Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2020 г. N 07АП-7201/14

город Томск

22 января 2020 г.

Дело N А27-472/2014

Резолютивная часть постановления 15 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Назарова А.В.

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Кузьминой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Павлова Александра Сергеевича (N 07АП-7201/2014(111)) на определение от 21.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Бородынкина А.Е.) по делу N А27-472/2014 о несостоятельности (банкротстве) Акционерного коммерческого банка "Новокузнецкий муниципальный банк" открытое акционерное общество (город Новокузнецк Кемеровской области, ОГРН 1024200001770, ИНН 4216003682) по заявлению конкурсного управляющего должника Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" о возмещении убытков,

при участии в судебном заседании:

- от ГК "АСВ" - Ватолин А.С., доверенность от 06.08.2019, паспорт, диплом,

УСТАНОВИЛ:

Конкурсным управляющим АКБ НМБ ОАО (далее - Заявитель, Конкурсный управляющий, Агентство) 21.02.2017 в Арбитражный суд Кемеровской области подано заявление о возмещении убытков (далее - Заявление) с директора АКБ НМБ ОАО (далее -Банк) Павлова Александра Сергеевича (далее - Павлов А.С), председателя Совета директоров Банка Павлова Сергея Михайловича (далее - Павлов СМ.) в размере 4 521 406 698 руб. 95 коп. В судебном заседании 25.07.2017 Заявитель уточнил заявленные требования, просил взыскать с Павлова А.С. и Павлова СМ. (далее - Заинтересованные лица) 4 510 406 698 (четыре миллиарда пятьсот десять миллионов четыреста шесть тысяч шестьсот девяносто восемь) рублей 95 (девяносто пять) копеек.

Указанная сумма убытков включает в себя убытки, причиненные Банку в связи с: 1) Заключением Заинтересованными лицами сделок в обеспечение исполнения обязательств мажоритарного акционера Банка (доля в уставном капитале - 99,915% акций) Закрытое Акционерное Общество Строительная Компания "ЮЖКУЗБАССТРОЙ", совладельцем которой (доля акций в размере 50 %) являлся - председатель Совета директоров Банка, отец Директора Банка (единоличного исполнительного органа Банка) Павлова А.С. - Павлов СМ. (1 733 025 865,06 руб.);

2) Ненадлежащей организацией Директором Банка Павловым А.С. системы управления Банком при принятии решений о выдаче не ведущим реальной финансово-хозяйственной деятельности кредитов организациям (1 882 410 000 руб.);

3) Принятием Директором Банка Павловым А.С. неправомерных решений по списанию денежных средств со счетов вкладчиков Мокринского А.В. и Рыженкова М.И. (894 970 833,89 руб.).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.08.2018. оставленным в силе судами апелляционной и кассационной инстанций, по делу N А27-472/2014:

1. Выделены в отдельное производство требование Агентства к Павлову А.С. о взыскании убытков в размере 894 970 833 руб. 89 коп. (по третьему эпизоду), приостановлено производство по обособленному спору в выделенной части требований до вступления в законную силу судебного акта по уголовному делу в отношении Павлова А.С. N 1-10/2018, находящемуся на рассмотрении Центрального районного суда г. Новокузнецка;

2. Частично удовлетворено заявление о взыскании с Заинтересованных лиц в размере 3 310 075 810 руб. 26 коп: по второму эпизоду - в полном объеме, по первому эпизоду - по всем сделкам, кроме действий по заключению банковских гарантий с ОАО"НК Банк".

Приговором Центрального районного суда г. Новокузнецка от 15.08.2018 (далее -Приговор), оставленным в силе судебной коллегией по уголовным делам Кемеровского областного суда 07.05.2019, Павлов А.С. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 201, ч. 4 ст. 160 УК РФ, в том числе по третьему эпизоду поданного конкурсным управляющим заявления о взыскании убытков, в связи с чем производство по нему возобновлено Арбитражным судом Кемеровской области.

В судебном заседании 31.07.2019 представитель конкурсного управляющего ходатайствовал об изменении размера требований до 905 099 082,72 руб., при этом сумму

в размере 876 264 080,47 руб. просил взыскать в качестве реального ущерба, причиненного банку в связи с хищением денежных средств, 28 835 002,25 руб. - в качестве

упущенной выгоды в связи с выплатой вкладчику процентов по вкладу. Увеличение размера требования, на основании статьи 49 АПК РФ, судом принято.

Определением Арбитражного суда от 21.10.2019 (далее - Определение) удовлетворено заявление Агентства о взыскании с Павлова А.С. убытков в выделенной части (по третьему эпизоду) с учетом поданного Заявителем ходатайства об уточнении размера требований на сумму 905 581 347 руб. 55 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, Павлов Александр Сергеевич, в поданной апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований конкурсного управляющего о взыскании убытков.

В обоснование доводов указал, что суд ошибочно посчитал установленными обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора, которые не были доказаны, неверные сведения о списании денежных средств со счетов Рыженкова М.И. и Мокринского А.В. были совершены посредством внутрибанковских проводок, что исключает нанесение ущерба кредиторам АКБ НМБ ОАО, поскольку данные внутрибанковские проводки не могли повлиять на размер конкурсной массы.

В отзыве конкурсный управляющий полагает несостоятельными доводы апелляционной жалобы об отсутствии убытков для Банка по причине включения указанных лиц в реестр требований кредитов, так как расчеты с данными вкладчиками фактически осуществляются за счет иного имущества должника (а не средств вкладчиков на их депозитных счетах), что уменьшает конкурсную массу, размер средств, которые могли быть направлены на выплаты иным кредиторам. Возражения Павлова А.С. о том, что денежные средства не были списаны с корсчета Банка, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Часть суммы (230 659 тыс. руб.) выдана наличными средствами, что установлено приговором суда, соответственно, денежные средства выбыли из активов Банка безвозвратно (Стр. 29 Приговора). В остальной части спорные суммы перечислены на расчетные счета третьих лиц, а в дальнейшем также направлены на осуществление безналичных расчетов с другими лицами (Стр. 30-42 Приговора).

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, своих представителей в апелляционный суд не направили, что согласно статье 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие до и после перерыва.

Проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции, соответствие выводов, изложенных в определении обстоятельствам дела, применение норм материального права в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав лицо, участвующее в деле, исследовав материалы дела, апелляционный суд считает определение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с уставом АКБ ОАО "НМБ" (т.396 л.д.12-30) руководство текущей деятельностью Банка осуществлялось единоличным исполнительным органом - Директором Банка, который без доверенности действует от имени и в интересах Банка, в

том числе совершает сделки от имени Банка, Совет директоров осуществляет общее руководство деятельностью общества (пункты 18.1, 18.3 Устава).

В период с 15.01.2001 по 09.01.2014 полномочия директора Банка осуществлял Павлов Александр Сергеевич (том дела N 396, л. д. 10-11), должность председателя Совета директоров с 26.06.1997 по 09.01.2014 занимал Павлов Сергей Михайлович (т. д. N 396, л. д. 10-11).

Определением суда от 15.01.2015 требования Рыженкова М.И. в размере 490105080 руб. включены в реестр требований кредиторов должника (т.113 л.д. 76-81). Определением суда от 29.07.2014 требования Мокринского А.В. включены в реестр требований кредиторов должника в размере 404865753,42 руб. (т.42 л.д.77-84).

При рассмотрении требований указанных кредиторов судом установлено, что сведения о размере вклада, отраженные в документах, имеющихся у вкладчиков (книжках,

выписках о движении средств по счетам), не соответствовали выпискам, представленным в дело конкурсным управляющим, а именно: в выписках о движении средств по счетам вкладчиков, представленным в дело ГК АСВ, имелись сведения о ряде операций по счету (снятие наличных в значительных суммах, перечисление денежных средств на счета третьих лиц), в то время как в выписках имевшихся у самих вкладчиков сведения о таких банковских операциях отсутствовали, остаток средств на счете в значительном размере превышал остаток, указанный конкурсным управляющим.

Вступившим в законную силу приговором Центрального районного суда г. Новокузнецка от 06.05.2016 (т.414 л.д.2-13) Марченко С.Е. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.4 статьи 160 Уголовного кодекса РФ. В частности, указанным приговором установлено, что Марченко С.Е. совершила растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному с использованием своего служебного положения - денежных средств вкладчиков Мокринского А.В., Рыженкова М.И., Астапович В.В., Астаповича А.И.; являясь начальником VIP отдела АКБ НМБ ОАО, исполняя указания лица - участника группы, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, без ведома вкладчиков и без их распоряжения изготавливала расходные кассовые ордера, осуществляла операции по безналичному перечислению денежных средств, в результате чего были похищены денежные средства в общей сумме 1041159000 руб. Приговором в отношении Марченко С.Е. также удовлетворен гражданский иск Рыженкова М.И. о возмещении вреда, с Марченко С.Е. в пользу Рыженкова М.И. взыскано 490105080,47 руб.

Также начальник VIP отдела Банка Марченко С.Е. при совершении операций по расходованию, списанию средств вкладчиков Мокринского А.В. и Рыженкова М.И. исполняла указания директора ОАО АКБ НМБ Павлова А.С. В обоснование своих доводов конкурсный управляющий ссылался на вступивший в законную силу приговор в отношении Марченко С.Е., а также приговор по уголовному делу в отношении Павлова А.С. В обвинительном заключении по уголовному делу N 13240376 (т.399 л.д.82-150, т.400 л.д.1-150, т.401 л.д.1-150, т.402 л.д.1-150, т.403 л.д.1-56) в отношении Павлова А.С. отражены показания свидетелей Бушина В.В., Никитина А.П., согласно которым в банке имелось 2 программы (основная версия АРМ "Бухгалтер" и тестовая копия, созданная для

руководства банка), которые не были связаны между собой, данные о различных операциях в основной программе не могли отражаться в тестовой копии и наоборот.

Согласно приговору Центрального районного суда г.Новокузнецка от 15.08.2018 по

делу N 1-10/2018, вынесенному в отношении Павлова А.С., судом установлено, что со счетов Мокринского А.В. неправомерно израсходованы без его ведома и согласия денежные средства в общей сумме 386159000 руб. (страницы 27-42 приговора), а именно:

- 30.12.2010 сняты наличные денежные средства в сумме 230659000 руб.,

- 20.09.2012 в безналичном порядке перечислены денежные средства на счет Нисенбаума А.Н. денежные средства в размере 100 000 000 руб.;

- 28.02.2013 в безналичном порядке перечислены денежные средства на счет Нисенбаума А.Н. денежные средства в размере 40 000 000 руб.;

- 31.03.2013 в безналичном порядке перечислены денежные средства на счет Нисенбаума А.Н. денежные средства в размере 10 000 000 руб.;

- 30.04.2013 в безналичном порядке перечислены денежные средства на счет Нисенбаума А.Н. денежные средства в размере 5500 000 руб.

Со счетов Рыженкова М.И. (супруги Рыженковой Н.Е.) неправомерно израсходованы без ведома и согласия вкладчика денежные средства в общей сумме 538000 000 руб. (страницы 27-42 приговора), а именно:

- 11.01.2011 со счетов Рыженковой Н.Е. неправомерно перечислены денежные средства в сумме 155 000 000 руб. на счет ООО "Альфауголь Капитал" и 185 000 000 руб. на счет ООО "ТД ШварцГолд";

- 31.12.2011 со счета Рыженкова М.И. неправомерно перечислены денежные средства в сумме 84 000 000 руб. на счет Нисенбаума А.Н.;

- не ранее 28.09.2012 и не позднее 01.10.2012 со счета Рыженкова М.И. неправомерно перечислены денежные средства в сумме 70 000 000 руб. на счет Нисенбаума А.Н.;

- 09.11.2012 со счета Рыженкова М.И. неправомерно перечислены денежные средства в сумме 40 000 000 руб. на счет Нисенбаума А.Н.;

- 06.05.2013 со счета Рыженкова М.И. неправомерно перечислены денежные средства в сумме 4 000 000 руб. на счет Нисенбаума А.Н.

Приговором установлено, что Павлов А.С. группой лиц с Марченко С.Е. умышленно, с использованием служебного положения, растратил вверенное ему в силу занимаемой должности и Марченко С.Е. имущество (денежные средства) Мокринского А.В., Рыженкова М.И. против воли собственников путем противоправной передачи другим лицам посредством противоправного списания средств со счетов потерпевших и зачисления на счета иных лиц, то есть противоправного расходования денежных средств.

При этом по результатам судебного следствия Павлов А.С. вину в инкриминируемых преступлениях признал, за исключением совершения преступления группой лиц по предварительному сговору с Павловым С.М. по ч.2 ст.201 УК РФ.

Оценив обоснованность заявленного конкурсным управляющим требования, суд первой инстанции, удовлетворяя в полном объеме заявление конкурсного управляющего, признал доказанным факт причинения убытков Банку в результате действий Павлова А.С. в сумме 876264080,47 руб. (386159000 руб. в части незаконного расходования средств Мокринского А.В. и 490105080,47 руб. в части незаконного расходования средств Рыженкова М.И.). Также суд признал обоснованными доводы конкурсного управляющего о том, что незаконная выдача наличных денежных средств со счета Мокринского А.В. в размере 230659000 руб., лишила кредитную организацию возможности извлечения дохода от использования в дальнейшем денежных средств вкладчика, повлекла причинение убытков должнику в виде упущенной выгоды, дохода (например, процентов по кредиту) на который Банк вправе был рассчитывать при использовании средств вкладчика.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В силу пункта 3 статьи 53 ГК РФ (в редакции на момент осуществления полномочий по управлению ОАО АКБ НМБ ответчиками) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющей организации или управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 3 статьи 71 Закона об акционерных

обществах).

В случае, если в соответствии с положениями статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом, а в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 2 настоящей статьи, перед акционером является солидарной (пункт 4 статьи 71 в редакции на момент осуществления полномочий по управлению ОАО АКБ НМБ ответчиками).

Взыскание убытков с руководителей юридических лиц, в том числе обществ с ограниченной ответственностью, производится по правилам статьей 15 и 1064 ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не

было нарушено (упущенная выгода).

Для удовлетворения требований о взыскании убытков истец должен доказать совокупность таких обстоятельств, как: факт причинения убытков действиями ответчика,

размер и наличие убытков, а также причинно-следственную связь между действиями ответчика и причиненными истцу убытками. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Недоказанность какого-либо обстоятельства является основанием для отказа в

удовлетворении иска.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление от 23.06.2015 N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи

15 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) если заявитель утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков

и представить соответствующие доказательства. В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

В пункте 4 Постановления N 62 указано, что добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством; в связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В силу пункта 4 статьи 69 АПК РФ для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, обязателен только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу.

Приговор, вынесенный в отношении Марченко С.Е., не имеет преюдициального значения по настоящему делу. Из данного приговора следует, что дело рассмотрено в отношении Марченко С.Е. в особом порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ, в соответствии со статьями 317.1-317.8 Уголовно-процессуального кодекса РФ.

В силу статьи 90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного судом в соответствии со статьей 226.9, 316 или 317.7 настоящего Кодекса, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном

деле.

В силу статьи 69 АПК РФ приговор по уголовному делу, вынесенный в отношении Павлова А.С., имеет преюдициальное значение по настоящему делу по обстоятельствам, установленным приговором суда: незаконного расходования средств вкладчиков и совершения таких действий Марченко С.Е. по указанию Павлова А.С.

В соответствии с положениями статьи 834 Гражданского кодекса РФ по договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором (статья 426). К отношениям банка

и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета (глава 45), если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада.

Неправомерное списание средств со счетов клиента не освобождает банк от обязанности возвратить сумму вклада и подлежащие уплате проценты в соответствии с условиями договора банковского вклада.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт причинения убытков Банку в результате действий Павлова А.С. в сумме 876264080,47 руб. (386159000 руб. в части незаконного расходования средств Мокринского А.В. и 490105080,47 руб. в части незаконного расходования средств Рыженкова М.И.). Убытки (реальный ущерб) в данном случае выражаются в необходимости выплаты Банком вкладчикам, причитающихся им средств, в то время как денежные средства уже были неправомерно израсходованы со счетов вкладчиков.

Ссылки апеллянта об отсутствии вреда Банку суд второй инстанции отклоняет, поскольку осуществление кредитной организацией частичных расчетов по реестру требований кредиторов (в том числе Мокринскому А.В., Рыженкову М.И.) не свидетельствует об отсутствии вреда Банку, иным кредиторам Банка, так как расчеты с вкладчиками фактически осуществляются за счет иного имущества должника, что уменьшает конкурсную массу, размер средств, которые могли быть направлены на выплаты иным кредиторам.

Доводы жалобы Павлова А.С. о том, что денежные средства не были списаны с корсчета банка, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Часть суммы (230659000 руб.) выдана наличными средствами, что установлено приговором суда, соответственно, денежные средства выбыли из активов банка безвозвратно. В остальной части спорные суммы перечислены на расчетные счета третьих лиц, а в дальнейшем также направлены на осуществление безналичных расчетов с другими лицами. В деле отсутствуют доказательства, подтверждающие доводы Павлова А.С., анализ движения средств по счетам.

По общему правилу лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (статья 1080 Гражданского кодекса РФ).

Судом первой инстанции установлено, что в рамках исполнительного производства N 29232/16/42037- ИП от 04.10.2016, возбужденного в отношении Марченко С.Е., с нее в пользу Рыженкова М.И. взыскано 15445,05 руб. Суд полагает, что поскольку требования Рыженкова М.И. уже были частично удовлетворены Марченко С.Е., то требования Рыженкова М.И., учтенные в реестре требований кредиторов ОАО АКБ НМБ, подлежат уменьшению на соответствующие суммы, взысканные с Марченко С.Е. В противном случае это может привести к двойному удовлетворению требований вкладчика, что является злоупотреблением правами. Фактически ответственность Павлова А.С. и Марченко С.Е. должна быть солидарной, взыскания, произведенные с одного из них, уменьшают общую сумму подлежащего возмещению вреда. Следовательно, сумма, подлежащих взысканию убытков с Павлова А.С., правильно уменьшена судом на 15445,05 руб., взысканных с Марченко С.Е., в указанной части судом отказано конкурсному управляющему в удовлетворении требований заявителя.

Также суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление конкурсного управляющего в части взыскания с Павлова А.С. упущенной выгоды.

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15

ГК РФ).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункты 3, 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

По общему правилу, предпринимательская деятельность кредитной организации направлена извлечение прибыли путем размещения денежных средств, полученных от вкладчиков, по кредитным договорам, приобретения ценных бумаг и т.п.

При таких обстоятельствах, суд правильно признал обоснованными доводы конкурсного управляющего о том, что незаконная выдача наличных денежных средств со счета Мокринского А.В. в размере 230659000 руб., лишила кредитную организацию возможности извлечения дохода от использования в дальнейшем денежных средств вкладчика, повлекла причинение убытков должнику в виде упущенной выгоды, дохода (например, процентов по кредиту) на который Банк вправе был рассчитывать при использовании средств вкладчика. Так, при заключении кредитных договоров Банк имел возможность размещения денежных средств в 2011-2013 годах по ставке кредитам 15, 14, 17% годовых (Т.523 Л.Д 3-29).

В материалы дела также представлены сведения о кредитных договорах с ООО "Демиург" от 31.07.2013 N 1441/13, с ООО "Омега" от 20.12.2013 N 1452/13, с ООО "Ремстройснаб" от 30.11.2011 N 1373/11, с ООО "Софт строй" от 20.06.2013 N 1437/13, с

ООО "Стандарт" от 24.04.2013 N 1433/13, где предусматривалась ставка за пользование

кредитными средствами 15% (т.398 л.д.127-180).

Согласно сведениям, размещенным на сайте ЦБ РФ, средневзвешенные процентные ставки по кредитам физическим лицам на срок свыше 1 года, составляли свыше 18% годовых в 2014-2015 гг., от 18,49% до 15,88% годовых в 2016 году, от 16,85% до 13,57% годовых в 2017 году, от 14,29% до 12,62% в 2018 году; средневзвешенные процентные ставки по кредитам нефинансовым организациям, в том числе субъектам малого и среднего предпринимательства, на срок свыше 1 года, составляли от 11-15% годовых в 2014 г., 15-18% годовых в 2015 г., от 11,93% до 16,88% годовых в 2016 году, от 9,34% до 14,15% годовых в 2017 году, от 8,63% до 12,63% в 2018 году.

Таким образом, средняя ставка по кредитам в спорный период составляла не менее 10 % годовых. При расчете неполученного дохода по ставке 10 % годовых за период с даты хищения денежных средств (30.12.2010) на сумму 230 659 000 руб. сумма неполученного дохода составит не менее 69197700 руб. (по 23065900 руб. за 2011-2013), что составляет менее чем заявлено конкурсным управляющим. Поскольку суд не может выйти за пределы заявленных требований требования о возмещении упущенной выгоды обоснованно удовлетворены в размере 2 933 2712,13 руб.

При этом суд упущенную выгоду составляет недополученный Банком доход на сумму похищенных денежных средств, а не сами проценты по вкладу Мокринского А.В. (уже выплаченные / либо причитающиеся к выплате вкладчику).

Проценты по вкладу Мокринского А.В. не могут быть признаны убытками кредитной организации, так как проценты по вкладу подлежали выплате кредитной организацией независимо от совершения противоправных действий ответчиком. Приблизительный расчет суммы убытков в данной части, представленный конкурсным управляющим, сам по себе не может являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. Размер упущенной выгоды ответчиком не оспорен, контррасчет и

соответствующие доказательства не представлены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования конкурсного управляющего в сумме 905581347,55 руб. (386159000+29332712,13+490105080,47-15445,05).

Следовательно, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 21.10.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-472/2014 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу Павлова Александра Сергеевича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

А.В. Назаров Н.Н. Фролова