Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 08АП-7703/16

город Омск

28 декабря 2016 г.

Дело N А70-7508/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7703/2016) Симоненко Виктора Казимировича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 24.05.2016 по делу N А70-7508/2015 (судья Скифский Ф.С.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Симоненко Виктора Казимировича об установлении требований о передаче жилых помещений в реестр требований общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Континент" о передаче жилых помещений

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Континент" (ИНН 7202074030, ОГРН 1027200811703),

при участии в судебном заседании представителей:

от Симоненко Виктора Казимировича - Галас С.В. по паспорту, доверенности N 72 АА 0938199 от 30.10.2015, сроком действия три года

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.09.2015 по делу N А70-7508/2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Континент" (далее - ООО "ПСК "Континент", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Маринов Кирил Тодоров (далее - Маринов К.Т.).

Арбитражным судом Тюменской области 30.09.2015 вынесено определение о применении при банкротстве ООО "ПСК "Континент" правил параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Сведения о применении при банкротстве должника указанных правил опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 187 от 10.10.2015.

Решением арбитражного суда от 16.03.2016 ОО "ПСК "Континент" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждён Маринов К.Т.

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 51 от 26.03.2016.

В арбитражный суд обратился участник долевого строительства Симоненко Виктор Казимирович (далее - Симоненко В.К.) с заявлением о включении в реестр требований о передаче жилых помещений должника его требования о передаче жилых помещений, расположенных в строящемся многоквартирном доме в кирпичном исполнении в г. Тюмени на ул. Герцена - Камышинская - Смоленская (объект строительства):

- трёхкомнатной квартиры, площадью 145,25 кв.м, секция 2, этаж 10,

- двухкомнатной квартиры, площадью 58,4 кв.м, секция 3, корпус 1, этаж 13,

- двухкомнатной квартиры, площадью 78,8 кв.м, секция 4, корпус 1, этаж 10,

- трёхкомнатной квартиры, площадью 124,75 кв.м, секция 4, корпус 1, этаж 10,

- трёхкомнатной квартиры, площадью 73,7 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 3,

- трёхкомнатной квартиры, площадью 125,15 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 3,

- трёхкомнатной квартиры, площадью 125,15 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 5, - однокомнатной квартиры, площадью 59,75 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 5,

- однокомнатной квартиры, площадью 59,75 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 8,

- однокомнатной квартиры, площадью 59,75 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 9;

- двухкомнатной квартиры, площадью 79 кв.м, секция 6, 4 этаж,

- однокомнатной квартиры, площадью 47,7 кв.м, секция 6, 5 этаж,

- двухкомнатной квартиры, площадью 86,3 кв.м, секция 6, этаж 5,

- двухкомнатной квартиры, площадью 84,2 кв.м, секция 6, этаж 5.

В дальнейшем, Симоненко В.К. были уточнены требования (т. 100 л.д. 50-51).

Определением арбитражного суда от 24.05.2016 в удовлетворении заявления Симоненко В.Н. отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда, Симоненко В.К. подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить полностью, разрешить вопрос по существу, включить в реестр его требование о передаче жилых помещений.

В обоснование своей жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- общая сумма договора долевого участия составила 1 316 265 руб. 40 коп., он не производил оплату по договору денежными средствами, обязательство участника долевого строительства прекращено на основании статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

- должником письменно не опровергается факт исполнения договоров займа, не приняты меры к оспариванию договоров займа по безденежности;

- именно должником, конкурсным управляющим считает должен быть доказан факт неполучения денежных средств по договорам займа от 29.06.1998, 15.07.1998, который мог быть доказан выпиской по расчётному счёту должника;

- после вынесения определения заявителем самостоятельно предприняты меры по розыску документов в подтверждение фактического исполнения договоров займа и 02.06.2016 его представителем получены от бывшего руководителя должника оригиналы документов: платёжного поручения N 5 от 29.06.1998 на сумму 420 000 руб., N 8 от 24.07.1998 на сумму 806 000 руб.;

- судом отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела доказательств наличия у заявителя финансовой возможности для предоставления должнику заёмных денежных средств;

- заявление должника о фальсификации доказательств необоснованно, аудиторский отчёт не может служить доказательством фальсификации документов.

В апелляционной жалобе Симоненко В.К. со ссылкой на статью 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изложено ходатайство о принятии дополнительных доказательств: платёжного поручения N 5 от 29.06.1998 на сумму 420 000 руб., N 8 от 24.07.1998 на сумму 806 000 руб., а также договора вклада до востребования от 16.04.1997 между Симоненко В.К. и филиалом "Тюменский" АБ "Инкобанк", приходных кассовых ордеров N 301 от 05.11.1997, N 302 от 05.11.1997 о внесении Симоненко В.К. в банк денежных средств в общей сумме 100 000 000 руб.

От конкурсного управляющего Маринова К.Т. поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Симоненко В.К. поступили письменные пояснения по отзыву на жалобу.

Определением от 10.08.2016 суд апелляционной инстанции предложил конкурсному управляющему Маринову К.Т. представить суду мнение по заявленному ходатайству о приобщении дополнительных доказательств.

От конкурсного управляющего Маринова К.Т. поступила письменная позиция относительно приобщения дополнительных доказательств, согласно которой просит отказать в приобщении дополнительных доказательств.

От конкурсного управляющего Маринова К.Т. поступило заявление о фальсификации доказательств по делу, в котором он просит исключить представленные Симоненко В.К. доказательства: дополнительное соглашение от 01.07.2012 к договору займа от 29.06.1998, 15.07.1998, договор N 244 от 01.07.2012, дополнительное соглашение от 16.10.2007 к договору N 244 от 01.07.2007, справку от 16.10.2007, договор вклада до востребования от 16.04.1997, приходно-кассовый ордер N 301 от 15.11.1997, приходно-кассовый ордер N 301 от 15.11.1997, N 301 от 15.11.1997, платёжное поручение N 5 от 29.06.1998, платёжное поручение N 8 от 24.07.1998, а в случае отказа Симоненко В.К. от исключения указанных доказательств из числа письменных доказательств по делу, просит назначить судебно-техническую экспертизу оспариваемых доказательств в целях установления абсолютной давности представленных доказательств.

В заявлении указано конкурсным управляющим, что расходы, связанные с проведением экспертизы, должник принимает на себя.

От конкурсного управляющего Маринова К.Т. поступило ходатайство о приобщении документов к заявлению о фальсификации: ответ ФБУ Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации от 19.08.2016 N 1795, в соответствии с которым стоимость производства судебных технических экспертиз по вопросам, указанным в запросе (6 документов), составит 164 980 руб.

В судебном заседании 25.08.2016 представитель Симоненко В.К. поддержал ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

Суд удовлетворил ходатайство, обозрел подлинные платёжные поручения N 5 от 29.06.1998, N 8 от 24.07.1998.

Определением от 31.08.2016 суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 06.10.2016, предложив конкурсному управляющему Маринову К.Т. представить документы о перечислении денежных средств за проведение экспертизы на депозит Восьмого арбитражного апелляционного суда; Симоненко В.К. подготовить позицию по заявленному ходатайству о фальсификации с предложением экспертных организаций, вопросов, поставленных на разрешение экспертам, а также отводов экспертным организациям (экспертам), предложенным конкурсным управляющим Мариновым К.Т., и представить оригиналы документов, в отношении которых заявлено ходатайство о фальсификации: дополнительное соглашение от 01.07.2002 к договору займа от 29.06.1998 и 15.07.1998, договор N 244 от 01.07.2002, дополнительное соглашение от 16.10.2007 к договору N 244 от 01.07.2002, справку от 16.10.2007, договор вклада до востребования от 16.04.1997, приходно-кассовый ордер N 301 от 15.11.1997, приходно-кассовый ордер N 302 от 15.11.1997. При этом Симоненко В.К. разъяснено, что в соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе непредставления пояснений и доказательств в подтверждение своих требований и возражений.

От Симоненко В.К. поступила письменная позиция по заявлению о фальсификации, в которой он категорически возражает против исключения перечисленных документов из числа доказательств по делу.

К данным пояснениям Симоненко В.К. приложена копия письма от 16.06.2015 N 908 ФБУ Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации в адрес Калининского районного суда г. Тюмени по делу N 2-3941-14.

От конкурсного управляющего Маринова К.Т. поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью оплатить расходы на проведение судебно-технической экспертизы в размере 164 980 руб.

К ходатайству с дополнением конкурсным управляющим приложены копии сведений об открытых (закрытых) счетах ООО "ПСК "Континент", выписки по лицевому счёту, письма конкурсному кредитору АО "АИЖК по Тюменской области".

Представители конкурсного управляющего ООО "ПСК "Континент" Маринова К.Т., Брезецкого Е.Е., извещённых о судебном заседании 06.10.2016 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 06.10.2016 по 13.10.2016.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва от конкурсного 3правляющего Маринова К.Т. поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства со ссылкой на те же обстоятельства, изложенные в предыдущем ходатайстве.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленного ходатайства, а в связи с этим и в проведении проверки по заявлению о фальсификации доказательств по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Для целей приступить к началу проверки заявления в порядке статьи 161 АПК РФ суд апелляционной инстанции получил от Симоненко В.К. мнение по поводу исключения оспариваемых конкурсным управляющим доказательств по спору, согласно которому он категорически возражает против их исключения из числа письменных доказательств по делу.

Следовательно, последующим этапом согласно статье 161 АПК РФ является проверка судом обоснованности заявления о фальсификации доказательств, в рамках которой, как правило, назначается судебная экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В данном случае с инициативой о назначении судебной экспертизы по спору выступил конкурсный управляющий, заявивший о фальсификации доказательств, и выразивший согласие нести расходы, связанные с проведением судебной экспертизы.

В соответствии с разъяснениями пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Исходя из данных разъяснений вышестоящей судебной инстанции и приведённых конкурсным управляющим обстоятельств невозможности фактически оплатить расходы по судебной экспертизе (по сути внести на депозитный счёт апелляционного суда денежные средства в обозначенной экспертной организации сумме) при том, что конкурсным управляющим самим указывалось о несении бремени расходов по судебной экспертизе, суд апелляционной инстанции считает необходимым:

- отклонить ходатайство конкурсного управляющего об отложении в очередной раз заседания суда по рассмотрению апелляционной жалобы и

- не приступать к проверке обоснованности заявления о фальсификации доказательств по существу ввиду невозможности назначения судебной экспертизы из-за отсутствия у должника денежных средств для внесения их на депозит суда для оплаты услуг эксперта, учитывая, что единственным способом осуществления проверки являлось назначение судебной экспертизы.

Поэтому суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего спора исходит из того, что представленные в дело доказательства являются достоверными (ввиду отсутствия доказательств обратного).

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Представитель Симоненко В.К. поддержал доводы жалобы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения Симоненко В.К., проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.6. Закона о банкротстве требования о передаче жилых помещений предъявляются и рассматриваются в порядке, установленном статьями 71 и 100 настоящего Закона.

По правилам пункта 1 статьи 201.4. Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 201.1. Закона о банкротстве под требованием о передаче жилого помещения понимается требование участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения (квартиры или комнаты) в многоквартирном доме, который на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введён в эксплуатацию (договор, предусматривающий передачу жилого помещения).

Согласно пунктам 2, 3 статьи 201.6. Закона о банкротстве арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие факт полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору, предусматривающему передачу жилого помещения.

Требование о передаче жилого помещения, признанное обоснованным арбитражным судом, подлежит включению арбитражным управляющим в реестр требований о передаче жилых помещений.

В силу пункта 6 статьи 201.1. Закона о банкротстве арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования, в том числе в случае заключения договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.7. Закона о банкротстве в реестр требований о передаче жилых помещений включаются сведения о сумме, уплаченной участником строительства застройщику по договору, предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) стоимость переданного застройщику имущества в рублях.

Таким образом, условиями признания лица, обратившегося с требованием о включении в реестр требований о передачи жилых помещений, участником строительства является: установление факта того, что это лицо заключило с застройщиком сделку, по которой было обязано передать денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность заявителя; установление факта того, что заявитель фактически передал денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома.

Поскольку по правилам статей 71 и 100 Закона о банкротстве установление и включение требований в реестр требований осуществляется на основании представленных кредитором документов, то именно на нём лежит обязанность при обращении со своим требованием представить соответствующие доказательства.

Как следует из материалов дела, 01.07.2002 между ОО "САиД - Компания" (застройщик) и Симоненко В.К. (дольщик) заключён договор N 244 на участие в долевом строительстве многоквартирного жилого дома по ул. Герцена-Камышинская-Смоленская в г. Тюмени (т. 100 л.д. 5-7), по условиям которого объём долевого участия дольщика в строительстве жилого дома составляет 1207,16 кв.м.

В соответствии с пунктом 2.1. договора общая сумма договора составляет сумму средств согласно договору займа от 29.06.1998 и договору займа от 15.07.1998 и является окончательной ценой долевого участия в объекте.

Согласно договору займа от 29.06.1998 между Симоненко В.К. (займодатель) и ООО "САиД-Компания" (заёмщик) последнему переданы в собственность денежные средства в сумме 420 000 руб. (т. 100 л.д. 52).

Согласно договору займа от 15.07.1998 заёмщик ООО "САиД-Компания" получило от Симоненко В.К. денежные средства в сумме 130 000 долларов США по курсу 6,2 руб. за доллар.

То есть сумма займа по данному договору равна 806 000 руб. (130000 * 6,2).

Согласно платёжным поручениям N 5 от 29.06.1998 на сумму 420 000 руб. и N 8 от 24.07.2008 на сумму 806 000 руб. ООО "САиД-Компания" получило от Симоненко В.К. безналичным способом денежные средства по договорам займа денежных средств в общей сумме 1 226 000 руб.

При этом, по договору займа от 29.06.1998 заёмщик обязан был вернуть Симоненко В.К. сумму займа не позднее 29.06.1998 с процентной ставкой 50% годовых, а по договору займа от 15.07.1998 - в срок не позднее 16.11.1998 с процентной ставкой 19% годовых.

Дополнением от 01.07.2002 к договорам займа стороны договорились о следующем: погашение долга по договору займа от 29.06.1998, 15.07.1998 заёмщик производит путём передачи займодателю 1200 кв.м общей жилой площади в первой, второй, третьей блок-секциях строящегося дома в г. Тюмени, ул. Герцена-Камышинская-Смоленская со сроком ввода в эксплуатацию в 2008 году (т. 100 л.д. 54).

Дополнительным соглашением от 07.05.2008 название застройщика изменено на ООО "ПСК "Континент" (т. 100 л.д. 9).

Дополнительным соглашением от 16.10.2007 объект долевого участия составляет 1207,4 кв.м из 14 квартир (т. 100 л.д. 8).

Согласно справке от 16.10.2007 ООО "САиД-Компания" оплата Симоненко В.К. произведена полностью (т. 100 л.д. 10).

Симоненко В.К. с учётом уточнения требования по передаче жилых помещений к включению в реестр заявлено требование в отношении 14 квартир (жилых помещений) с общей суммой 1 316 265 руб. 40 коп., подлежащих ему передаче застройщиком.

Указанная сумма как общая сумма договора долевого участия в строительстве определена Симоненко В.К. исходя из условий договоров займа, по которым застройщик обязан был не только вернуть сумму займа, но и сумму причитающихся процентов.

Как указывает Симоненко В.К., задолженность по договору займа от 29.06.1998 задолженность на дату 01.07.2002 составила 476 265 руб. 40 коп., по договору займа от 15.07.1998 - 840 000 руб.

Суд первой инстанции отказал во включении в реестр требования Симоненко В.К., посчитав, что не доказан факт передачи должнику заёмных денежных средств, а также приняв во внимание факт правопритязания третьих лиц на спорные доли в виде незавершённых строительством жилых помещений, являющихся предметом договора N 244 от 01.07.2002.

Повторно рассмотрев настоящий спор в деле о банкротстве, суд апелляционной инстанции считает, что требование Симоненко В.К. подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

Для подтверждения статуса участника долевого строительства Симоненко В.К. необходимо доказать суду факты наличия у него соответствующего договора с застройщиком и произведённую им оплату стоимости будущих жилых помещений (квартир).

В рассматриваемом случае между застройщиком и Симоненко В.К. имеется заключённый договор N 244 от 01.07.2002.

По условию пункта 2.1. данного договора общая сумма договора составляет сумму средств по двум договорам займа от 29.06.1998 и от 15.07.1998 и является окончательной ценой долевого участия в объекте.

В материалы дела представлены указанные договоры, которые сами по себе в силу требований статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не подтверждают реальности договора займа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передаёт в собственность другой стороне (заёмщику) деньги или другие вещи, определённые родовыми признаками, а заёмщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключённым с момента передачи денег или других вещей.

Таким образом, согласно закону договор займа является реальным, поскольку он вступает в силу с момента передачи денег или других вещей по этому договору.

Именно с моментом такой передачи денег или других вещей законодатель связывает заключение договора займа.

В рассматриваемом случае факт реальности договора займа подтверждается материалами дела

Согласно пункту 2 статьи 808 ГК РФ в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заёмщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определённой денежной суммы или определённого количества вещей.

Подтверждением факта получения застройщиком заёмных средств от Симоненко В.К. являются платёжные поручения N 5 от 29.06.1998 и N 8 от 24.07.2008, представленные им суду апелляционной инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку перечисление денежных средств имело место безналичным способом, то факт получения застройщиком денежных средств мог быть установлен судом на основе банковской выписки о движении денежных средств по расчётному счёту должника (застройщика) в период заключения договоров, учитывая, что по условиям обоих договоров займа (пункты 3., 3.1.) денежные средства передаются заёмщику путём перечисления на расчётный счёт, непосредственно указанный в договорах, в филиале "Тюменский" ОАО "АБ "ИНКОМБАНК".

Платёжные поручения, представленные суду апелляционной инстанции, содержат указание на данный Банк.

В опровержение факта неполучения заёмных средств конкурсным управляющим должника в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены в дело доказательства, подтверждающие отсутствие поступления на расчётный счёт должника заёмных денежных средств.

Определением от 13.04.2016 суд первой инстанции отложил рассмотрение заявления на дату 24.05.2016, обязав заявителя представить первичные документы, подтверждающие фактическое исполнение заявителем условий договоров займа.

Этим же определением суд обязал и конкурсного управляющего представить выписку с расчётного счёта должника за июнь-июль 1998 года.

В судебное заседание 24.05.2016 ни конкурсный управляющий, ни его представитель не явились.

Определение суда конкурсным управляющим не исполнено.

Таким образом, конкурсный управляющий должника, возражая против заявленного Симоненко В.К. требования, со своей стороны не обеспечил представления суду надлежащих доказательств в подтверждение своей позиции.

Между тем, в силу части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Таким образом, материалы дела безусловно свидетельствуют о том, что застройщик получил заёмные средства от Симоненко В.К., которые были учтены сторонами в счёт оплаты по договору от 01.07.2002 N 544, что следует, как из условий этого договора, так и из дополнения к от 01.07.2002 к договорам займа.

При этом не требуется осуществление судом проверки финансового состояния Симоненко В.К. на дату предоставления займа в целях установления факта о его возможности выдачи займа застройщику, поскольку передача заёмных средств состоялась безналичным способом.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" даны, в частности, следующие разъяснения.

При оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства, имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником, отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и отчетности и т.д. Также в таких случаях при наличии сомнений во времени изготовления документов суд может назначить соответствующую экспертизу, в том числе по своей инициативе (пункт 3 статьи 50 Закона о банкротстве).

Поэтому данное правило в рассматриваемой ситуации применению не подлежит.

Согласно пункту 1 статьи 414 ГК РФ в редакции на дату 01.07.2002 обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Согласно указанной норме необходимым элементом новации является воля сторон на полное прекращение обязательства и возникновение другого обязательства с иным предметом или способом исполнения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2013 N 13096/12).

В соответствии с положениями статьи 168 АПК РФ арбитражный суд вправе самостоятельно определять нормы права, подлежащие применению в конкретном случае исходя их фактических обстоятельств спора.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что стороны дополнением к договорам займа от 01.07.2002 и внесением в договор N 544 от 01.07.2002 условия об оплате участником (дольщиком) стоимости доли заёмными средствами фактически произвели новацию своих взаимоотношений, вытекающих из договора займа, а именно:

- прекратили отношения по договорам займа, вместо которых новым обязательством должника (застройщика) является передача займодавцу (участнику долевого строительства) будущих жилых помещений, построенных в жилом многоквартирном доме.

Из материалов дела не усматривается, что застройщиком были исполнены должным образом свои обязательства по договору N 544 от 01.07.2002 - передана в соответствии с пунктом 3.3.3. Симоненко В.К. в собственность его доля в объекте в третьем квартале 2005 года.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает настоящее требование Симоненко В.К. обоснованным и подлежащим включению в реестр требований о передаче жилых помещений.

Относительно ссылки суда первой инстанции на правопритязания третьих лиц на спорные доли в виде незавершённых строительством жилых помещений, являющихся предметом договора N 244 от 01.07.2002, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Анализ положений Закона о банкротстве (параграфа 7 Главы IX) свидетельствует о том, что то обстоятельство, что при предъявлении требований кредиторов о включении требований в реестр требований кредитов о передаче жилых помещений на одни и те же жилые помещения претендуют несколько лиц, само по себе не препятствует включению их требований о передаче жилого помещения в реестр требований о передаче жилых помещений.

Согласно пункту 7 статьи 201.10. Закона о банкротстве, если жилых помещений в многоквартирном доме после завершения его строительства не будет достаточно для удовлетворения требований всех участников строительства, включенных в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений, исходя из условий договоров, предусматривающих передачу жилых помещений в указанном многоквартирном доме, в том числе при наличии требований нескольких участников строительства о передаче жилых помещений в отношении одних и тех же жилых помещений в указанном многоквартирном доме, передача объекта незавершенного строительства возможна при условии, что в результате отказа отдельных участников строительства от получения жилых помещений в указанном объекте строительства их будет достаточно для удовлетворения требований оставшихся участников строительства. Заявления о данных отказах направляются арбитражному управляющему и в арбитражный суд.

Кроме того, в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 201.10. Закона о банкротстве, одним из обязательных условий передачи участникам строительства объекта незавершенного строительства является следующее обстоятельство: после завершения строительства конкретного объекта незавершенного строительства жилых помещений в нем достаточно для удовлетворения требований всех участников строительства в отношении конкретного объекта строительства, включенных в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений, исходя из условий договоров, предусматривающих передачу жилых помещений (в том числе отсутствуют требования нескольких участников строительства о передаче одних и тех же жилых помещений в многоквартирном доме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи). С согласия участника строительства возможна передача ему жилого помещения, отличающегося по площади, планировке, расположению от жилого помещения, соответствующего условиям договора, предусматривающего передачу жилого помещения.

Таким образом, по смыслу приведенных выше норм права, в целях защиты прав лиц, финансировавших строительство жилого дома, Законом о банкротстве предусмотрена возможность, при наличии требований нескольких участников строительства о передаче жилых помещений в отношении одних и тех же жилых помещений в указанном многоквартирном доме, их включения в реестр требований о передаче жилых помещений.

Анализ норм Закона о банкротстве, в частности, пункта 7 статьи 201.10. Закона о банкротстве, позволяет суду сделать вывод о том, что в отношении одних и тех же жилых помещений могут быть одновременно заявлены требования нескольких участников строительства о передаче жилых помещений.

Следовательно, настоящее обращение Симоненко В.К. даже при наличии иных лиц, претендующих на те же квартиры, которые являются предметом рассматриваемого договора от 01.07.2002 N 544, не является основанием для отказа в рассмотрении требования Симоненко В.К. и его удовлетворения по существу.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ отменить обжалуемое определение суда первой инстанции с принятием по обособленному спору нового судебного акта о признании обоснованными требований Симоненко В.К. к должнику о передаче жилых помещений, включении в реестр требований ООО "ПСК "Континент" о передаче жилых помещений требований Симоненко В.К. о передаче жилых помещений, расположенных в строящемся многоквартирном доме в кирпичном исполнении в г. Тюмени на ул. Герцена - Камышинская - Смоленская (объект строительства), названных в резолютивной части настоящего постановления.

Апелляционная жалоба Симоненко В.К. подлежит удовлетворению ввиду её обоснованности.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 3 части 1 статьи 272, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Симоненко Виктора Казимировича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 24.05.2016 по делу N А70-7508/2015 отменить.

Принять по обособленному спору новый судебный акт.

Признать обоснованными требования Симоненко Виктора Казимировича к обществу с ограниченной ответственностью "Проект-строительная компания "Континент" о передаче жилых помещений.

Включить в реестр требований общества с ограниченной ответственностью "Проект-строительная компания "Континент" о передаче жилых помещений требования Симоненко Виктора Казимировича о передаче следующих жилых помещений, расположенных в строящемся многоквартирном доме в кирпичном исполнении в г. Тюмени на ул. Герцена - Камышинская - Смоленская (объект строительства):

- трёхкомнатной квартиры, площадью 145,25 кв.м, секция 2, этаж 10, сумма уплаченных денежных средств в размере 158 349 руб. 49 коп.;

- двухкомнатной квартиры, площадью 58,4 кв.м, секция 3, корпус 1, этаж 13, сумма уплаченных денежных средств в размере 63 665 руб. 64 коп.;

- двухкомнатной квартиры, площадью 78,8 кв.м, секция 4, корпус 1, этаж 10, сумма уплаченных денежных средств в размере 85 905 руб. 01 коп.;

- трёхкомнатной квартиры, площадью 124,75 кв.м, секция 4, корпус 1, этаж 10, сумма уплаченных денежных средств в размере 135 725 руб. 56 коп.;

- трёхкомнатной квартиры, площадью 73,7 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 3, сумма уплаченных денежных средств в размере 80 345 руб. 17 коп.;

- трёхкомнатной квартиры, площадью 125,15 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 3, сумма уплаченных денежных средств в размере 136 434 руб. 17 коп.;

- трёхкомнатной квартиры, площадью 125,15 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 5, сумма уплаченных денежных средств в размере 136 434 руб. 17 коп.;

- однокомнатной квартиры, площадью 59,75 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 5, сумма уплаченных денежных средств в размере 65 137 руб. 37 коп.;

- однокомнатной квартиры, площадью 59,75 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 8, сумма уплаченных денежных средств в размере 65 137 руб. 37 коп.;

- однокомнатной квартиры, площадью 59,75 кв.м, секция 5, корпус 2, этаж 9; сумма уплаченных денежных средств в размере 65 137 руб. 37 коп.;

- двухкомнатной квартиры, площадью 79 кв.м, секция 6, 4 этаж, сумма уплаченных денежных средств в размере 86 123 руб. 05 коп.;

- однокомнатной квартиры, площадью 47,7 кв.м, секция 6, 5 этаж, сумма уплаченных денежных средств в размере 52 000 руб. 88 коп.;

- двухкомнатной квартиры, площадью 86,3 кв.м, секция 6, этаж 5, сумма уплаченных денежных средств в размере 94 081 руб. 25 коп.;

- двухкомнатной квартиры, площадью 84,2 кв.м, секция 6, этаж 5, сумма уплаченных денежных средств в размере 91 791 руб. 91 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шарова