирующими должника липами.

Обладая меньшинством голосов и не имея достаточного количества участия для создания кворума па заседаниях совета директоров они не уполномочены самостоятельно принимать решения, касающиеся деятельности акционерного общества.

Таким образом, предполагаемое конкурсным кредитором членство Солодова С.Е. в совете директоров должника не означает наличия у него статуса контролирующего должника лица.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в оспариваемом определении, соответствуют обстоятельствам дела, - получение Солодовым С.Е., выгоды от объединения аптечных сетей А5 и "Аптеки 36,6" в виде увеличения стоимости якобы имевшегося у названных в апелляционных жалобах лиц пакета 5, 81 % акций ПАО "Аптечная сеть 36,6" не доказано.

В связи с чем, судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что в материалы дела не представлены доказательства того, что Солодов С.Е. являлся контролирующим должника.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для привлечения ответчика Солодова С.Е. к субсидиарной отнесенности по обязательствам должника, поскольку заявителями не доказаны факты, что Солодов С.Е являлся контролирующим должника лицом, а также не доказано, что действия Солодова С.Е были направлены на причинения вреда кредиторам должника.

Судом установлено, что в соответствии с данными бухгалтерского баланса за 2015 год стоимость чистых активов АО "ТС "Аптечка" в указанный период составила 2 310 485 000 руб. (8 681 459 000 (актив, строка 1600 баланса) - 2 731 264 000 (долгосрочные обязательства, строка 1400 баланса) - 3 639 710 000 (краткосрочные обязательства, строка 1500 баланса)).

Таким образом, положительная стоимость чистых активов в указанном значительном размере свидетельствует об устойчивом финансовом положении должника в 2015 году и об отсутствии у него признаков недостаточности имущества.

Также судом установлено, что в соответствии с данными бухгалтерского баланса за 2014 год стоимость чистых активов АО "ТС "Аптечка" в указанный период составила 401 869 ООО руб. (8 691 659 000 (актив, строка 1600 баланса) - 2 459 943 000 (долгосрочные обязательства, строка 1400 баланса) - 5 829 847 000 (краткосрочные обязательства, строка 1500 баланса)).

Положительная стоимость чистых активов в значительном размере также свидетельствует об устойчивом финансовом положении должника в 2014 году и об отсутствии у него признаков недостаточности имущества.

Исходя из системного толкования пункта 1 статьи 3 и пункта 1 статьи 13 Федерального закона Российской Федерации от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерской (финансовой) отчетностью является информация о финансовом состоянии экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, систематизированная в соответствии с требованиями, установленными Законом о бухгалтерском учете, которая должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений.

Показатели, с которыми законодатель связывает обязанность должника по подаче заявления должника в арбитражный суд, должны объективно отражать наступление критического для общества финансового состояния, создающего угрозу нарушений прав и законных интересов других лиц. Действующее законодательство не предполагает, что руководитель общества обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве, как только возникла задолженность перед кредиторами. Добросовестный руководитель обязан принять соответствующие меры к ее погашению.

Из прямого толкования норм Закона о банкротстве, подтвержденного судебной практикой, даже сами по себе предъявление иска к должнику и наличие в свободном доступе соответствующих сведений не являются безусловным доказательством наличия у должника признаков неплатежеспособности, предусмотренных законодательством о банкротстве (Постановления ФАС Московского округа от 06.09.2012 по делу N А40-10559/12-73-56, Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2019 N Ф05-4429/2019 по делу N А40-96744/2016).

Равно и погашение требования кредитора перед принятием судом заявления о несостоятельности не свидетельствует об оказании ему предпочтения. В позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 23.04.2013 N 12 А40-225238/18 18245/12 указано на ошибочность отождествления судами РФ неплатежеспособность должника с неуплатой конкретного долга отдельному кредитору и сделан вывод, что недоказанность наличия у кредитора на момент совершения оспариваемой сделки информации о признаке неплатежеспособности должника влечет отсутствие оснований для удовлетворения заявления о признании данной сделки недействительной. Факт того, что у Должника имелись иные кредиторы, сам по себе также не является безусловным признаком того, что Должник является неплатежеспособным.

Только наличие неплатежеспособности должника, то есть недостаточности денежных средств, при условии понимания, что такие денежные средства не будут получены в результате законных сделок в совокупности указывают на необходимость подачи заявления о банкротстве, а обращение в арбитражный суд с заявлением о банкротстве при отсутствии достаточных к тому оснований не может расцениваться как добросовестное и разумное действие руководителя должника.

Указанные положения абз. 32 ст. 2 Закона о банкротстве на членов совета директоров не распространяются. Отнесение членов совета директоров к контролирующим должника лицам подлежит доказыванию на общих основаниях.

Ввиду отсутствия доказательств указанного утверждение о наличии у Буздалина Р.П. статуса контролирующего должника лица только в силу того, что он предположительно являлся членом совета директоров, является необоснованным.

Для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более одной тысячи количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества не может быть менее семи членов, а для общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более десяти тысяч - менее девяти членов.

Согласно п. 2 ст. 68 Закона об АО кворум для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества, но не должен быть менее половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.

При решении вопросов на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества каждый член совета директоров (наблюдательного совета) общества обладает одним голосом.

Следовательно, один, или два, члена совета директоров не имеют правовой возможности определять действия акционерного общества, то есть не могут в силу такого статуса являться контролирующими должника лицами. Обладая меньшинством голосов и не имея достаточного количества участия для создания кворума на заседаниях совета директоров (1 или 2 из 5), они не уполномочены самостоятельно принимать решения, касающиеся деятельности акционерного общества.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что предполагаемое членство Буздалина Р.П. в совете директоров должника не означает наличия у него статуса контролирующего должника лица.

Равно как и предполагаемое участие Буздалина Р.П. в организациях в любом случае не могло бы означать, что он обладал фактической возможностью давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Имеющиеся в материалах дела распечатки публикаций средств массовой информации, размещенных в сети "Интернет", не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам ст. 75 АПК РФ.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 55 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения.

Представленные заявителем распечатки в ряде случаев не заверены, не содержат адреса интернет-страницы, с которых сделаны распечатки, точного времени ее получения и указаний на лицо, получившего данную распечатку.

Кроме того, представленные заявителем распечатки представляют собой оценочные суждения, чьё авторство и источники информации неизвестны и опровергаются доказательствами, представленными в материалы дела.

Учитывая, что Буздалин Р.П. (как и Солодов С.Е.) не являлся непосредственно ни участником, ни руководителем должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения его к субсидиарной ответственности в числе прочего доказыванию подлежит отнесение его к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником.

Суд первой инстанции правильно указал, что процессу доказывания по делам о привлечении к субсидиарной ответственности сопутствуют объективные сложности, возникающие зачастую как в результате отсутствия у заявителей, в силу объективных причин, прямых письменных доказательств, подтверждающих их доводы, так и в связи с нежеланием членов органов управления, иных контролирующих лиц раскрывать документы, отражающие их статус, реальное положение дел и действительный оборот, что влечет необходимость принимать во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированную на основе анализа поведения упомянутых субъектов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7)).

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно разъяснениям пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве"2, возложение субсидиарной ответственности возможно лишь при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленных в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Таким образом, применительно к п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) доказыванию подлежали обстоятельства причинения вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения им или в его пользу либо одобрения им одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Между тем, таких обстоятельств доказано представлено не было.

Согласно п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений.

Таким образом, законом установлена презумпция достоверности бухгалтерской отчетности.

Материалы дела не содержат никаких доказательств недостоверности бухгалтерской отчетности ОАО "Торговая сеть "Аптечка".

Утрата и сокрытие документов бухгалтерского учета и отчетности, а также невыполнение руководителем обязанности по передаче этой отчетности конкурсному управляющему не только не свидетельствуют о недостоверности сведений, содержащихся в отчетности, но и вообще не находятся в причинно-следственной связи с достоверностью бухгалтерской отчетности.

В обоснование наличия признаков банкротства Апеллянты ссылаются на наличие просроченных задолженностей в 2014 и 2015 годах, что, по их мнению, свидетельствует о наличии признаков банкротства.

Согласно правовой позиции, выраженной в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", само по себе наличие на момент совершения сделки признаков банкротства, указанных в статьях 3 и 6 Закона, не является достаточным доказательством наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В связи с чем, не следует отождествлять неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.04.2013 N 18254/12, определение Верховного суда РФ от 25.01.2016 N 307-ЭС15-20344).

В обжалуемом определении судом приведена судебная практика, содержащую данную правовую позицию, а также указано, что факт того, что у Должника имелись иные кредиторы, сам по себе также не является безусловным признаком того, что Должник является неплатежеспособным.

Суд правильно указал, что действующее законодательство не предполагает, что руководитель общества обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве, как только возникла задолженность перед кредиторами. Добросовестный руководитель обязан принять соответствующие меры к ее погашению.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в период, когда Гусев А.В. являлся руководителем должника, должник не отвечал признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. Недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника.

В силу п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника -унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством; настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Неисполнение руководителем должника обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность руководителя должника (ст. 9, п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве).

Таким образом, руководитель должника, обязан обратиться с арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в течение одного месяца с даты наступления признаков неплатежеспособности и (или) признаков недостаточности имущества. В случае неисполнения указанной обязанности, руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Судом первой инстанции установлено, что Гусев А.В. являлся генеральным директором должника в период с 16 октября 2012 года по 25 декабря 2015 года.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что должник не отвечал признакам неплатежеспособности и(или) признакам недостаточности имущества в 2014 и 2015 годах и, соответственно, у Гусева А.В. не возникла обязанность по обращению в суд с заявление о признании должника банкротом.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с данными бухгалтерского баланса за 2014 год (имеется в материалах дела) стоимость чистых активов должника в указанный период составила 401 869 000 руб. (8 691 659 000 (актив, строка 1600 баланса) - 2 459 943 000 (долгосрочные обязательства, строка 1400 баланса) - 5 829 847 000 (краткосрочные обязательства, строка 1500 баланса)).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положительная стоимость чистых активов в значительном размере свидетельствует об устойчивом финансовом положении должника в 2014 году и об отсутствии у него признаков недостаточности имущества.

В соответствии с данными бухгалтерского баланса за 2015 год стоимость чистых активов Должника в указанный период составила 2 310 485 000 руб. (8 681 459 000 актив, строка 1600 баланса) - 2 731 264 000 (долгосрочные обязательства, строка 1400 баланса) - 3 639 710 000 (краткосрочные обязательства, строка 1500 баланса)).

Кроме того, из имеющейся в материалах дела бухгалтерской отчетности должника за 2013, 2014 и 2015 года следует, что по итогам 2013, 2014 и 2015 года у должника имелась чистая прибыль, при этом размер чистой прибыли каждый год возрастал (к примеру, чистая прибыль по итогам 2015 года в два раза превышала размер чистой прибыли по итогам 2014 года). Бухгалтерские балансы и отчеты о финансовых результатах должника по итогам 2013 - 2015 годов имеется в материалах дела.

Наличие у должника чистой прибыли по состоянию на конец 2015 года также исключает наличие у должника признаков объективного банкротства, поскольку наличие чистой прибыли исключает установление признака неплатежеспособности (под которой согласно абз. 37 ст. 2 Закона о банкротстве понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное).

Правовые позиции арбитражных судов Российской Федерации также подтверждают довод о том, что наличие чистой прибыли у должника исключает вывод о его неплатежеспособности.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что сам по себе факт наличия судебных споров с участием должника не может однозначно свидетельствовать о наступлении признаков банкротства у должника, а также о невозможности для должника вести деятельность с другими контрагентами.

Задолженность перед ЗАО "Аквалайн", в связи с наличием которой ООО "Амарилис" указывает на неплатежеспособность должника, составляла 407 000 руб., в то время как согласно бухгалтерскому балансу должника за 2015 год (имеется в материалах настоящего обособленного спора) балансовая стоимость активов должника на 2015 год составляла 8,6 млрд руб. (включая денежные средства в размере 84,1 млн руб.), деятельность должника являлась прибыльной.

При этом в постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 по делу N А25-2363/16 указано, что должник возражал против удовлетворения требований, поскольку считало, что товар поставлен неуполномоченному лицу. В связи с этим неисполнение обязательств в размере 407 тыс. руб. было вызвано неполучением товара, а не недостаточностью денежных средств.

Судебными актами было установлено, что товар был поставлен АО "СИА Интернешнл ЛТД" в период с июня 2015 года по январь 2016 года без указания размера задолженности, образованной в каждом месяце. Следовательно, невозможно установить, какой размер задолженности образовался в 2015 году.

Как следует из решения Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2017 по делу N А40-22521/16, впервые претензия от АО "СИА Интернешнл ЛТД" с требованием об оплате задолженности поступила 23 августа 2016 года.

Следовательно, вопреки доводам заявителей апелляционных жалоб, сам по себе факт наличия судебных актов о взыскании задолженности с должника, не свидетельствует о том, что должник отвечал признакам неплатежеспособности в период, когда руководителем должника являлся Гусев А.В.

Таким образом, вопреки доводам заявителей апелляционных жалоб, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в период, когда Гусев А.В. являлся руководителем должника, должник не отвечал признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества и, соответственно, отсутствуют основания для привлечения Гусева А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неисполнение обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

В соответствии с абз. 34 ст. 2 Закона о банкротстве (в ред. ФЗ N 134-ФЗ) под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в частности, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ, выраженной в определении от 22.06.2020 по делу N 307-ЭС19-18723, контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если их виновное поведение привело к невозможности погашения задолженности перед кредиторами должника.

Таким образом, из заявленных ООО "Биола" в суде первой инстанции доводов и представленных доказательств следует, что действия, вменяемые контролирующим лицам в качестве оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, были совершены после завершения слияния группы "А5" и группы "36,6".

Как было указано выше, Гусев А.В. являлся генеральным директором должника в период с 16 октября 2012 года по 25 декабря 2015 года. Следовательно, на момент совершения действий, вменяемых контролирующим должника лицам, Гусев А.В. не мог давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом определять действия должника, поскольку утратил статус руководителя должника.

В связи с тем, что на момент совершения вышеуказанных действий Гусев А.В. не являлся контролирующим должника лицом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что он не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266) Закон о банкротстве 3 дополненной главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона N 266-ФЗ названный Закон вступает в силу со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых данной статьей установлен иной срок вступления их в силу.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее - ГК РФ) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности), данный вывод подтверждается в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.07.2019 по делу N А52-1056/2014.

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу N А22-941/2006.

Таким образом, нормы об основаниях для привлечения к субсидиарной ответственности, содержащиеся в главе III.2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266- ФЗ, не подлежат применению к действиям контролирующих должников лиц, совершенных до 01.07.2017 в силу общего правила действия закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ), поскольку Закон N 266-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Закона о банкротстве обратной силы.

Соответственно, если такие обстоятельства возникли ранее вступления в силу ред. 266-ФЗ, то материальные нормы Закона о банкротстве подлежат применению в той редакции, когда они имели место быть.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в спорный период руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если, кроме прочего: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 этой же статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавшей в спорный период, неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 названного Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления. При этом субсидиарная ответственность в таких случаях наступает лишь по тем обязательствам должника, которые возникли после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Обязанность учредителя (участника) общества обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, равно как и ответственность за нарушение этой обязанности, не были предусмотрены нормами Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ. Следовательно, заявление кредитора не подлежит удовлетворению по вышеуказанному основанию.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3) по делу N А22-941/2006 необходимо учитывать, что субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах.

В частности, не любое подтвержденное косвенными доказательствами сомнение должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать необходимый факт.

Наличие причинной связи между обязательными указаниями, действиями названных лиц и фактом банкротства должника с учетом распределения бремени доказывания, установленного в статье 65 АПК РФ, подлежит доказыванию лицом, обратившимся с требованиями в суд.

Вопреки доводам ООО "Амарилис" и ЗАО "Социальные аптеки Приволжья" заявителями не доказана прямая связь между действиями ПАО "Аптечная сеть 36,6" и наступлением объективного банкротства АО "Торговая сеть "Аптечка", поэтому основания для привлечения его к субсидиарной ответственности отсутствуют.

Доводы заявителей о том, что от процесса слияния "Группы А5" и "Аптеки 36,6" контролирующие должника лица якобы получили необоснованные выгоды являются несостоятельными, поскольку данное утверждение является голословным, ООО "Амарилис" и ЗАО "Социальные аптеки Приволжья" в принципе не ссылается на какие-либо фактические обстоятельства дела.

Совокупность приведенных заявителями доводов и представленных в материалы дела доказательств не позволяет полагать доказанной совокупность обстоятельств, свидетельствующую о наличии оснований для привлечения ПАО "Аптечная сеть 36,6" к субсидиарной ответственности.

Таким образом, судом первой инстанции верно сделан вывод об отсутствии оснований для привлечения ПАО "Аптечная сеть 36,6" к субсидиарной отнесенности по обязательствам должника, поскольку заявителями не доказаны факты, что ПАО "Аптечная сеть 36,6" должно было обратиться с заявлением о признании должника банкротом не позднее декабря 2015 года, а также являлся контролирующим должника лицом.

Для оценки наличия права на обращение с заявлениями в рамках дела о банкротстве, в частности, о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, применению подлежат процессуальные нормы Закона в редакции, действующей на момент подачи такого заявления, тогда как основания для привлечения к ответственности, относящиеся к нормам материального права, устанавливаются в соответствии с редакцией Закона, действующей в момент, когда эти обстоятельства имели место.

При этом субсидиарная ответственность в таких случаях наступает лишь по тем обязательствам должника, которые возникли после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

По смыслу п. 1 ст. 9, п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавшей в период вменяемого ПАО "Аптечная сеть 36,6" бездействия, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с неподачей заявления о признании юридического лица банкротом мог быть привлечен лишь руководитель должника.

Таким образом, обязанность учредителя (участника) общества обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, равно как и ответственность за нарушение этой обязанности, не были предусмотрены нормами Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ. Следовательно, заявление кредитора не подлежит удовлетворению по вышеуказанному основанию.

Ссылки ООО "Биола" в заявлении на положения статей 61.10 и 61.11 Закона о банкротстве, не могут быть признаны обоснованными, поскольку указанные нормы, введенные Законом N 266-ФЗ не применимы к спорным правоотношениям, возникшим до даты вступления в силу этого Закона, в силу вышеприведенных правовых норм.

В нарушение ст.65 АПК не доказано наличие всей совокупности условий для привлечения ПАО "Аптечная сеть 36,6" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Заявители, обращаясь с апелляционной жалобой в качестве одного из доводов в пользу привлечения к субсидиарной ответственности ПАО "Аптечная сеть 36,6" указывают, что ПАО "Аптечная сеть 36,6" должно было обратиться с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) не позднее декабря 2015 г.

В соответствии с п.2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ (применяемой к настоящим правоотношениям) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 названного закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых данным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного п. 2 и 3 ст.9 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве в редакции, применяемой к спорным правоотношениям, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016 (пункт 2 Практики применения положений законодательства о банкротстве Судебной коллегии по экономическим спорам), невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения. Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

В рассматриваемом случае конкурсный кредитор не доказал, что на указанную им в заявлении дату у Должника имелись очевидные и безусловные признаки несостоятельности (банкротства), что исключает возможность привлечении ПАО "Аптечная сеть 36,6" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по основаниям, предусмотренным п.2 ст. 10 Закона о банкротстве.

Также следует отметить, что возникновение финансовых трудностей у должника не свидетельствует о наличии у ответчика оснований предполагать, что должник вообще не сможет исполнить обязательства перед кредиторами. С учетом отсутствия в материалах обособленного спора доказательств, подтверждающих, что по состоянию на декабрь 2015 года возможность исполнения должником иных денежных обязательств (абзац 1 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве) отсутствовала, оснований для обращения руководителя должника с заявлением о признании должника банкротом также не имеется.

Апеллянтами, в нарушение 65 АПК РФ не представлены доказательства, подтверждающие совокупность условий, при которых допустимо сделать вывод о возможности привлечения ПАО "Аптечная сеть 36,6" к субсидиарной ответственности. Равно как и не представлено доказательств того, когда именно возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве. Апелляционная жалоба не содержит доказательств того, что именно действия участника должника каким-либо образом сказались на платежеспособности должника.

При этом, сама по себе убыточность деятельности общества не позволяет сделать однозначный вывод о наличии вины его участников в его несостоятельности.

Доказательств того, что действиями или указаниями ПАО "Аптечная сеть 36,6" должник доведен до состояния несостоятельности (банкротства) и в полной мере не мог удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, заявителями не представлено.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период признаков банкротства должника (после декабря 2015 г.) являлись Бичерахов Сергей Рамазанович, Кинцурашвили Владимир Важаевич, Саганелидзе Иван Гивиевич, ЧКОО "А5 Фармаси ритейл лимитед".

Кинцурашвили Владимир Важаевич и Саганелидзе Иван Гивиевич являлись собственниками ПАО "Аптечная сеть 36,6" и его руководителями. Ввиду проходившего процесса слияния аптечных сетей "А5" и Аптеки 36,6" указанные лица, начиная с декабря 2015 года, являлись руководителями должника. Указанные обстоятельства подтверждаются приложенными документами в материалы дела.

ЧКОО "А5 Фармаси ритейл лимитед" являлись собственниками ПАО "Аптечная сеть 36,6" и его руководителями. Ввиду проходившего процесса слияния аптечных сетей "А5" и Аптеки 36,6" указанные лица, начиная с декабря 2015 года, являлись руководителями должника. Указанные обстоятельства подтверждаются приложенными документами в материалы дела.

Согласно ч.1 ст.61.10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон "О банкротстве") если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с ч.1 ст.61.11 Закона "О банкротстве" если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В силу п.1 ч.2 ст.61.11 Закона "О банкротстве" пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объёме перед другими кредиторами, а также если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных п. 1, 2 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), применяемыми в данном случае по аналогии, по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Таким образом, исходя из положений Закона о банкротстве, возможность оказания ответчиком влияния на деятельность должника или определения его действий является имеющим значение для настоящего обособленного спора обстоятельством.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 53 ГК юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом иными правовыми актами и учредительными документами. Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

В пунктах 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" указано, что единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно и несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием).

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.).

Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу (пункт 2 Постановления N 62). Неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации; до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации (подпункт 5 пункта 2, подпункты 1, 2 пункта 3 Постановления N 62).

Из разъяснений, содержащихся в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2017 года N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" следует, что привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (п. 1 ст. 48 ГК РФ), его самостоятельную ответственность (ст. 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (ст. 10 ГК РФ).

В силу подпункта 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Ответственность контролирующих лиц должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на этих лиц обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ, следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда (ст. 65 АПК РФ).

В п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Кодекса), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

В п. 9. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.17г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве, возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В силу норм п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Таким образом, бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц возлагается на этих лиц, поскольку причинение ими вреда должнику и его кредиторам презюмируется. Конкурсный управляющий, либо кредиторы не обязаны доказывать их вину как в силу общих принципов гражданско-правовой ответственности (п. 2 ст. 401, п. 2 ст. 1064 ГК), так и специальных положений законодательства о банкротстве.

Из пункта 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, следует, что по смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 Постановление N 53, при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 29.03.2018 по делу N 306-ЭС17-13670(3).

Сущностной целью субсидиарной ответственности руководителя должника по рассматриваемому основанию является отнесение на него возникших у кредиторов негативных последствий отсутствия своевременной инициации дела о банкротстве, то есть полной или частичной невозможности удовлетворения требований кредиторов, обусловленной отнесением их требований к реестровым, а не приоритетным текущим х обязательствам должника, а также иными подобными обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 12 Постановления N 53, согласно абзацу второму пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве презюмируется наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

Доказательство того, что указанными лицами были предприняты действия для подачи заявления в суд, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом,суд пришел к выводу о том, что заявители - конкурсный управляющий и кредитор, доказали наличие условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности Бичерахова Сергея Рамазановича, Кинцурашвили Владимира Важаевича, Саганелидзе Ивана Гивиевича, ЧКОО "А5 Фармаси ритейл лимитед".

Судебная коллегия соглашается с указанным выводом.

Доводы апелляционных жалоб о пропуске конкурсным кредитором срока исковой давности на обращение в суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р. при рассмотрении заявления о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности не заявляли ходатайство о пропуске заявителями срока исковой давности в суде первой инстанции, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (статья 195 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

По правилам статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. Для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком (пункт 1 статьи 197 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее- Постановление Пленума ВС РФ N 43), если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Исходя из разъяснений пункта 10 Постановления Пленума ВС РФ N 43 исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

По смыслу статьи 199 ГК РФ заявление о пропуске срока исковой давности может быть сделано исключительно на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В связи с этим такое заявление в последующих инстанциях, в частности, апелляционной (за исключением случая, когда суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции) не влечет правовых последствий (пункт 45 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", пункт И постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности").

В рассматриваемом споре Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р. в суде первой инстанции о пропуске срока исковой давности не заявлялось, данный вопрос судом первой инстанции не разрешался, к рассмотрению спора по правилам рассмотрения спора в суде первой инстанции суд апелляционной инстанции не переходил, в связи с чем не имеется оснований для проверки обстоятельства о пропуске срока исковой давности и на стадии апелляционного обжалования с учетом изложенного выше, а также положений пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В силу части 3 статьи 257 АПК в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции Кинцурашвили В.Д., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р. о пропуске срока исковой давности не заявляли, соответствующее заявление не может быть принято при рассмотрении апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции применил срок исковой давности по заявлению о привлечении контролирующих должника лиц только в отношении тех ответчиков, кем соответствующее заявление о пропуске срока исковое давности было заявлено. Оснований для применения срока исковой давности в отношении иных лиц, не заявляющих такого способа защиты права.

Поскольку заявление о пропуске срока исковой давности в суде первой инстанции указанными лицами не заявлялось, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его рассмотрения.

Если, в ходе проведения процедуры банкротства АО "Торговая сеть "Аптечка", ООО "Амарилис" обнаружил, что конкурсным управляющим Ефимкиным Владимиром Викторовичем были допущены нарушения исполнения прямых обязанностей конкурсного управляющего АО "Торговая сеть "Аптечка", ООО "Амарилис" не лишен права подать соответствующую жалобу на действия (бездействия) арбитражного управляющего, в рамках ст. 60 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Рассмотрение такого ходатайства не предусмотрено ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при рассмотрении заявления о привлечении лиц к субсидиарной ответственности и подлежит рассмотрению в качестве отдельного обособленного спора".

Следует заметить, что в силу ч. 1 ст. 223 АПК РФ и п. 1 ст. 32 Закона о банкротстве, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно ч. 1 ст. 60 Закона о банкротстве, Заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов на нарушение их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через один месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно абзацу первому части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

Применяя данную норму, судам следует исходить из положений части 6 статьи 121 и части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

В связи с этим судам надлежит учитывать, что при рассмотрении дела о банкротстве, в том числе заявлений, жалоб и ходатайств в порядке статьи 60 Закона о банкротстве, первым судебным актом является, в частности: для лица, подавшего заявление о признании должника банкротом, и самого должника - определение о принятии заявления о признании должника банкротом к производству; для арбитражного управляющего - определение об утверждении его арбитражным управляющим; для конкурсного кредитора, предъявившего свое требование в деле о банкротстве, - определение о принятии его требования; для другой стороны оспариваемой арбитражным управляющим сделки - определение о принятии заявления об оспаривании сделки; для контролирующего лица определение о принятии заявления о привлечении его к ответственности.

Если лицо участвует в деле о банкротстве только в части отдельного обособленного спора, то при последующем возбуждении еще одного такого обособленного спора с его участием для целей применения части 6 статьи 121 и части 1 статьи 123 АПК РФ необходимо повторное извещение его о начале нового обособленного спора путем направления ему первого судебного акта по этому новому спору.

Таким образом, предусмотренный законодательством порядок рассмотрения заявления об отстранении арбитражного управляющего исключает его рассмотрение в рамках обособленного спора по заявлению о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Вывод суда первой инстанции о том, что в обосновании заявленного отвода, представитель ООО "Амарилис" пояснил, что действие судьи Махалкиной Е.А., которое было выражено на ограничении времени выступления участников судебного разбирательства является незаконным и необоснованным, указав, что тем самым судья Махалкина Е.А, нарушает ст. 41 АПК РФ", не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с положениями статей 21, 24 АПК РФ, предусмотрены основания для отвода суду и порядок отвода. Отвод суду должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 24 АПК РФ, в ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Из буквального толкования данной нормы права следует, что отвод и самоотвод должны быть заявлены на подготовительной части судебного разбирательства. Это связано с процессуальными действиями, совершаемыми на данной стадии.

Согласно пункту 4 части 2 статьи 153 АПК РФ в подготовительной части судебного заседания судья разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы.

Соответственно, если у лиц, участвующих в деле, имеются отводы, то они должны быть заявлены в данный момент.

Между тем, при выяснении наличия у сторон отводов составу суда представителем ООО "Амарилис" отвода заявлено не было. Не было заявлено представителем ООО "Амарилис" отвода и после возобновления судебного заседания после объявленного перерыва.

Поскольку представителем ООО "Амарилис" не были указаны какие-либо основания для отвода, заявление отвода в ходе рассмотрения дела не является допустимым и не свидетельствует о его направленности на защиту прав и охраняемых законом интересов ООО "Амарилис".

Кроме того, согласно правовой позиции, приведенной, в частности, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 08.06.2020 N Ф05-4550/2020 по делу N А40-287954/2018, негативная оценка стороной процессуальных действий суда в силу статьи 24 АПК РФ не является основанием для рассмотрения отвода после начала рассмотрения дела по существу.

В определении Верховного Суда РФ от 25.12.2019 N 305-ЭС19-23931 по делу NА40-115113/2018 указано: "Мнение заявителя о возможности заявления отвода суду в любой момент до удаления в совещательную комнату противоречит части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Более того, как следует из принятого по настоящему делу определения от 17.08.2020 (прилагается) при заявлении отвода судье Махалкиной Е.А. со стороны АО "РОСТА" представитель ООО "Амарилис" возражал против заявленного отвода, утверждая об отсутствии к тому оснований.

Таким образом, заявленный представителем ООО "Амарилис" отвод правильно был оставлен судом без рассмотрения.

В связи, с чем заявленное ходатайство АО Роста о переходе к рассмотрению настоящего спора по правилам первой инстанции не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе руководителя должника, зависит от размера не погашенных в ходе конкурсного производства требований конкурсных кредиторов. В силу приведенных норм Закона о банкротстве и разъяснений Пленума ВАС РФ привлечение таких лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов, и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны

В соответствии с пунктом 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Аналогичное правило о приостановлении рассмотрения заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторам, было установлено и абзацем 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 28.12.2016 N 488-ФЗ.

Учитывая, что в рамках дела о банкротстве не завершены мероприятия конкурсного производства по формированию конкурсной массы, суд обоснованно пришел к выводу о приостановлении производства по настоящему заявлению, исходя из того, что установить размер ответственности контролирующего должника лица по обязательствам АО "ТС Аптечка" не представляется возможным до окончания указанных мероприятий.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого определения суда.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное определение.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы не противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2020 по делу А40-89740/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Кинцурашвили В.В., Саганелидзе И.Г., Бичехарова С.Р., ООО "Амариллис", ЗАО "Социальные аптеки Приволжья" в лице конкурсного управляющего Руткевича И.И. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

В.В. Лапшина
А.Н. Григорьев

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.