Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2020 г. N 05АП-5057/20 по делу N А59-4940/2016

г. Владивосток

07 октября 2020 г.

Дело N А59-4940/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Т.А. Аппаковой, А.В. Ветошкевич,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.О. Меркуловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Консорт",

апелляционное производство N 05АП-5057/2020

на определение от 24.07.2020

судьи Учанина Ю.С.

по делу N А59-4940/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Консорт"

на действия (бездействие) арбитражного управляющего Долина Юрия Геннадиевича, выразившиеся в исполнении государственного контракта от 10.12.2013 N 2013.36874 и в неинформировании кредиторов о риске наступления неблагоприятных последствий, связанных с этим,

в рамках дела по заявлению индивидуального предпринимателя Мальцевой Веры Васильевны

о признании общества с ограниченной ответственностью "Сахалин-Строй-Механизация" несостоятельным (банкротом),

лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мальцева Вера Васильевна (далее - ИП Мальцева В.В., заявитель) 24.10.2016 обратилась в суд с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Сахалин-Строй-Механизация" (далее - ООО "Сахалин-Строй-Механизация", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 11.11.2016 заявление ИП Мальцевой В.В. принято к производству, возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве), назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявления кредитора.

Определением суда от 19.12.2016 в отношении ООО "Сахалин-Строй-Механизация" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Евсеев Денис Васильевич. Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 29.12.2016 N 243.

Определением суда от 02.08.2017 в отношении должника введена процедура внешнего управления, внешним управляющим утверждена Кофанова Лариса Николаевна.

Определением суда от 31.01.2018 Кофанова Л.Н. отстранена от исполнения обязанностей внешнего управляющего, при этом на Кофанову Л.Н. возложено исполнение обязанностей внешнего управляющего.

Определением суда от 15.02.2018 внешним управляющим ООО "Сахалин-Строй-Механизация" утвержден Долин Юрий Геннадиевич.

Определением суда от 04.03.2019 Долин Ю.Г. освобожден от исполнения обязанностей внешнего управляющего, внешним управляющим ООО "Сахалин-Строй-Механизация" утвержден Талышев Дмитрий Викторович.

Определением суда от 08.05.2019 Талышев Д.В. освобожден от исполнения обязанностей внешнего управляющего, внешним управляющим утвержден Долин Ю.Г.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.12.2019 (резолютивная часть от 12.12.2019) ООО "Сахалин-Строй-Механизация" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Левашов Игорь Владимирович (далее - Левашов И.В.). Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 29.12.2016 N 243.

Конкурсный кредитор общество с ограниченной ответственностью "Консорт" (далее - ООО "Консорт") 17.06.2019 обратилось в арбитражный суд с жалобой на бездействие внешнего управляющего Долина Ю.Г., выразившиеся в исполнении государственного контракта от 10.12.2013 N 2013.36874, заключенного между ООО "Сахалин-Строй-Механизация" и Управлением Судебного департамента в Сахалинской области на строительство объекта "здание Южно-Сахалинского городского суда и Южно-Сахалинского гарнизонного военного суда в г. Южно-Сахалинск" без предусмотренного контрактом обеспечения, что привело к выставлению требования об уплате должником штрафа в размере 93 596 435 рублей 15 копеек, а также в неинформировании кредиторов о риске наступления неблагоприятных последствий, связанных с этим (уточнение от 23.09.2019).

ООО "Консорт" 18.12.2019 дополнило жалобу требованием о признании незаконным бездействия внешнего управляющего Долина Ю.Г., не обратившегося в ПАО "Росбанк" с запросом о продлении действия банковской гарантии (заключения нового договора о предоставлении безотзывной банковской гарантии).

Заявленные конкурсным кредитором уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ приняты судом.

Определением суда от 26.06.2019 жалоба конкурсного кредитора принята к производству, назначено судебное заседание по рассмотрению ее обоснованности.

Определением суда от 24.07.2020 признано незаконным бездействие внешнего управляющего ООО "Сахалин-Строй-Механизация" Долина Юрия Геннадиевича по непредставлению Управлению Судебного департамента в Сахалинской области обеспечения исполнения государственного контракта N 2013.36874 от 10.12.2013, в удовлетворении жалобы в остальной части отказано.

Не согласившись с определением суда от 24.07.2020 в части отказа признания действий Долина Ю.Г. неправомерными, конкурсный кредитор ООО "Консорт", считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, обратился с апелляционной жалобой об его отмене в обжалуемой части.

Апеллянт указал, что бездействие арбитражного управляющего выражено в необращении в ПАО "Росбанк" с запросом о продлении действия банковской гарантии (заключения нового договора о предоставлении безотзывной банковской гарантии). Настаивал на том, что Долин Ю.Г. не проинформировал кредиторов о риске наступления неблагоприятных последствий, предусматривающих уплату штрафа за непредоставление банковской гарантии. Изложенное обстоятельство счел неправомерным действием со стороны Долина Ю.Г.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2020 апелляционная жалоба ООО "Консорт" принята к производству, судебное заседание по ее рассмотрению назначено на 05.10.2020.

В электронном виде через систему "Мой Арбитр" от арбитражного управляющего Долина Ю.Г. поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что не препятствует суду в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266 - 272 АПК РФ, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия установила, что определение суда первой инстанции в обжалуемой части не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы лиц, участвующих в деле о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы лиц, участвующих в арбитражном процессе в деле о банкротстве (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Таким образом, кредиторам предоставлено право обращаться в арбитражный суд с жалобами на действия (бездействие) арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы в деле банкротстве.

По смыслу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству о банкротстве и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Интересы должника, кредиторов и общества могут быть соблюдены при условии соответствия действий арбитражного управляющего требованиям Закона о банкротстве и иных нормативных правовых актов, которые регламентируют его деятельность по осуществлению процедур банкротства.

При этом реализация прав и исполнение обязанностей внешним управляющим обусловлены задачами внешнего управления, которое применяется к должнику с целью восстановления его платежеспособности (статья 2 Закона о банкротстве).

Основной круг прав и обязанностей арбитражного (внешнего) управляющего определен в статьях 20.3, 99 Закона о банкротстве невыполнение которых является основанием для признания действий внешнего управляющего незаконными и отстранения его от исполнения возложенных на него обязанностей.

Задачей арбитражного управляющего является обеспечение баланса интересов кредиторов и должника, а также реализация их законных прав.

Оценка деятельности внешнего управляющего по критерию разумности и целесообразности может быть дана при реализации лицами, предусмотренными законом, права на обжалование действия (бездействия) арбитражного управляющего в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать наличие следующих обстоятельств: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей; нарушение прав (законных интересов) заявителей; причинение или возможное причинение убытков должнику или его кредиторам.

Из материалов дела коллегией установлено, что между Управлением Судебного департамента в Сахалинской области (заказчик) и ООО "Сахалин-Строй-Механизация" (подрядчик) заключен государственный контракт от 10.12.2013 N 2013.36874 на строительство объекта "Здание Южно-Сахалинского городского суда и Южно-Сахалинского гарнизонного военного суда в г.Южно-Сахалинске". Первый этап, в соответствии с которым генеральный подрядчик принял на себя обязательства по строительству здания Южно-Сахалинского городского суда и Южно-Сахалинского гарнизонного военного суда по проекту, утвержденному приказом начальника Судебного департамента Сахалинской области от 31.12.2009 N 182.

В разделе 18 Контракта установлены условия обеспечения исполнения Контракта. В силу пункта 18.2 Контракта обеспечение исполнения Контракта установлено в целях своевременного и полного исполнения ответчиком работ по Контракту, уплаты им неустойки в случае просрочки исполнения либо ненадлежащего исполнения Контракта.

Во исполнение требований пункта 18.3 контракта ответчиком предоставлена банковская гарантия N 15GA/87/701PO593 АКБ "Банк Москвы" сроком действия по 31.10.2018.

В пункте 18.5 Контракта установлено, что в случае, если обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение генеральным подрядчиком своих обязательств, генеральный подрядчик обязан в течение 20 дней предоставить новое надлежащее обеспечение исполнения на тех же условиях и в том же размере.

Таким образом, обязанность по представлению надлежащего обеспечения заключенным сторонами государственным контрактом возложена на ответчика, в связи с чем именно он несет риски утраты обеспечительной функции банковской гарантии либо любого иного обеспечения.

Неисполнение должником обязательств по предоставлению нового обеспечения по Контракту после истечения срока действия банковской гарантии явилось, основанием для инициирования Управлением спора о взыскании с ответчика штрафа в размере 93 596 434 рубля 90 копеек и последующего взыскания 120 000 рублей штрафа.

Согласно пункту 1 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) открытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 3 статьи 96 ФЗ N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (часть 3 статья 96 ФЗ N 44-ФЗ, пункт 18.3. государственного контракта).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Рассматривая доводы жалобы конкурсного кредитора ООО "Консорт" о необоснованном неинформировании Долиным Ю.Г. кредиторов о риске наступления неблагоприятных последствий в виде взыскания санкций, суд констатировал, что нормы Закона о банкротстве не устанавливают такую обязанность арбитражного управляющего, в связи с чем, признав требование необоснованным, отказал в удовлетворении данной части жалобы.

Коллегия, отклоняя довод апеллянта о необоснованном неинформировании Долиным Ю.Г. кредиторов о риске наступления неблагоприятных последствий в виде взыскания санкций, считает необходимым отметить следующее

Согласно пункту 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан, в том числе анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Указанная норма является общей и определяет перечень обязанностей, возлагаемых на арбитражного управляющего независимо от процедуры банкротства, для проведения которой он утвержден.

Специальными нормами устанавливаются дополнительные обязанности арбитражных управляющих в процедурах наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, отражающие специфические особенности данных процедур. Конкретизация обязанностей применительно к каждой процедуре банкротства содержится в соответствующих главах Закона о банкротстве.

Обязанности внешнего управляющего при проведении процедуры внешнего управления регламентированы пунктом 2 статьи 99 Закона о банкротстве.

Дополнительные обязанности внешнего управляющего при завершении процедуры банкротства установлены статьей 123 Закона о банкротстве.

Апелляционный суд критически относится к доводу ООО "Консорт" о необоснованном неинформировании Долиным Ю.Г. кредиторов о риске наступления неблагоприятных последствий в виде взыскания санкций и квалификации данного действия в качестве ненадлежащего исполнения обязанности арбитражного управляющего, поскольку изложенное обстоятельство не свидетельствует о наличии в его действиях вины в форме умысла равно как и ненадлежащего неисполнения обязанностей, предусмотренных нормами пункта 2 статьи 20.3, пункта 2 статьи 99 и статьи 123 Закона о банкротстве.

Обоснованно отклонено судом требование ООО "Консорт" о признании незаконным бездействия внешнего управляющего Долина Ю.Г., не обратившегося в ПАО "Росбанк" с запросом о продлении действия банковской гарантии (заключения нового договора о предоставлении безотзывной банковской гарантии), поскольку доводы, приведенные в обоснование данного требования, имеют предположительный, вероятностный характер.

Более того, поскольку информация о процедуре банкротства должника размещена в свободном доступе в "Картотеке арбитражных дел" (https://kad.arbitr.ru), содержится ЕФРСБ (https://bankrot.fedresurs.ru), официальном органе издания газете "Коммерсантъ" и доступна неограниченному количеству лиц, коллегия критически относится к доводу апеллянта о хорошей репутации должника в связи с отсутствием просроченной задолженности в ПАО "Росбанк" и заведомом одобрении банка предоставления гарантии.

Апелляционный суд отмечает, что жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях (бездействиях) внешнего управляющего Долина Ю.Г. отступлений от требований законодательства, которые повлекли бы нарушение прав кредиторов.

Так как доказательств, объективно свидетельствующих о злоупотреблении конкурсным управляющим своими правами либо подтверждающих, что его действия (бездействие) привели к нарушению (ущемлению) прав или законных интересов кредиторов должника, причинению убытков, суду не представлено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Все доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда и основаны на неверном толковании норм права. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов коллегией не рассматривался, так как в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не предусмотрена.

Пятый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 24.07.2020 по делу N А59-4940/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Т.А. Аппакова А.В. Ветошкевич