Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2012 г. N 08АП-2912/12

город Омск

30 июля 2012 г.

Дело N А46-8545/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Верёвкина А.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Бойченко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2912/2012) Харченко Сергея Александровича на определение Арбитражного суда Омской области от 05.03.2012 по делу N А46-8545/2009 (судья Ваганова Т.А.), принятое по результатам рассмотрения требования Харченко Сергея Александровича о включении требования о передаче жилых помещений в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление-1 крупнопанельного домостроения" (ИНН 5502049714, ОГРН 1025500537512)

при участии в судебном заседании представителей:

от Харченко Сергея Александровича - лично, по паспорту,

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление-1 крупнопанельного домостроения" Вишнякова С.А. - лично, по паспорту (до перерыва)

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.06.2010 по делу N А46-8545/2009 общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Строительно-монтажное управление - 1 крупнопанельного домостроения" города Омска (далее - ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Мунш В.В.

Определением арбитражного суда от 07.12.2010 Мунш В.В. освобождён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" конкурсным управляющим утверждён Вишняков С.А.

Определением арбитражного суда от 25.10.2011 при банкротстве ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" применены правила банкротства застройщиков, предусмотренные параграфом 7 Главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дополненным Федеральным законом от 12.07.2011 N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства".

10 октября 2011 года в арбитражный суд поступило заявление участника строительства Харченко Сергея Александровича (далее - Харченко С.А.) о включении в реестр требований о передаче жилых помещений ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД":

- двухкомнатной квартиры N 200, общей площадью 74,94 кв.м, расположенной в жилом доме по строительному адресу: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11,

- однокомнатной квартиры N 150, общей площадью 44,45 кв.м, расположенной в жилом доме по адресу: г. Омск, пр. Менделеева, д. 44 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11).

Харченко С.А. также было заявлено:

- об установлении денежного требования о возмещении убытков в виде реального ущерба, причинённого ему нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение N 200, строительный адрес: ул. Малиновского, д. 11, в размере 1 049 160 руб., включении данного требования в реестр требований кредиторов должника;

- об установлении денежного требования о возмещении убытков в виде реального ущерба, причинённого ему нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение N 150, строительный адрес: ул. Малиновского, д. 11, в размере 522 300 руб., включении данного требования в реестр требований кредиторов должника.

До принятия судебного акта по существу вопроса Харченко С.А. уточнил свои требований к должнику в части размера убытков, просил установить денежное требование о возмещении убытков в виде реального ущерба, причинённого ему нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение N 200, строительный адрес: ул. Малиновского, д. 11, в размере 1 080 960 руб., включить данное требование в реестр требований кредиторов должника; а также установить денежное требование о возмещении убытков в виде реального ущерба, причинённого ему нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение N 150, строительный адрес: ул. Малиновского, д. 11, в размере 588 800 руб., включить данное требование в реестр требований кредиторов должника.

Определением арбитражного суда от 05.03.2012 требование Харченко С.А. признано обоснованным частично. В реестр требований должника о передаче жилых помещений включено требование Харченко С.А. о передаче жилого помещения условный номер 150, этаж 8, количество комнат 1, общая площадь квартиры без учёта летних помещений - 42,85 кв.м, площадь квартиры с летними помещениями - 44,45 кв.м, расположенного по адресу: г. Омск, пр. Менделеева, дом 44 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11). Сумма, уплаченная по договору участия в долевом строительстве, составляет 100 000 руб., размер неисполненных обязательств перед застройщиком по договору участия в долевом строительстве составляет 711 200 руб. В удовлетворении требования Харченко С.А. в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым определением суда, Харченко С.А. подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника денежных требований в сумме 588 800 руб. и 1 080 960 руб., составляющих убытки, а также в части отказа во включении в реестр требования о передаче жилого помещения (условный номер 200), расположенного по адресу: г. Омск, пр. Менделеева, 44 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, 11), разрешить вопрос по существу.

В обоснование своей жалобы кредитор указывает, что суд первой инстанции не применил норму пункта 1 статьи 201.4 Закона о банкротстве и неправильно применил норму пункта 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве. Суд ошибочно посчитал, что для обращения с требованием о включении в реестр требований кредиторов с денежным требованием необходимо расторгнуть договор об участии в долевом строительстве.

Также кредитор считает, что при рассмотрении его требования о включении в реестр требования о передаче жилого помещения жилого помещения условный номер 200 суд не применил норму части 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От конкурсного управляющего Вишнякова С.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит удовлетворить апелляционную жалобу, отменить определение суда в обжалуемой части.

От иных лиц, участвующих в деле, отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Харченко С.А. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Конкурсный управляющий Вишняков С.А. также поддержал доводы жалобы.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 24.05.2012 до 31.05.2012.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы было завершено с участием Харченко С.А.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности определения суда только в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника денежного требования Харченко С.А. к должнику и в части отказа во включении в реестр требований по передаче жилых помещений требования Харченко С.А. о передаче жилого помещения (условный номер 200).

Исходя из положений названной нормы закона и доводов апелляционной жалобы, а также отсутствия вышеуказанных возражений лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда только в обжалуемой части.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены в указанной части.

Неисполнение застройщиком - ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" обязательств по своевременной сдаче жилого дома в эксплуатацию и передаче объектов долевого строительства Харченко С.А. явилось основанием для его обращения в арбитражный суд с настоящими требованиями.

1. Как следует из материалов дела, 31.07.2007 Харченко С.А. (дольщик) и ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" подписали договор N 126 долевого участия в строительстве жилого дома в районе поликлиники Омского района по адресу: г. Омск, ул. Малиновского (далее - договор от 31.07.2007 N 126) (л.д. 7-9), предметом которого является осуществление дольщиком долевого участия, состоящего из вложения денежных средств (либо иного имущества и имущественных прав, если это будет установлено сторонами) в строительство каркасно-блочной вставки (железобетонный каркас, стеновой камень) десятиэтажного панельного жилого дома согласно проектной документации, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11 (адрес строительный) в целях приобретения права собственности на двухкомнатную квартиру N 200 общей строительной площадью 74,94 кв.м, расположенную в 5-ом подъезде на 10 этаже указанного дома.

Сдача дома в эксплуатацию осуществляется не позднее 30.06.2008 (пункт 4.2).

Согласно пункту 2.1. данного договора общая сумма долевого участия в строительстве квартиры составляет 1 199 040 руб.

Расчёт производится следующим образом: 100 000 руб. вносится дольщиком наличными средствами в кассу или на расчётный счёт организации в срок не позднее 03.08.2007, 1 099 040 руб. вносится дольщиком наличными средствами в кассу или на расчётный счёт организации в течение 90 дней после сдачи дома в эксплуатацию (пункт 2.2.).

В материалы дела представлена копия квитанции к приходному кассовому ордеру N 75 от 01.08.2007 на сумму 100 000 руб., принятую должником от Харченко С.А. по договору от 31.07.2007 N 126 (л.д. 10), а также копия приходного кассового ордера N 75 от 01.08.2007 (л.д. 65, 94).

Заочным решением Первомайского районного суда г. Омска от 28.05.2009 по делу N 2-1589/2009 с ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" в пользу Харченко С.А. взысканы денежные средства в размере 100 000 руб., внесённые по договору долевого участия от 31.07.2007 N 126, и 38 385 руб. процентов за пользование чужим денежными средствами за период с 01.08.2007 по 20.05.2008 (л.д. 66-69, 81-83).

Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 05.08.2009 по делу N 33-3811/2009 заочное решение Первомайского районного суда г. Омска от 28.05.2009 по делу N 2-1589/2009 оставлено без изменения (л.д. 70-72, 84-85).

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010 по настоящему делу требование Харченко С.А. в размере 138 385 руб., основанное на вступившем в законную силу заочном решении Первомайского районного суда г. Омска от 28.05.2009 по делу N 2-1589/2009, включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника без обеспечения залогом имущества должника (л.д. 73-74).

Согласно копии расходного кассового ордера N 17 от 03.06.2009 должник возвратил Харченко С.А. 100 000 руб. по договору от 31.07.2007 N 126 (л.д. 75, 93, 102).

Выдача Харченко С.А. денежных средств в размере 100 000 руб. подтверждается также заверенной копией вкладного листа кассовой книги должника за 03.06.2009 (л.д. 103).

02 декабря 2011 года в арбитражный суд поступило заявление ООО "Управляющая компания "Правовая гарантия" об исключении требования Харченко С.А. в размере 100 000 руб. из реестра требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.02.2012 в удовлетворении заявления ООО "Управляющая компания "Правовая гарантия" отказано.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе во включении в реестр требований кредиторов о передаче жилых помещений требования Харченко С.А. о передаче жилого помещения (условный номер 200).

Повторно рассматривая настоящее требование, суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.6 Закона о банкротстве требования о передаче жилых помещений предъявляются и рассматриваются в порядке, установленном статьями 71 и 100 настоящего Закона.

По правилам пункта 1 статьи 201.4 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику.

При этом в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве для целей настоящего параграфа используются следующие понятия: лицо, привлекающее денежные средства и (или) имущество участников строительства (далее - застройщик), - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, в том числе жилищно-строительный кооператив, или индивидуальный предприниматель, к которым имеются требования о передаче жилых помещений или денежные требования.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве участник строительства - физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

При этом под требованием о передаче жилого помещения понимается требование участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения (квартиры или комнаты) в многоквартирном доме, который на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введён в эксплуатацию (договор, предусматривающий передачу жилого помещения) (подпункт 3 пункта 1 статьи 20.1 Закона о банкротстве).

Согласно пунктам 2, 3 статьи 201.6 Закона о банкротстве арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие факт полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору, предусматривающему передачу жилого помещения. Требование о передаче жилого помещения, признанное обоснованным арбитражным судом, подлежит включению арбитражным управляющим в реестр требований о передаче жилых помещений.

В силу пункта 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования, в том числе в случае заключения договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.7 Закона о банкротстве в реестр требований о передаче жилых помещений включаются сведения о сумме, уплаченной участником строительства застройщику по договору, предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) стоимость переданного застройщику имущества в рублях.

Таким образом, условиями признания лица, обратившегося с требованием о включении в реестр требований о передачи жилых помещений, участником строительства является:

- установление факта того, что это лицо заключило с застройщиком сделку, по которой было обязано передать денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность заявителя;

- установление факта того, что заявитель фактически передал денежные средства и (или) иное имущество в целях строительства многоквартирного дома.

Поскольку по правилам статей 71 и 100 Закона о банкротстве установление и включение требований в реестр требований осуществляется на основании представленных кредитором документов, то именно на нём лежит обязанность при обращении со своим требованием представить соответствующие доказательства.

При этом, прежде всего суду следует установить, что между застройщиком-должником и участником долевого строительства имеется соответствующий заключённый договор участия в долевом строительстве, на основании которого участник имеет право требовать от застройщика получения жилого помещения при условии внесения частичной или полной оплаты стоимости данного жилого помещения.

Как следует из материалов дела, требование Харченко С.А. о передаче жилого помещения (условный номер 200) основано на договоре от 31.07.2007 N 126.

Однако данный договор суд апелляционной инстанции считает незаключённым между сторонами по следующим основаниям.

Поскольку судом рассматривается вопрос об исполнении обязательств по договору, суд в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ обязан давать оценку договору на предмет его заключённости в любом случае. При этом исполнение сторонами обязательств по незаключённому договору не может повлиять на квалификацию сделки и вывод суда относительно данного договора (рекомендации НКС ФАС ЗСО, принятые на заседании 28.02.2008).

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключённым, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключённым с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ) в редакции, действующей на момент подписания рассматриваемого договора от 31.07.2007 по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключённым с момента такой регистрации.

Таким образом, в силу вышеназванных норм права договор участия в долевом строительстве считается заключённым с момента государственной регистрации.

Из представленной в дело копии договора от 31.07.2007 N 126 не следует, что данный договор был зарегистрирован в установленном законом порядке (на копии договора отсутствуют отметки о прохождении государственной регистрации).

Следовательно, договор от 31.07.2007 N 126 не может считаться заключённым в соответствии с требованиями закона.

Кроме этого, по мнению суда апелляционной инстанции, данный договор не может быть признан судом договором участия в долевом строительстве для целей включения требования Харченко С.А., основанного на этом договоре, о передаче жилого помещения в реестр требований по передаче жилых помещений и по следующему основанию.

Статьёй 27 вышеуказанного Федерального закона N 214-ФЗ установлено, что он вступает в законную силу по истечении трёх месяцев со дня его официального опубликования. Действие Федерального закона распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона.

Федеральный закон N 214-ФЗ опубликован 31.12.2004 в "Российской газете" N 292 и вступил в силу с 01.04.2005.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона N 214-ФЗ предусмотрено, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

По смыслу закона у застройщика возникает право привлечения денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного жилого дома только при наличии разрешения на строительства, полученного в установленном законом порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Исходя из данной нормы права и условий договора от 31.07.2007 N 126 ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" как застройщик должно было иметь разрешение на строительство многоквартирного жилого дома, расположенного по строительному адресу: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11.

Между тем, из материалов дела следует, что застройщик на момент подписания договора от 31.07.2007 N 126 не имел соответствующего разрешения на строительство.

Данное обстоятельство подтверждается вступившим в законную силу заочным решением Первомайского районного суда г. Омска от 28.05.2009 по делу N 2-1589/2009, которым с ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" в пользу Харченко С.А. взысканы денежные средства в размере 100 000 руб., внесённые по договору долевого участия от 31.07.2007 N 126.

Суд установил, что в силу части 3 статьи 3 Федерального закона N 214-ФЗ Харченко С.А. вправе требовать от ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" возврата денежных средств, внесённых им по договору от 31.07.2007 N 126 в размере 100 000 руб., поскольку застройщик неправомерно привлёк денежные средства на строительство жилого ввиду неполучения разрешения на строительство жилого дома 11 (2 очередь) по ул. Малиновского в г. Омске.

Именно отсутствием у застройщика разрешения на строительство были обоснованы требования Харченко С.А. о возврате денежных средств.

О неправомерности действий застройщика по привлечению денежных средств со ссылкой на вышеуказанный судебный акт суда общей юрисдикции указывает и Харченко С.А. в своей апелляционной жалобе.

Ввиду отсутствия у застройщика разрешения на строительство жилого дома 11 (2 очередь) по ул. Малиновского в г. Омске государственная регистрация договора от 31.07.2007 N 126 в установленном законом порядке не могла быть произведена.

Поэтому отсутствие государственной регистрации договора от 31.07.2007 N 126, о чём указывалось выше, указывает на его незаключённость.

Незаключённый договор не порождает прав и обязанностей, на достижение которых была направлена воля их сторон.

Как правило, к исполнению, произведённому по незаключённому договору, применяются нормы главы 60 ГК РФ об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Вследствие чего отсутствие заключённого между застройщиком и участником долевого строительства договора на участие в долевом строительстве свидетельствует о неправомерности обращения Харченко С.А. к ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" с требованием об исполнении принятых обязательств по этому договору, а именно: о передаче жилого помещения.

При этом следует отметить, что материалы дела свидетельствуют о том, что должник 03.06.2009 возвратил Харченко С.А. 100 000 руб. по договору от 31.07.2007 N 126, в то же время на основании определения Арбитражного суда Омской области от 08.04.2010 в реестр требований кредиторов должника включено требование Харченко С.А. о возврате ему указанной суммы.

Таким образом, ввиду установления судом апелляционной инстанции отсутствия между сторонами заключённого договора участия в долевом строительстве, соответственно, отсутствует условие для признания Харченко С.А. участником долевого строительства, а ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" - застройщиком в том смысле, которое законодатель придаёт понятиям участника и застройщика.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает, что основания для включения требования Харченко С.А. о передаче жилого помещения (условный номер 200) в реестр требований о передаче нежилых помещений отсутствуют.

Кроме этого, Харченко С.А. по незаключённому договору от 31.07.2007 N 126 наряду с требованием о передаче жилых помещений заявил также денежное требование о возмещении убытков в размере 1 080 960 руб. (по квартире N 200), основывая свой расчёт на данных оценки, проведённой ООО "ГЮЦН "Эталон" и нашедшей отражение в отчёте N 3408/11 от 07.12.2011 (л.д. 60).

Суд первой инстанции отказал во включении данного требования в реестр требований кредиторов должника.

С данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции соглашается исходя из следующего.

По правилам пункта 1 статьи 201.4 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику.

В подпункте 4 части 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве для целей параграфа 7 изложено следующее понятие денежного требования, которое означает требование участника строительства, в частности, о возмещении убытков в виде реального ущерба, причинённых нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения.

Таким образом, в силу закона требование участника строительства о возмещении убытков в виде реального ущерба вытекает из ненадлежащего исполнения застройщиком своих обязательств по передаче жилого помещения в обусловленный в договоре участия в долевом строительстве срок.

Однако ввиду отсутствия между Харченко С.А. и ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" заключённого договора участия в долевом строительстве от 31.07.2007 N 126 ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" не могут быть нарушены какие-либо обязательства по этому договору.

Соответственно, у Харченко С.А. отсутствуют правовые основания для заявления к ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" денежного требования, предусмотренного подпунктом 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, на основании незаключённого договора от 31.07.2007 N 126.

2. Далее, Харченко С.А. к ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" были заявлены требование о передаче жилого помещения и денежное требование, основанные на другом договоре участия в долевом строительстве.

Как следует из материалов дела, 22.07.2009 между Реммих Л.В. (дольщик) и ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" заключён договор N 61/1 долевого участия в строительстве (далее - договор N 61/1 от 22.07.2009) (л.д. 14-16), предметом которого является обязанность застройщика в предусмотренный договором срок построить многоквартирный жилой дом и передать участнику долевого строительства соответствующий объект долевого строительства (квартиру): условный номер 150, количество комнат - 1, общей площадью без учёта летних помещений 42,85 кв.м, площадью квартиры с летними помещениями 44,45 кв.м, расположенный по строительному адресу: г. Омск, ул. Малиновского, д. 11.

Сдача дома в эксплуатацию осуществляется не позднее 19.11.2009 (пункт 3.2).

Данный договор зарегистрирован 29.07.2009 Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, о чём имеется отметка на договоре (л.д. 16).

Впоследствии по договору уступки прав и перевода долга по договору участия в долевом строительстве от 28.09.2011 Реммих Л.В. уступила Харченко С.А. свои права требования к должнику в отношении вышеуказанной квартиры (л.д. 11-13).

Неисполнение ООО "ПКФ "СМУ-1 КПД" обязательств по своевременной сдаче жилого дома в эксплуатацию и передаче жилого помещения (условный номер 150) явилось основанием для обращения Харченко С.А. в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

При этом денежное требование о возмещении убытков в виде реального ущерба в размере 588 800 руб. (по квартире N 150) основано Харченко С.А. на данных оценки, проведённой ООО "ГЮЦН "Эталон" и нашедшей отражение в отчёте N 3388/11 от 07.12.2011 (л.д. 61).

Суд первой инстанции признал обоснованным требование Харченко С.А. о передаче жилого помещения (условный номер 150).

Вместе с тем, суд первой инстанции отказал во включении в реестр требований кредиторов должника денежного требования.

Харченко С.А. выразил несогласие с принятым судом первой инстанции определением в части отказа во включении в реестр денежного требования.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее требование, считает возражения Харченко С.А. в указанной части необоснованными по следующим основаниям.

Законом о банкротстве предусмотрено, что кредиторами в деле о банкротстве застройщика могут быть заявлены как требования о передаче жилых помещений (статья 201.6) так и денежные требования (статья 201.5).

Требование о передаче жилого помещения, признанное обоснованным арбитражным судом, подлежит включению арбитражным управляющим в реестр требований о передаче жилых помещений (пункт 3 статьи 201.6 Закона о банкротстве).

Тем самым, законодатель установил отдельный реестр требований участников строительства о передаче жилых помещений.

По договору участия в долевом строительстве обязанность застройщика по общему правилу заключается в передаче участнику строительства объекта строительства.

Поэтому при наличии заключённого между участником строительства и застройщиком договора участия в долевом строительстве обязательством последнего является передача участнику объекта строительства жилого помещения.

Рассматриваемый договор участия в долевом строительстве от 22.07.2009 N 61/1, по которому Харченко С.А. уступлены права требования к должнику, зарегистрирован в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.5 Закона о банкротстве открытие конкурсного производства в отношении застройщика является основанием для одностороннего отказа участника строительства от исполнения договора, предусматривающего передачу жилого помещения. О таком отказе может быть заявлено в рамках дела о банкротстве застройщика в процессе установления размера денежного требования участника строительства.

Размер денежного требования устанавливается в порядке, указанном в пункте 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве.

В пункте 2 названной нормы предусмотрено, что при установлении размера денежного требования участника строительства учитывается размер убытков в виде реального ущерба, причинённых нарушением обязательства застройщика по передаче жилого помещения, в виде разницы между стоимостью жилого помещения (определённой на дату расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения), которое должно было быть передано участнику строительства, и суммой денежных средств, уплаченных до расторжения этого договора, и (или) стоимостью переданного застройщику имущества (определенной договором, предусматривающим передачу жилого помещения).

Стоимость переданного застройщику имущества и стоимость жилого помещения, которое должно было быть передано участнику строительства, определяются оценщиком, привлекаемым арбитражным управляющим. Соответствующий отчёт об оценке направляется арбитражным управляющим участнику строительства и в арбитражный суд.

По смыслу закона условием включения в реестр требований кредиторов убытков является именно расторжение договора участия в долевом строительстве, тогда как предъявление требования о передаче жилого помещения возможно лишь при условии действующего договора участия в долевом строительстве.

Из материалов дела усматривается, что договор участия в долевом строительстве от 22.07.2009 N 61/1 в установленном порядке не расторгнут.

Напротив, на основании этого договора Харченко С.А. было заявлено требование о передаче жилого помещения (условный номер N 150) по договору от 22.07.2009 N 61/1, которое судом включено в реестр требований о передаче жилых помещений.

Как следует из положений статьи 201.5 Закона о банкротстве, возможность установления в реестр требований кредиторов денежных требований кредитора в виде убытков обусловлена именно фактом расторжения договора, так как при расторжении договора участник долевого строительства утрачивает право требовать передачи жилого помещения.

Размер убытков определяется на дату расторжения договора, соответственно, при отсутствии доказательств расторжения договора размер убытков определить невозможно.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для включения в реестр требований кредиторов должника денежного требования Харченко С.А. по договору от 22.07.2009 N 61/1.

Данная правовая позиция подтверждается и сложившейся судебной практикой (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2012 N 09АП-36909/2011 по делу N А40-4680/06-124-13Б).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает возможным отметить то, что включение требования Харченко С.А. в реестр требований о передаче жилого помещения (условный номер 150) не лишает его возможности впоследствии обратиться с денежным требованием.

Это следует из положений статьи 201.13. Закона о банкротстве, которой определён порядок включения в реестр требований кредиторов требований участников строительства в случае невозможности передачи объекта незавершённого строительства или жилых помещений.

В частности, абзацем первым пункта 1 статьи 201.13 закона о банкротстве установлена возможность предъявления в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, денежного требования в течение месяца с даты получения уведомления конкурсного управляющего (о том, что собранием участников строительства не принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о передаче объекта незавершённого строительства или жилых помещений в многоквартирном доме) при условии одновременного отказа участника строительства от исполнения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, в соответствии со статьёй 201.5 настоящего Закона.

Требования участников строительства, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, рассматриваются арбитражным судом в судебном заседании, по итогам которого выносится определение о включении указанных требований в реестр требований кредиторов, в порядке, установленном статьей 201.5 Закона о банкротстве (пункт 3 статьи 201.13).

Таким образом, в том случае, если собранием кредиторов не будет принято решение о передаче жилых помещений в многоквартирном доме, то у Харченко С.А. возникнет право на отказ от исполнения договора долевого участия от 22.07.2009 N 61/1 и установление денежных требований в порядке, установленном статьёй 205.1 Закона о банкротстве.

В связи с чем доводы апелляционной жалобы не могут быть признаны судом апелляционной инстанции состоятельными. Доводы жалобы основаны на неверном толковании норм Закона о банкротстве.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 05.03.2012 по делу N А46-8545/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина А.В. Верёвкин