Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2019 г. N 08АП-1746/19

город Омск

29 июля 2019 г.

Дело N А70-7508/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брежневой О.Ю.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, заявление конкурсного кредитора Департамента имущественных отношений Тюменской области (правопреемник общества с ограниченной ответственностью РИА "Блиц-Компаньон") к бывшему руководителю должника - Пасичнику Станиславу Александровичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 57 410 698 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Континент" (ИНН 7202074030, ОГРН 1027200811703),

при участии в судебном заседании:

представителя Пасичника С.А. - Куликова Е.А. по доверенности от 16.01.2019 (паспорт);

представителя конкурсного управляющего Маринова К.Т. - Киселева Д.Н. по доверенности от 22.04.2019 (паспорт),

установил:

Брезицкий Евгений Евгеньевич обратился 17.06.2015 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Континент" (далее по тексту - ООО "ПСК "Континент", должник, застройщик) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2015 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А70-7508/2015, судебное заседание по рассмотрению обоснованности требований заявителя к должнику назначено на 08.07.2015.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.09.2015 заявление Брезицкого Е.Е. признано обоснованным, в отношении ООО "ПСК "Континент" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Маринов Кирил Тодоров.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в печатном издании "Коммерсантъ" N 182 от 03.10.2015.

Определением Арбитражным судом Тюменской области 30.09.2015 при банкротстве ООО "ПСК "Континент" применены правила параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве.

Сообщение о применении при банкротстве должника правил параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве опубликовано в печатном издании "Коммерсантъ" N 187 от 10.10.2015.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2016 (резолютивная часть объявлена 15.03.2016) ООО "ПСК "Континент" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Маринов Кирил Тодоров.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него процедуры конкурсного производства опубликовано в печатном издании "Коммерсантъ" N 51 от 26.03.2016.

Кредитор ООО РИА "Блиц-Компаньон" обратилось 05.06.2017 в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника - Пасичника Станислава Александровича (далее по тексту - Пасичник С.А., ответчик, податель жалобы) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на размере 57 410 698 руб.

Определением Тюменской области от 29.06.2017 бывший руководитель ООО "ПСК "Континент" Пасичник С.А. привлечен к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

В части требований о взыскании с Пасичника С.А. в порядке субсидиарной ответственности в конкурсную массу ООО "ПСК "Континент" денежных средств в размере 57 410 698 руб. производство по заявлению приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым судебным актом, Пасичник С.А. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять по делу новый судебный акт. Одновременно с апелляционной жалобой Пасичником С.А. подано ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2019 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 19.03.2019, также разъяснено, что ходатайство Пасичника С.А. о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы будет разрешено судом апелляционной инстанции в судебном заседании.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2019 ходатайство Пасичника С.А. о восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы удовлетворено.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о наличии безусловного основания для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Обстоятельства, послужившие основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, а также мотивация необходимости привлечения лиц, не привлеченных к участию в деле, излагаются в постановлении (пункт 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Судом апелляционной инстанции установлено, что в материалах обособленного спора не имеется доказательств надлежащего уведомления Пасичника С.А. по надлежащему его адресу о рассмотрении судом настоящего заявления.

Из материалов дела следует, что почтовая корреспонденция о рассмотрении дела судом первой инстанции направлялась Пасичнику С.А. по указанному заявителем адресу: г.Тюмень, ул.Тимуровцев, д.30, кв. 48.

Согласно сведениям о месте регистрации, содержащимся в паспорте Пасичника С.А., последний с 09.09.2014 зарегистрирован и проживает по адресу: г.Тюмень, ул.Коммуны, д.85.

Суд первой инстанции при рассмотрении обособленного спора не устанавливал принадлежность указанного в заявлении кредитором адреса Пасичнику С.А.

По адресу: г.Тюмень, ул.Тимуровцев, д.30, кв.48, зарегистрирован его сын Пасичник Дмитрий Станиславович, который с января 2017 года фактически проживает в г.Москве.

Об обжалуемом судебном акте Пасичнику С.А. стало известно в январе 2019 года после ознакомления с материалами дела через картотеку арбитражных дел с учетом подачи в суд заявления о взыскании с него убытков, поскольку об этом споре Пасичника С.А. известили по надлежащему адресу.

Доказательств принятия судом первой инстанции исчерпывающих мер по извещению Пасичника С.А. по его месту жительства, в том числе, установления его действительного места жительства, материалы настоящего обособленного спора не содержат.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о рассмотрении настоящего обособленного спора в отсутствие Пасичника С.А., не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 29.06.2017 по делу N А70-7508/2015 подлежит отмене в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с указанным обстоятельством апелляционный суд, руководствуясь частью 6.1 статьи 268 и пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, определением от 29.03.2019 перешел к рассмотрению дела по заявлению конкурсного кредитора ООО "РИА "Блиц-Компаньон" о привлечении бывшего руководителя Пасичника С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ПСК "Континент" в размере 57 410 698 руб. по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции; рассмотрение заявления ООО "РИА "Блиц-Компаньон" к Пасичнику С.А. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в рамках дела N А70-7508/2015 назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 11.04.2019.

Определением суда апелляционной инстанции от 16.04.2019 (резолютивная часть 11.04.2019) предварительное судебное заседание отложено на 08.05.2019 в связи с поступившим ходатайством конкурсного управляющего ООО "ПСК "Континент" Маринова К.Т. о замене заявителя, а также отсутствием надлежащего уведомления правопреемника - Департамента имущественных отношений Тюменской области.

С учетом того, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.08.2018 произведено процессуальное правопреемство - замена участников строительства, включенных в реестр требований кредиторов должника, в том числе ООО "РИА "Блиц-Компаньон" на правопреемника - Департамент имущественных отношений Тюменской области, то заявителем в настоящем обособленном споре является Департамент имущественных отношений Тюменской области (правопреемник - ООО "РИА "Блиц-Компаньон").

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2019 назначено судебное заседание по рассмотрению заявления конкурсного кредитора Департамента имущественных отношений Тюменской области (правопреемник ООО РИА "Блиц-Компаньон") к бывшему руководителю должника - Пасичнику С.А. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 57 410 698 руб. по обязательствам ООО "ПСК "Континент" на 30.05.2019.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 в составе суда была произведена замена судьи Шаровой Н.А. на судью Бодункову С.А., в связи с чем рассмотрение заявления начато сначала.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2019 (резолютивная часть от 30.05.2019) судебное заседание по рассмотрению заявления конкурсного кредитора Департамента имущественных отношений Тюменской области (правопреемник ООО РИА "Блиц-Компаньон") отложено на 11.06.2019 в целях представления сторонами дополнительных пояснений и документов в обоснование позиции.

От Пасичника С.А. 07.06.2019 через систему "Мой арбитр" в материалы дела поступили пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ с приложением дополнительных документов; 10.06.2019 - ходатайство о приобщении документов к делу.

От конкурсного управляющего Маринова К.Т. в материалы дела поступили 10.06.2019 объяснения по заявлению с приложением дополнительных документов, 11.06.2019 - ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств с приложением документов.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2019 рассмотрение настоящего заявления отложено на 17.07.2019 в целях необходимости представлении сторонами дополнительных пояснений по обстоятельствам дела, а также формирования окончательной позиции в рамках настоящего спора.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2019 в соответствии со статьей 18 АПК РФ произведена замена в составе суда в связи с нахождением судьи Бодунковой С.А. в очередном отпуске на судью Шарову Н.А. В связи с заменой состава суда рассмотрение жалобы начато с самого начала.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего Маринова К.Т., от Пасичника С.А. поступили дополнительные пояснения и материалы к делу с доказательствами их направления лицам, участвующим в деле.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 17.07.2019, объявлялся перерыв до 15 час. 40 мин. 22.07.2019. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда (www.8aas.arbitr.ru).

За время перерыва в материалы обособленного спора от конкурсного управляющего Маринова К.Т. и от Пасичника С.А. также поступили дополнительные материалы, судом приобщены для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего Маринова К.Т. поддержал заявление Департамента имущественных отношений Тюменской области (правопреемник ООО РИА "Блиц-Компаньон"), полагал ответчика подлежащим привлечению к субсидиарной ответственности, просил удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представитель Пасичника С.А. возражал против заявленных доводов, просил в удовлетворении заявления отказать в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения заявления, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел настоящее заявление в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Рассмотрев материалы настоящего обособленного спора, заслушав мнение представителей конкурсного управляющего должника и Пасичника С.А., суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении должника ООО "ПСК "Континент" (ранее - ООО "СА и Д - Компания") зарегистрировано в качестве юридического лица 06.01.1997.

В период с 06.04.1999 по 28.03.2011 единоличным исполнительным органом ООО "С.А. и Д. - Компания" (правопредшественник ООО "ПСК "Континент") являлся Пасичник С.А., что подтверждается приказом от 06.04.1999 N 1 о приеме на работу Пасичника С.А., протоколом N 06 общего собрания учредителей ООО "С. А. и Д. - Компания", трудовым договором от 05.04.2007, приказом от 28.03.2011 N 14 о вступлении в должность директора ООО "ПСК "Континент" Пасичника Дмитрия Станиславовича (т.293, л.д.168-172).

Из заявления конкурсного кредитора ООО РИА "Блиц-Компаньон" следует, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2011 по делу N А70- 11664/2010 с ООО "ПСК "Континент" в пользу ЗАО "Железобетон" была взыскана задолженность в размере 666 516 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 57 900 руб. 98 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 17 488 руб. 34 коп.

Согласно тексту указанного судебного акта между ООО "ПСК "Континент" (заказчиком) и ЗАО "Железобетон" (поставщиком) 22.10.2009 был заключен договор поставки ЖБИ.

Во исполнение принятых на себя обязательств по указанному договору поставки и на основании заявок заказчика от 02.11.2009, 16.11.2009 истец поставил ответчику товар на общую сумму 1 116 516 руб. (счета-фактуры N 254 от 02.11.2009, N 255 от 02.11.2009, N 270 от 18.11.2009, товарные накладные N 254 от 02.11.2009, N 255 от 02.11.2009, N 270 от 18.11.2009).

Сумма задолженности ответчика перед истцом за поставленный товар составила 1 116 516 руб.

Пунктом 4.1. договора стороны определили порядок расчетов с рассрочкой платежа, срок оплаты - до 30.10.2009.

Вместе с тем, ответчик указанный товар оплатил частично в сумме 450 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 31 от 02.02.2010; оставшаяся сумма задолженности ответчика перед истцом за поставленный товар составила 666 516 руб.

Поскольку ответчик не погасил задолженность по договору, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением 22.11.2010.

Как отмечает ООО РИА "Блиц-Компаньон", период просрочки обязательств по оплате товара по вышеуказанному договору на момент подачи искового заявления составил более 11 месяцев.

Неисполнение должником текущих обязательств по оплате полученного товара и отсутствие погашения ранее образовавшейся задолженности, по мнению заявителя, свидетельствуют о том, что с 30.10.2009 Пасичнику С.А. как руководителю должника должна была быть очевидна неплатежеспособность ООО "ПСК "Континент".

Таким образом, ООО РИА "Блиц-Компаньон" вменяет в вину Пасичнику А.С. неисполнение обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "ПСК "Континент" несостоятельным (банкротом) не позднее 30.11.2009, что, по мнению заявителя, является основанием для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности на сумму 57 410 698 руб., в связи с чем, конкурсный кредитор обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 12 статьи 142 Закона о банкротстве в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 названного Закона.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую были внесены законодателем изменения Федеральными законами от 28.04.2009 N 73-ФЗ, от 28.06.2013 N 134-ФЗ, от 22.12.2014 N 432-ФЗ, от 29.06.2015 N 154-ФЗ, от 29.06.2015 N 186-ФЗ.

Руководитель должника - единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности (статья 2 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.

Поскольку заявителем вменяется ответчику бездействие, выразившееся в непринятии мер по обращению с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) не позднее 30.11.2009, при рассмотрении настоящего заявления подлежат применению материальные нормы Закона о банкротстве, действующие в указанный заявителем период времени, в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) Руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Для привлечения к субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве в первую очередь подлежит доказыванию дата, когда у Пасичника С.А. возникла обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Кроме того, заявитель должен указать, какой из случаев, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должен был явиться основанием для обращения в суд, какие именно обязательства возникли после истечения сроков, предусмотренных пунктом 3 статьи 9 Закона о банкротстве, поскольку субсидиарная ответственность руководителей должника - юридического лица или членов ликвидационной комиссии (ликвидаторов), предусмотренная названной статьей, возможна лишь перед кредиторами, обязательства которых возникли после истечения срока на подачу заявления в арбитражный суд о банкротстве должника.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713 по делу N А50-4524/2013, исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

В таком же положении находятся физические лица - кредиторы, работающие по трудовым договорам, а применительно к должнику-застройщику также участники строительства.

Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

Такое толкование положений пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве соответствует смыслу разъяснений, данных в абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому, если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Представитель Пасичника С.А. указывает, что последний не подпадает под определение контролирующего должника лица, данное в абзаце тридцать первом статьи 2 Закона о банкротстве, согласно которому им признается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Дело о банкротстве ООО "ПСК "Континент" возбуждено определением Арбитражного суда Тюменской области от 17.06.2015, полномочия Пасичника С.А. как руководителя должника прекращены 28.03.2011, то есть более чем за четыре года до возбуждения дела о банкротстве.

Конкурсный управляющий должника в отзыве, поступившем в Восьмой арбитражный апелляционный суд 06.05.2019, указав на то, что законодатель разделяет понятия руководителя и контролирующего лица должника, разделяет также основания привлечения к ответственности в зависимости от субъекта правонарушения, полагает Пасичника С.А. надлежащим ответчиком.

Вместе с тем, абзац тридцать первый статьи 32 Закона о банкротстве также введен Законом N 73-ФЗ, определяет понятие контролирующего должника лица.

Указанный абзац дополнен фразой "руководитель должника" на основании подпункта "а" пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям".

Соответственно, на дату 30.11.2009 Закон о банкротстве разграничивал понятия "контролирующее должника лицо" и "руководитель должника".

При этом нормой статьи 9 Закона о банкротстве обязанность по подаче заявления должника в арбитражный суд возложена именно на руководителя должника без привязки к сроку и периоду осуществления полномочий и исполнения обязанностей.

Таким образом, Пасичник С.А. является надлежащим ответчиком в рамках настоящего спора по заявленным ООО РИА "Блиц-Компаньон" основаниям, поскольку в указанную заявителем дату - 30.11.2009 являлся руководителем должника, что участвующими в деле лицами не отрицается.

Под недостаточностью имущества Закон о банкротстве понимает превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника, под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств (статья 2).

По смыслу названных норм в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, либо должник отвечает признакам неплатежеспособности, руководитель должника обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельной организации для исключения ситуации по наращиванию неисполненных обязательств, увеличению кредиторской задолженности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Для целей возложения на руководителя субсидиарной ответственности по пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве арбитражному суду следует установить не только то, что у руководителя возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом и он ее не исполнил, но и то, какие именно обязательства возникли после истечения сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

То есть, мерой (объемом) ответственности руководителя должника является установление субсидиарной ответственности по обязательствам должника, возникшим после истечения определенных пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве сроков для обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Из вышеизложенного следует, что для привлечения бывшего руководителя должника Пасичника С.А. к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 10, с учетом положений статьи 9 Закона о банкротстве, применительно к рассматриваемому случаю, заявитель обязан в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать следующие обстоятельства:

- когда наступил срок обязанности подачи Пасичником С.А. заявления о признании должника банкротом;

- какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Как было указано выше по тексту, заявитель ссылается на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2011 по делу N А70- 11664/2010, согласно которому с ООО "ПСК "Континент" в пользу ЗАО "Железобетон" была взыскана задолженность в размере 666 516 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 57 900 руб. 98 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 17 488 руб. 34 коп.

В представленном отзыве Департамент имущественных отношений Тюменской области (правопреемник ООО РИА "Блиц-Компаньон") заявленные требования поддерживает, однако указывает на невозможность представления конкретной правовой позиции ввиду отсутствия необходимых документов в своем распоряжении.

Конкурсный управляющий Маринов К.Т., поддерживая изначально заявленные ООО РИА "Блиц-Компаньон" требования, указывает, что в обозначенную кредитором дату, а также не позднее 02.04.2010, Пасичник С.А. знал о том, что ООО "ПСК "Континент" не имеет возможности в дальнейшем исполнять принятые на себя обязательства по заключенным договорам долевого участия, а также перед иными контрагентами, что финансовое состояние должника свидетельствовало об убыточности осуществляемой предпринимательской деятельности на протяжении длительного периода, и не предпринял действий по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "ПСК "Континент" несостоятельным (банкротом), действуя недобросовестно и злоупотребляя правом, искусственно создавал видимость платежеспособности предприятия, исполнял текущие обязанности исключительно за счет привлечения средств новых кредиторов, заведомо зная, что обязательства перед последними исполнены не будут.

Как следует из материалов настоящего спора и подтверждено представителями участвующих в деле лиц, ООО "ПСК "Континент" в период 2002-2010 гг. осуществляло строительство двух объектов:

объект незавершенного строительства "Жилой дом с объектами соцкульбыта", расположенный по адресу: г.Тюмень, ул.Ленина-Кирова, на земельном участке 72:23:0216004:61 (далее - Объект 1);

объект незавершенного строительства, расположенный по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, ул.Герцена - Камышинская - Смоленская - Дзержинского (далее - Объект 2).

В отношении Объекта 1 суд апелляционной инстанции установил следующее.

Решением Калининского районного суда г.Тюмени от 08-14.11.2017 по делу N 2-3138/2017 установлено, что распоряжением Администрации города Тюмени N 2755 от 19.05.2005 "О продлении срока действия распоряжения администрации г.Тюмени от 03.12.2001 N 5015", распоряжением Департамента имущественных отношений администрации Тюменской области от 16.10.2002 N 1908/14-3 "О предоставлении земельного участка в аренду ООО "САиД-Компания" для поэтапного строительства жилого дома с объектами соцкультбыта в г. Тюмени по ул. Лена-Кирова; договором аренды земельного участка от 13.03.2003 N 23-30/152; распоряжением администрации города Тюмени N 5015 от 03.12.2001 "О разрешение поэтапного строительства жилого дома с объектами соцкультбыта по ул. Ленина-Кирова"; распоряжением Администрации города Тюмени N 2476 от 14.05.2004 "О продление срока действия распоряжения администрации г.Тюмени от 03.12.2001 N 5015" был продлен срок действия распоряжения администрации города Тюмени от 03.12.2001 N 5015 до 01.06.2007.

Из технического отчета ТЭБЦ ФГБОУ ВПО "ТюмГАСУ" N 05 от 25.03.2016 к договору 37э-14 от 12.09.2014 следует, что строительство объекта осуществлялось с 2002 года по 30.09.2008.

Конкурсный управляющий должника указывает, что согласно актам освидетельствования скрытых работ и журналов работ застройщика строительство объекта осуществлялось с 31.07.2001 по 23.01.2010.

В 2007 году строительно-монтажные работы приостановлены без проведения мероприятий по консервации. В 2009 году выполнялись работы по усилению фундаментов блок - секции "В".

Рабочий проект "Жилой дом с объектами соцкультбыта по ул. Ленина-Кирова г.Тюмень (корректировка проекта)", откорректированный ООО "ПСК "Континент", получил положительное заключение государственной экспертизы N 72-1-4-0145-10 от 17.02.2011, утвержденное ГАУ ТО "Управление государственной экспертизы проектной документации".

19.01.2012 Администрацией города Тюмени должнику выдано разрешение N RU72304000-6-pc на строительство объекта капитального строительства жилого дома с объектами соцкультбыта, расположенного по адресу: Тюменская область, город Тюмень, ул. Ленина-Кирова, на площади земельного участка 3921,0 кв.м. Действие вышеуказанного разрешения - до 05.04.2014, в последующем продлено до 29.12.2017.

В период с августа 2012 года по октябрь 2016 года эксперты ФГБОУ ВПО "ТюмГАСУ" по заказу ООО "ПСК-Континент" осуществляли инструментально-геодезический и технический мониторинг данного объекта.

С целью определения технического состояния и возможности дальнейшей безопасной эксплуатации строительных конструкций жилого дома был подготовлен технический отчет N 45э-12-ТО (август-сентябрь 2012 года). В указанном отчете эксперты пришли к выводу, что возобновление строительства многоэтажного трехсекционного дома по ул. Ленина-Кирова возможно начать только после проведения полного объема инженерно-геодезических и геологических изысканий по строительной площадке, а также годового цикла геодезического нивелирования по определению осадки крена каждой блок-секции (отклонение по вертикали, перекосы, смещение).

По результатам геодезического мониторинга за осадками и деформациями конструкций незавершенного строительства жилого дома в квартале улиц Кирова-Ленина в г.Тюмени с заключением о возможности возобновления строительства, выполненный ТЭБЦ ФГБОУ ВПО "ТюмГАСУ" в апреле 2014 года (технический отчет N 20э-13-ТО) эксперты пришли, в том числе, к выводам от том, что в условиях неполной эксплуатационной нагрузки, осадки основания фундаментов не стабилизированы, что свидетельствует о нарушении прочности (устойчивости) грунтового основания и может привести к потере устойчивости всего здания в целом, и как следствие, к аварийному состоянию строительных конструкций жилого дома; зафиксированы сверхнормативные отклонения наружных стен и углов от вертикали в блок-секциях "А" и "В", которые являются следствием низкого качества строительно-монтажных работ; фундаменты блок-секций "А" и "Б" находятся в недопустимом (неудовлетворительном) техническом состоянии; фундаменты блок-секции "В" находятся в аварийном техническом состоянии; физический износ здания составляет 52%, состояние здания оценивается как неудовлетворительное (41-60%). Эксплуатация конструктивных элементов возможна лишь при условии работ по усилению конструкций. Согласно "Методики определения физического износа" ориентировочная стоимость работ по усилению в процентах от восстановительной стоимости конструктивных элементов составит до 90%.

Решением Калининского районного суда г.Тюмени от 08-14.11.2017 по делу N 2-3138/2017 объект капитального строительства: "Жилой дом с объектами соцкультбыта", расположенный по адресу: Тюменская область, город Тюмень, ул. Ленина - Кирова, на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0216004:61 признан самовольной постройкой. В целях устранения угрозы возникновения чрезвычайной ситуации в границах города Тюмени, обязать Администрацию города Тюмени снести постройку: "Жилой дом с объектами соцкультбыта", расположенный по адресу: Тюменская область, город Тюмень, ул. Ленина - Кирова, на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0216004:61".

При этом из мотивировочной части указанного судебного акта следует, что предметом рассмотрения является наличие либо отсутствие существенных нарушений градостроительных и строительных норм и правил. Такие признаки возведения строения, сооружения или иного недвижимого имущества на земельном участке, на отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами; а также без получения на это необходимых разрешений - отсутствуют.

В отношении Объекта 2 суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно тексту представленного в материалы настоящего спора решения Калининского районного суда г.Тюмени от 28.02.2019 по делу N 2-940/2019 распоряжением Администрации г.Тюмени от 01.12.2000 N 4753 должнику (ранее - ООО "С.А.и Д. - Компания") разрешено поэтапное строительство первой очереди жилого дома (10-ти этажные секции 1-6 с офисами на 1 этаже) на земельном участке по ул.Смоленская-Камышинская.

11.10.2007 Администрацией г.Тюмени выдано разрешение на строительство объекта капитального строительства - жилого дома в объектами соцкультбыта, 7-секционного здания, переменной этажности от 9 до 16 этажей по адресу: г.Тюмень, ул.Герцена-Камышинская-Смоленская-Дзержинского сроком до 30.03.2013. Срок действия разрешения в последующем продлен до 12.07.2017.

Строительство объекта капитального строительство осуществлялось на земельном участке площадью 10948 кв.м с кадастровым номером 72:23:0216004:0133, расположенном по адресу: г.Тюмень, ул.Герцена-Камышинская-Смоленская-Дзержинского, предоставленном застройщику на основании договора аренды земельного участка, заключенном 11.08.2004 с Департаментом имущественных отношений Тюменской области; впоследствии срок аренды земельного участка продлен до 12.06.2017.

Из данных, содержащихся в общих журналах работ по объекту, следует, что с сентября 2009 года работы по строительству приостановлены.

Согласно акту консервации от 02.03.2010 должником осуществляются работы по обеспечению консервации объекта.

В период с 2013 по 2016 год по заданию застройщика ООО "ПСК "Континент" проводился геодезический мониторинг за осадками и деформациями конструкций жилого дома в квартале ул.Герцена-Камышинская-Смоленская-Дзержинского с целью решения вопроса о возможности возобновления строительства, что подтверждается техническими отчетами ТЭБЦ ФГБОУ ВПО "ТюмГАСУ".

Из технического отчета N 31 от 01.07.2013 следует, что строительство дома приостановлено в августе-сентябре 2009 года. В техническом отчете N 48 от 27.10.2013 содержатся аналогичные сведения.

Экспертами в отчете N 31 от 01.07.2013 указано, что при техническом обследовании несущих конструкций обследуемого незавершенного строительства жилого дома установлено, что: монолитные железобетонные пояса не соответствуют проектным решениям; обнаружены на всех несущих стенах сквозные вертикальные, горизонтальные и наклонные трещины шириной раскрытия более 1 мм, в том числе на монолитных поясах и перемычках на стадии строительства без эксплуатационных нагрузок. Данные дефекты свидетельствуют о деформации грунтового основания и фундаментов; в приопорных зонах плит перекрытий цокольного и первого этажей обнаружены продольные трещины; устройство фундаментов не соответствует проектным решениям, под фундаментными плитами обнаружен строительный мусор.

В соответствии с техническим отчетом от 30.05.2014 (третий и четвертый циклы мониторинга) по результатам наблюдения с 16.04.2013 по 23.04.2014 установлены те же нарушения, зафиксированы деформация основания в каждой блок-секции, дополнительно зафиксированы сверхнормативные отклонения наружных стен от вертикали в блок-секции 5.1, блок-секции 1, блок-секции 2, которые являются следствием низкого качества строительно-монтажных работ, а также протекающими осадками фундаментов. Данный дефект влияет на несущую способность наружных кирпичных стен, так как нагрузки передаются на стены первого этажа. По состоянию на апрель 2014 года в условиях неполной эксплуатационной нагрузки осадки основания фундаментов не стабилизированы, что свидетельствует о нарушении прочности грунтового основания и может привести к потере устойчивости всего здания и, как следствие, к аварийному обрушению строительных конструкций жилого дома.

Из технического отчета от 29.08.2016 (четвертый цикл мониторинга) следует, что техническое состояние дома не соответствует техническим требованиям: основания и фундаменты находятся в недопустимом техническом состоянии, устройство фундаментов выполнено со значительным отступлением от проектных решений; осадка здания продолжается (грунтовое основание не стабилизировано); несущие стены всех блок-секций находятся в ограниченно-работоспособном и частично аварийном состоянии.

По результатам геодезического мониторинга с 2013 по 2016 год сделано заключение, что несущие и ограждающие конструкции надземной и подземной частей здания в квартале ул.Герцена-Камышинская-Дзержинского, объемно-планировочные и конструктивные решения не отвечают требованиям действующих строительных, санитарно-гигиенических и противопожарных норм, которые невозможно устранить даже при выполнении усиления грунтового основания и кирпичных несущих стен.

Решением Калининского районного суда г.Тюмени от 28.02.2019 по делу N 2-940/2019 объект капитального строительства: "Жилой дом с объектами соцкультбыта", расположенный по адресу: Тюменская область, г.Тюмень, ул.Герцена-Камышинская-Смоленская-Дзержинского, на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0216004:133 признан самовольной постройкой. В целях устранения угрозы возникновения чрезвычайной ситуации в границах города Тюмени, суд обязал Администрацию города Тюмени снести постройку: "Жилой дом с объектами соцкультбыта", расположенный по адресу: Тюменская область, город Тюмень, ул.Герцена-Камышинская-Смоленская-Дзержинского, на земельном участке с кадастровым номером 72:23:0216004:133.

При этом согласно тексту указанного судебного акта, строительные работы по возведению объекта произведены в нарушение требований Градостроительного Кодекса РФ, не в соответствии с проектными решениями, с существенными нарушениями строительных норм и правил, что повлекло снижение несущей способности конструктивных элементов здания. При этом, в нарушение требований закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", строительные конструкции и основание здания не обладают той прочностью и устойчивостью, которая бы обеспечивала безопасность объекта, и не создавала угрозы жизни и здоровья людей.

Ссылаясь на вышеизложенные обстоятельства, заявитель, в том числе, полагает, что на дату 30.11.2009 руководитель ООО "ПСК "Континент" достоверно знал, что возводимые им с грубыми нарушениями объекты капитального строительства в конечном итоге в эксплуатацию введены быть не смогут, по причине чего принятые должником на себя обязательства исполнены не будут, однако с заявлением о банкротстве ООО "ПСК "Континент" не обратился.

Так, из представленного акта внеплановой проверки объекта капитального строительства N 586/09К с 03.12.2009 по 18.12.2009 Управления инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области, в общем журнале производства работ по Объекту 1 сделана запись о том, что на 08.12.2009 работы на объекте приостановлены, не ведутся.

Конкурсный управляющий должника указывает, что причиной приостановления работ на объекте послужило отсутствие финансирования, ссылаясь на содержание приведенной формулировки в журналах блок-секций N N 3.1, 3.2, 4.1, 4.2, 5.1 по Объекту 2, а также на судебные акты о взыскании с ООО "ПСК "Континент" задолженности в пользу контрагентов, вынесенные в 2010-2011 гг.

Суд апелляционной инстанции полагает, что приведенные конкурсным управляющим должника доводы относительно причин приостановления строительных работ достаточными и достоверными доказательствами не подтверждены.

Из письма от 31.01.2008 N 38, адресованного Пасичником С.А. начальнику Управления инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области, следует, что Объект 1 проходит независимую экспертизу электронной версии расчетов несущей способности фундаментов и конструкций для передачи в ГУ Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации" и при получении положительного заключения экспертизы документы будут предоставлены в Администрацию г.Тюмени для продления срока разрешения на строительство Объекта 1.

Из письма от 29.01.2009 N 22, адресованного Пасичником С.А. начальнику Управления инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области, следует, что на объекте 1 работы приостановлены до приведения в соответствие проектно-сметной документации (проведение государственной экспертизы проекта, получение разрешения на строительство).

Кроме этого, Пасичником С.А. также представлены копии договоров, заключенных с ООО "Либра" (N 204-09.2010 от 02.09.2010 на выполнение подрядных работ), ООО "Сангрия" (от 11.11.2009 на вывоз мусора), ЗАО "КОМТЕХ-Екатеринбург" (поставки N 66/ТН от 01.12.2009), ООО "Роса" (поставки с предварительной оплатой N 2-2010/81 от 08.12.2009), ООО "Техинвест" (поставки продукции N 55/09 от 11.12.2009), ООО "Тюменьтехгаз" (поставки N 22/10 от 01.01.2010), ООО "Росэк-Тюмень" (поставки N АТ-075/06-10/ от 18.06.2010), ОАО "Утяшевоагропромснаб" (поставки N П52 от 13.04.2010), ООО "СТРОЙ САМ-ОПТ" (на поставку товаров по предоплате N 127/10/П от 01.04.2010), содержащие в себе в том числе условия авансирования платежей, а также полной предоплаты заказчиком (ООО "ПСК "Континент").

В материалы дела также представлен договор инвестирования строительства закрытой автостоянки от 02.03.2009, заключенный между ООО "ПСК "Континент" и ООО "Агрострой", единственным учредителем и руководителем которой также являлся Пасичник С.А., согласно которому ООО "Агрострой" (инвестор) обязуется осуществить финансирование строительства автостоянки в общей сумме 38 500 000 руб. с целью приобретения указанной автостоянки в совместную собственность.

В силу пункта 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) настоящий закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства), для возмещения затрат на такое строительство и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также устанавливает гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

Пунктом 3 статьи 1 Закона N 214-ФЗ закреплено, что действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности. Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается.

Соответственно, Пасичник С.А., осуществляя строительство указанных объектов, нес риски не только за счет неполученной застройщиком прибыли, а также реального убытка, который может быть причинен его другому предприятию - ООО "Агрострой".

Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что объективных предпосылок невозможности в дальнейшем исполнить должнику принятые на себя обязательства, а также в целом признаков объективного банкротства у ООО "ПСК "Континент" на дату 30.11.2009 не имелось.

Материалами дела подтверждается, что у общества "ПСК "Континент" образовалась задолженность по заработной плате с августа 2010 года (справка от 31.01.2011 о наличии задолженности).

При этом сведений о сохранении или дальнейшем наращивании указанной задолженности материалы спора не содержат, что свидетельствует о выплате должником всей задолженности своим работникам в полном объеме.

Согласно представленным службой судебных приставов сводным данным по исполнительным производствам от 07.12.2012 по состоянию на сентябрь 2012 года все исполнительные производства, возбужденные в отношении должника, были завершены.

По мнению судебной коллегии, материалами настоящего спора подтверждается, что в период приостановления строительства двух объектов капитального строительства руководителем должника предпринимались меры по устранению возникающих в осуществлении строительства препятствий, в том числе проведение строительно-технических экспертиз, необходимых исследований, мониторинга (причем за счет собственных средств должника), приведение в надлежащей вид проектной, строительной и сметной документации, получение необходимых разрешений в государственных органах.

Так, в отношении Объекта 1 осуществлена корректировка проекта и 17.02.2011 было получено положительное заключение государственной экспертизы рабочего проекта (корректировка проекта) объекта, что свидетельствует о результативности проводимых руководителем в 2009-2010 гг. мероприятий.

Также в 2011 году в отношении земельных участков для строительства Объектов 1 и 2 проходили публичные слушания.

Согласно распоряжению администрации города Тюмени N 321-рк о 04.07.2011 были назначены публичные слушания, по результатам которых по Объекту 2 было принято решение об отклонении переноса красных линий в данном квартале.

Согласно распоряжению администрации города Тюмени N 419-рк о 14.09.2011 были назначены публичные слушания, по результатам которых по Объекту 1 было принято решение: предоставить разрешения на условно разрешенный вид использования земельных участков и отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства по вопросам, пункт 26 - минимальный отступ от границы земельного участка в точках 1-10-9; пункт 27 - минимальный отступ от границы земельного участка в точках 12-13-14.

09.04.2012 у уполномоченного представителя Президента РФ в УРФО Куйвашева Е.В. в рамках реализации мер по исполнению Перечня поручений Президента РФ по вопросам защиты прав граждан, участвовавших в долевом строительстве, от 05.09.2011 N Пр-2618 состоялось совещание, оформленное Протоколом N 6 от 09.04.2012, согласно пунктам 2, 2.1, 2.12, 2.18 которого органам исполнительной власти Тюменской области совместно с ОАО "Агентство по ипотечному и жилищному кредитованию" необходимо обеспечить работы по возобновлению строительства дома по ул.Ленина-Кирова, завершить строительство домов по Герцена-Камышенская-Смоленская.

Таким образом, и после указанной заявителем даты (30.11.2009) с учетом совокупности изложенных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, у Пасичника С.А. не было убедительных оснований полагать, что осуществляемое строительство не будет закончено.

Заявитель указывает, что Пасичник С.А. не мог не знать о крайней опасности возведения объектов повышенной этажности на грунте арендуемых земельных участков; положительное заключение проектной документации на Объект 1 было получено только 29.11.2006 на две блок-секции 10-ти этажного дома, однако, в центре города были построены три блок-секции повышенной этажности на существующих с 2001 года фундаментах и без осуществления работ по их усилению.

Вместе с тем, доказательств того, что Пасичник С.А. обладал или должен был обладать указанными сведениями на дату 30.11.2009, материалы спора не содержат.

Напротив, подтверждается осуществление им в указанный период действий, направленных на выявление, анализ и поиск решений, способствующих завершению строительства спорных объектов.

Заявитель также ссылается на данные бухгалтерской отчетности, имеющейся в материалах дела, согласно которой за 2010 год деятельность должника была убыточной, обязательства превышали активы.

В балансе на 31.12.2012, содержащем информацию о данных баланса за 2010 год, по состоянию на 31.12.2010 сумма всех обязательств ООО "ПСК "Континент" (краткосрочные + долгосрочные обязательства) составляла 1 205 280 тыс. руб., тогда как сумма (стоимость) активов, согласно балансу на 31.12.2010 составляла 1 178 279 тыс. руб. Превышение обязательств над активами составляло 27 001 тыс. руб., в балансе на эту сумму отражен убыток.

Между тем, из представленного аудиторского заключения о бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО "ПСК "Континент" по результатам 2010 года (N 247 от 26.11.2012), подготовленного ЗАО "Бизнес-Аудит" для участников общества "ПСК "Континент", следует, что бухгалтерская отчетность не отражает достоверно во всех существенных отношениях финансовое положение организации по состоянию на 31.12.2010, результаты хозяйственной деятельности и движение денежных средств за 2010 год в соответствии с российскими правилами составления бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Аудитор также обратил внимание, что не в полном объеме представлены формы бухгалтерской отчетности, обязательные в составе годовой бухгалтерской отчетности, а именно: форма отчета об изменениях капитала, форма отчета о движении денежных средств, приложения к бухгалтерскому балансу и отчету о прибылях и убытках и пояснительная записка.

Более того, представленная отчетность действительное состояние должника по результатам 2009 года не отражена, что свидетельствовать о возникновении у Пасичника С.А. обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве не может.

Следует также отметить, что настоящее дело о банкротстве ООО "ПСК "Континент" возбуждено по прошествии более пяти лет с даты, в которую, по мнению заявителя, Пасичник С.А. должен был обратиться с заявление о признании должника банкротом.

Конкурсный управляющий Маринов К.Т. указывает, что 04.10.2010 общество с ограниченной ответственностью "СИБЦЕМ-Тюмень" обращалось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ПСК "Континент" (дело N А70-10128/2010).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.11.2010 во введении наблюдения в отношении ООО "ПСК "Континент" отказано, производство по делу, возбужденному по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СИБЦЕМ-Тюмень" к ООО "ПСК "Континент", прекращено.

Из текста указанного судебного акта следует, что задолженность, установленная решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.07.2010 по делу N А70-5548/2010, погашена должником в полном объеме.

По мнению судебной коллегии, указанное также не может свидетельствовать о наличии признаков объективного банкротства у должника, поскольку отражает лишь способ защиты своих имущественных прав (в форме обращения с заявлением о банкротстве контрагента), выбранный ООО "СИБЦЕМ-Тюмень".

При этом статья 2 Закона о банкротстве Законом N 73-ФЗ также дополнена определениями понятий недостаточности имущества и неплатежеспособности.

Недостаточность имущества - это превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В указанную заявителем дату в активах должника имелись основные средства - объект незавершенного строительства, балансовой стоимостью по состоянию на начало отчетного периода (2010 год) более миллиарда рублей, при этом разницу между кредиторской и дебиторской задолженностью (3 804 тыс. руб.) для предприятия-застройщика не представляется возможным охарактеризовать как существенную.

Основной вес в пассивах должника на начало 2010 года имели доходы будущих периодов (1 160 320 тыс. руб.), к которым согласно Плану счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению, утвержденного Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н относятся доходы, полученные (начисленные) в отчетном периоде, но относящихся к будущим отчетным периодам, а также предстоящие поступления задолженности по недостачам, выявленным в отчетном периоде за прошлые годы, и разницах между суммой, подлежащей взысканию с виновных лиц, и стоимостью ценностей, принятой к бухгалтерскому учету при выявлении недостачи и порчи.

Таким образом, безусловных доказательств убыточности деятельности должника и наличия объективных признаков неспособность исполнить в полном объеме имеющиеся обязательства заявителем не представлено.

Сама по себе неспособность юридического лица удовлетворить требования кредитора в течение трех месяцев по тем или иным причинам не влечет субсидиарной ответственности руководителя должника согласно положений Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника

Конкурсный управляющий должника указывает, что Пасичник С.А. в 2009-2010 годах осуществлял текущее финансирование деятельности должника за счет привлечения денежных средств по договорам долевого участия и инвестирования.

Так, в период с 30.11.2009 по 21.12.2010 ООО "ПСК "Континент" заключило договоры долевого участия строительства, договоры инвестирования с АО "АИЖК по Тюменской области" (N 117 от 18.01.2010 на сумму 1 215 000 руб., N 150 от 15.06.2010 на сумму 2 364 000 руб., N 128 от 20.04.2010 на сумму 947 000 руб., N 93 от 19.03.2010 на сумму 2 920 000 руб., N 120 от 24.03.2010 на сумму 2 310 400 руб., N 124 от 29.04.2010 на сумму 585 900 руб., N 19/06 от 09.12.2009 на сумму 1 272 500 руб., N 144 от 15.06.2010 на сумму 3 735 000 руб., N 145 от 15.06.2010 на сумму 1 272 500 руб., N 146 от 15.06.2010 на сумму 3 735 000 руб., N 148 от 15.06.2010 на сумму 3 735 000 руб.), Храмцовой О.В. (N 152 от 06.09.2010 на сумму 4 544 250 руб.), Ившиным Е.Э. (N Т-01/У от 08.02.2010 на сумму 3 767 000 руб.), Чеховским Д.Ю. (N 121 от 24.03.2010 на сумму 1 536 000 руб.), Пасичник О.С. (N 131 от 14.05.2010 на сумму 83 430 руб.), Ибраевым И.М. (N 123 от 24.06.2010 на сумму 1 908 000 руб.), Горбачевым Д.А. (N 147 от 15.06.2010 на сумму 3 735 000 руб.), Анисимовым Н.В. (N 118 от 24.03.2010 на сумму 1 536 000 руб.), Шамсутдиновой Н.Р. (N 49 от 15.06.2010 на сумму 2 364 000 руб.), Самигулиной Л.Д. (N Т-01/У от 08.02.2010 на сумму 1 501 902 руб.), Зилинским В.Д. (N 133 от 24.05.2010 на сумму 1 454 408 руб.), Плехановым А.В. (N 133 от 24.05.2010 на сумму 1 454 408 руб.), Имамеддиновым П.М. (N 86 от 24.12.2009 на сумму 3 914 000 руб.), Ширалиевой А.А. (N 116 от 18.01.2010 на сумму 5 520 000 руб.) и другими лицами.

Впоследствии должником обязательства по передаче жилых помещений участникам строительства выполнены не были.

Как следует из представленного реестра требований кредиторов ООО "ПСК "Континент", имеющаяся в настоящее время кредиторская задолженность должника полностью составляет неисполненные обязательств перед участниками строительства (в настоящее время права участников строительства выкуплены ОАО "АИЖК", департаментом), иных кредиторов в деле ООО "ПСК "Континент" не имеется.

В настоящее время АО "АИЖК" является конкурсным кредитором должника с размером требований 656 809 908, 76 руб., согласно определениям Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2015 по настоящему делу.

Агентство осуществляло выкуп долей дольщиков-физических лиц и инвесторов-юридических лиц.

Так, из определения Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2015 следует, что между АО "АИЖК" и Чаленко Алексеем Владимировичем заключены договоры об уступке прав и обязанностей участника долевого строительства N 17/У от 28.11.2012, N 18/У от 28.11.2012, N 19/У от 28.11.2012, N 20/У от 28.11.2012, N 21/У от 28.11.2012, N 22/У от 28.11.2012, N 25/У от 29.11.2012, N 26/У от 29.11.2012, N 27/У от 29.11.2012, N 28/У от 29.11.2012, N 29/У от 29.11.2012, N 30/У от 29.11.2012, N 31/У от 29.11.2012, N 32/У от 29.11.2012, N 33/У от 29.11.2012, N 34/У от 29.11.2012, N 35/У от 29.11.2012, N 36/У от 29.11.2012; между АО "АИЖК" и Чепель Ольгой Александровной заключены договоры об уступке прав и обязанностей участника долевого строительства N 43/У от 19.09.2013 - зарегистрированы Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области, в соответствии с которыми, Чаленко А.В., Чепель О.А. (дольщики) уступают заявителю (новому дольщику) права и обязанности по договорам участия в долевом строительстве (Объект 2), заключённым между дольщиками и должником (застройщиком).

Кроме этого, между АО "АИЖК" и должником заключены договоры участия в долевом строительстве N 72 от 24.11.2014, N 116 от 28.09.2012, N 117 от 09.10.2012, N 119 от 28.09.2012, N 121 от 28.09.2012, N 120 от 28.09.2012, N 122 от 28.09.2012, N 123 от 28.09.2012, N 127 от 28.09.2012, N 65 от 31.07.2014 - зарегистрированы Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области, в соответствии с которыми, должник (застройщик) обязался в предусмотренный договорами срок своими и привлеченными силами построить объект (жилой дом), указанный в договорах (Объект 1), и после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию передать заявителю соответствующие объекты долевого строительства (квартиры), а заявитель (участник долевого строительства) обязался уплатить обусловленную договорами цену и принять объекты долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию объекта (определение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2015 о включении требования АО "АИЖК" в реестр требований кредиторов ООО "ПСК "Континент").

По Объекту 2 между АО "АИЖК" и должником также были заключены договоры участия в долевом строительстве N 32 от 27.02.2013, N 30 от 23.01.2013, N 29 от 23.01.2013, N 28 от 23.01.2013, N 27 от 07.12.2012, N 25 от 07.12.2012, N 22 от 10.12.2012, N 21 от 10.12.2012, N. 20 от 10.12.2012, N 19 от 07.12.2012, N 18 от 23.11.2012, N 17 от 23.11.2012, N 16 от 23.11.2012, N 40 от 22.08.2013, N 33 от 27.02.2013, N 34 от 27.02.2013, N 35 от 20.05.2013, N 37 от 01.06.2013, N 38 от 16.07.2013, N 39 от 22.08.2013, N 41 от 22.08.2013, N 42 от 18.09.2013, N 44 от 18.09.2013, N 45 от 04.10.2013, N 47 от 14.10.2013, N 48 от 09.12.2013, N 49 от 09.12.2013, N 50 от 09.12.2013, N 51 от 26.12.2013, N 52 от 63.12.2013, N 53 от 13.04.2014, N 54 от 13.02.2014, N 55 от 13.02.2014, N 56 от 25.04.2014, N 57 от 03.06.2014, N 59 от 17.06.2014, N 60 от 25.06.2014, N 61 от 16.07.2014, N 62 от 16.07.2014, N 63 от 21.07.2014, N 64 от 22.07.2014, N 66 от 31.07.2014, N 67 от 08.08.2014, N 68 от 28.08.2014, N 69 от 06.10.2014, N 70 от 06.10.2014, N 71 от 28.10.2014, N 73 от 09.12.2014, N 74 от 05.12.2014, N 75 от 05.12.2014, N 76 от 29.12.2014, N 185 от 03.08.2012, N 184 от 03.08.2012, N 79 от 29.05.2015, N 77 от 13.03.2015, N 78 от 24.04.2015, N 80 от 01.07.2015, N 43 от 18.09.2013, N 58 от 03.06.2014 (определение Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2015 о включении требования АО "АИЖК" в реестр требований кредиторов ООО "ПСК "Континент").

Кроме этого, вступившими в законную силу судебными актами подтверждено заключение договоров цессии между АО "АИЖК" и Негосударственным пенсионным фондом "Поддержка" (договор уступки прав требования N 02/У от 21.12.2012), Негосударственным пенсионным фондом Внешэкономбанка "Внешэкономфонд" (договор уступки прав требования N 01/У от 21.12.2012), ЗАО "Управляющая компания "Континенталь" Д.У. Закрытым паевым инвестиционным фондом недвижимости "Континенталь апартамент" (договоры уступки прав требования N ЗН/0709-01/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-02/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-03/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-04/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-05/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-06/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-07/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-08/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-09/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-10/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-11/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-12/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-13/У от 03.12.2012, N ЗН/0709-14/У от 03.12.2012), а также иными физическими лицами, участвующими в долевом строительстве Объектов 1 и 2.

При этом, как усматривается из представленных в материалы настоящего спора доказательств, в отмеченный период (2012-2015 гг.) действия по завершению строительства указанных объектов продолжались руководителем должника и органами власти на региональном уровне.

В данном случае заявитель с учетом совокупности представленных доказательств и наличия не устраненных противоречий не подтвердил суду соответствующими доказательствами наличие оснований для привлечения Пасичника С.А. к субсидиарной ответственности в связи с не обращением 30.11.2009 в суд с заявлением о банкротстве. Признаки объективного банкротства должника в указанный период не подтверждены.

Вместе с тем, неправомерные действия, на которые ссылается конкурсный управляющий Маринов К.Т., включая недобросовестность и злоупотребление правами, могут быть заявлены при обращении с заявлением о возмещении причиненных должнику убытков, при наличии к тому правовых и доказанности фактических оснований.

Поскольку заявитель не представил доказательств, позволяющих установить наличие совокупности условий, влекущих обязанность руководителя должника обратиться не позднее 30.11.2009 в суд с заявлением о признании должника банкротом, оснований для привлечения Пасичника С.А. к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве не имеется.

Заявление конкурсного кредитора Департамента имущественных отношений Тюменской области (правопреемник ООО РИА "Блиц-Компаньон") удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина, уплаченная Пасичником С.А. на основании чека-ордера от 23.01.2019 при обращении с апелляционной жалобой, подлежит возврату.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В связи с подачей апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-1746/2019) Пасичником Станиславом Александровичем определение Арбитражного суда Тюменской области от 29 июня 2017 года по делу N А70-7508/2015 (судья Скифский Ф.С.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью РИА "Блиц-Компаньон" к бывшему руководителю должника - Пасичнику Станиславу Александровичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на сумму 57 410 698 руб., в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Континент" (ИНН 7202074030, ОГРН 1027200811703), отменить.

По результатам рассмотрения заявления конкурсного кредитора Департамента имущественных отношений Тюменской области (правопреемник общества с ограниченной ответственностью РИА "Блиц-Компаньон") к бывшему руководителю должника - Пасичнику Станиславу Александровичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по правилам рассмотрения обособленного спора, предусмотренным для рассмотрения спора судом первой инстанции, в удовлетворении заявления конкурсного кредитора Департамента имущественных отношений Тюменской области (правопреемник общества с ограниченной ответственностью РИА "Блиц-Компаньон") о привлечении бывшего руководителя должника - Пасичника Станислава Александровича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "Континент" отказать.

Возвратить Пасичнику Станиславу Александровичу из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной на основании чека-ордера от 23.01.2019.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова