Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2021 г. N Ф05-5107/19 по делу N А40-164343/2017

г. Москва

1 февраля 2021 г.

Дело N А40-164343/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25.01.2021.

Полный текст постановления изготовлен 01.02.2021.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Михайловой Л.В.

судей: Кручининой Н.А., Тарасова Н.Н.,

при участии в заседании:

от Министерства строительного комплекса Московской области - Кузнецов С.В. - дов. от 01.01.2021 N 14

от конкурсного управляющего открытого акционерного общества "Ордена трудового красного знамени специализированный строительно-монтажный трест по электрификации "Московского железнодорожного узла имени В.Ю. Абдурахманова" - Силаев С.Ю. - дов. от 29.12.2020

от открытого акционерного общества "Бамстройпуть" - Шингаров Ш.А. - дов. от 25.01.2019

в судебном заседании 25.01.2021 по рассмотрению кассационной жалобы Министерства строительного комплекса Московской области

на определение от 26.08.2020

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 17.11.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению Министерства строительного комплекса Московской области о включении его требования в размере 634 371 863 руб. 67 коп. в реестр требований кредиторов должника

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Ордена трудового красного знамени специализированный строительно-монтажный трест по электрификации "Московского железнодорожного узла имени В.Ю. Абдурахманова",

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2018 открытое акционерное общество "Ордена трудового красного знамени специализированный строительно-монтажный трест по электрификации "Московского железнодорожного узла имени В.Ю. Абдурахманова" (далее - ОАО "Трест Мосэлектротягстрой", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Кацер Евгений Игоревич (далее - конкурсный управляющий).

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 03.11.2018 N 203.

Министерство строительного комплекса Московской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении его требования в размере 634 371 863 руб. 67 коп. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2020, во включении требований в реестр отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Министерство строительного комплекса Московской области обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение и постановление отменить и принять новый судебный акт о включении требования в реестр.

В обоснование кассационной жалобы Министерство строительного комплекса Московской области ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам, утверждая, что выводы судов противоречат представленным в материалы делам доказательствам. Так, представленное в материалы дела научно-техническое заключение (листы 239 и 240) свидетельствует о выявлении существенных нарушений, допущенных при производстве работ по монтажу наружных ограждающих светопрозрачных конструкций и навесных фасадных систем Объекта, в связи с чем необходимо заменить существующие конструкции фасада на новые, в соответствии с требованиями проекта.

Также, Министерство утверждает, что вопреки выводам судов в материалы дела представлены доказательства, позволяющие однозначно определить вид работ и размер оплаты за периоды строительства.

Кроме того, заявитель обращает внимание, что судами не учтено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Московской области по делу N А41-48564/2019.

На кассационную жалобу поступил отзыв от конкурсного управляющего, в котором он просит определение и постановление оставить без изменения.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Министерства строительного комплекса Московской области поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители конкурсного управляющего и открытого акционерного общества "Бамстройпуть" (далее - ОАО "Бамстройпуть") возражали против удовлетворения жалобы, просили оставить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Иные участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление N 35) разъяснено, что в 2 силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор 7 основывает свои требования (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судами установлено, что между 23.09.2015 между Министерством строительного комплекса Московской области (заказчик) и ОАО "Трест Мосэлектротягстрой") (подрядчик) был заключен государственный контракт N МУГК-19/2015 на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта - завершение строительства административного здания Делового центра с подземными и надземными стоянками, расположенного по адресу: Московская область, Красногорский район, Мякининская пойма, 65-66 км МКАД, строение 4 (этап 1).

12.12.2017 государственный контракт был расторгнут, а в феврале 2018 года Министерством с привлечением Центрального научно-исследовательского института строительных инструкций им. В.А. Кучеренко было проведено обследование наружных ограждающих конструкций, по результатам которого были выявлены недостатки.

Обращаясь в суд с рассматриваемым требованием, Министерство указывало на то, что размер убытков, возникших в результате некачественно выполненных должником работ, составил 643 371 863 руб. 67 коп.

Суды обеих инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указали на то, что акты по форме КС-2 были подписаны заказчиком без замечаний и, кроме того, спорные работы прошли проверку у технического заказчика компании ООО "Строй Альянс", который, не имея претензий по качеству работ, согласовал акты, представленные заявителем. При этом, судами отмечено, что после расторжения контракта консервация объекта не производилась.

Суды также пришли к выводу о том, что представленное в материалы дела научно-техническое заключение от 28.12.2018 Центрального научно-исследовательского института строительных инструкций им. В.А. Кучеренко по теме "Выполнение визуально-инструментального обследования наружных ограждающих светопрозрачных конструкций и навесных фасадных систем объекта" не подтверждает факта наличия скрытых недостатков в выполненных должником работах. При этом, суды указали на следующие изложенные в таком заключении обстоятельства:

- на странице 237 пункт 39 - указано "Техническое состояние наружных конструкций и навесных фасадных систем объекта следует признать ограниченно-работоспособным в соответствии с ГОСТ 31397-2011";

- на странице 238 пункт 40 - указано "Для приведения конструкций в работоспособное состояние следует выполнить комплекс мероприятий в соответствии с разработанной проектной и рабочей документацией", из чего суды делают вывод, что в заключении нет ни одного вывода, о том, что вся выполненная должником работа не соответствует требованиям установленными техническими нормами и правилами и подлежит полному демонтажу. При этом, суды указали, что в заключении есть вывод о том, что конкретный объем и соответственно стоимость работ должны быть определены на основании разработанной дополнительно проектной документацией, в то время как представленное заключение не содержит информацию об объемах некачественно выполненных работ;

- заключение не содержит ответа на вопрос - сколько стоит приведение объекта в надлежащие состояние согласно требованиям технической документации по состоянию на момент, когда недостатки были выявлены и какие мероприятия для этого необходимо предпринять;

- на странице 55 содержатся выводы о причинах выявленных недостатков: "Одним из основных причин возникновения дефектов устройства фасадных (модульных) конструкций являются: - выбранный тип проектных решений узла крепления, который не учитывает наличие допускаемых отклонений фактически смонтированных конструкций". Суды отмечают, что должник согласно пункту 4.2.1.1. Контракта получил всю проектную документацию от Министерства, которая была разработана в рамках заключенного с ОАО "Бамстройпуть" государственного контракта;

- на странице 231 содержится вывод о том, что "По результатам обследования необходима детальная переработка проекта по изготовлению конструкций фасадов" основная вина за некачественную работу возлагается на самого Заявителя;

- часть выявленных дефектов на Объекте могли быть вызваны отсутствием консервации объекта.

Исходя из изложенных обстоятельств, суды пришли к вводу о том, что представленное в материалы дела заключение не подтверждает факта наличия вины должника в возникновении выявленных недостатков. Кроме того, судами отмечено, что визуально-инструментальное обследование проводилось без вызова представителя подрядчика, конкурсный управляющий не был уведомлен о дате и времени проведения обследования объекта.

Кроме того, суды указали, что из представленных заявителем документов невозможно установить перечень работ выполненных с нарушением, стоимость этих работ, а также размер оплаты за указанные работы, то есть размер убытков заявителем не подтвержден.

Вместе с тем, арбитражный суд округа считает, что судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренных договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Суды обеих инстанций, частично приводя цитаты из представленного Министерством в материалы дела научно-технического заключения от 28.12.2018 Центрального научно-исследовательского института строительных инструкций им. В.А. Кучеренко по теме "Выполнение визуально-инструментального обследования наружных ограждающих светопрозрачных конструкций и навесных фасадных систем объекта", фактически учли только доводы конкурсного управляющего, не приняв во внимание явно противоречащие доводы Министерства со ссылкой на то же самое доказательство. Таким образом, представленное в материалы дела заключение, не являющееся по смыслу Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" экспертным, согласно доводам и возражениям сторон содержит в себе противоречивые выводы.

Судами в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при оценке указанного доказательства данный факт не учтен.

Арбитражный суд округа обращает внимание, что в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств, содержащих в себе противоречивые выводы относительно наличия или отсутствия вины должника в выявленных недостатках, суду надлежало предложить сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в рамках проведения которой исследовать, в том числе, состав выявленных недостатков (явные, скрытые), а также причины их возникновения.

Кроме того, суды отказывая в удовлетворении требования указали на то, что часть выявленных дефектов на объекте могли быть вызваны отсутствием консервации объекта. При этом выводы судов в отношении иных выявленных дефектах отсутствуют.

Кассатор также обоснованно указывает, что суды, делая вывод о том, что спорные работы прошли проверку у технического заказчика компании ООО "Строй Альянс", который не имел претензий к качеству работ и согласовал акты не дали оценку доводам Министерства со ссылкой на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Московской области от 15.07.2019 по делу N А41-48564/2019 о взыскании с ООО "СТРОЙ-АЛЬЯНС" в пользу Министерства строительного комплекса Московской области 634 392 руб. 54 коп. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в рамках государственного контракта N ГК-26/2015 от 01.12.2015 на осуществление строительного контроля по объекту: завершение строительства административного здания Делового центра с подземными и надземными стоянками, расположенного по адресу: Московская область, Красногорский район, Мякининская пойма, 65-66 км МКАД, строение 4 (этап 1).

Так, в рамках указанного арбитражного дела суд, исследовав то же самое научно-техническое заключение от 28.12.2018 Центрального научно-исследовательского института строительных конструкций имени В.А. Кучеренко, пришел к выводу о том, что ООО "СТРОЙ-АЛЬЯНС" не исполнило надлежащим образом обязательства по строительному контролю за строительством объекта.

Указанный судебный акт не имеет преюдициального значения по смыслу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для существа рассматриваемого спора, однако, должен учитываться судом наряду с иными представленными в материалы дела доказательствами.

Кроме того, суды, делая вывод о том, что обследование объекта проводилось без вызова должника не дали оценки письму Министерства от 29.10.2018 N 20 исх-20679/ и почтовой квитанции от 30.10.2018 о его отправке.

Судами также не учтено, что закон не позволяет суду отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В таком случае суд обязан определить размер подлежащих возмещению убытков с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 ГК РФ).

Расчет убытков и обстоятельства, влияющие на определение их размера, в соответствии со статьями 9, 65, 66, 71, 168, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), устанавливаются судом на основании доказательств, представленных лицами, участвующими в деле. При этом ответчик, оспаривающий сам факт причинения убытков, не лишен возможности также оспорить и их размер на тот случай, если суд не согласится с его первой позицией.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам в силу статьи 288, пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемых судебных актов с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, для чего исследовать и дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц и представленным ими доказательствам, а также рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, и исходя из установленного применить подлежащие применению нормы материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2020 по делу N А40-164343/2017 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Л.В. Михайлова

Судьи

Н.А. Кручинина Н.Н. Тарасов