Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2012 г. N 07АП-3101/12

г. Томск

09 октября 2012 г.

Дело N А45-19014/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 октября 2012 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Н.А.,

судей Кудряшевой Е.В., Логачёва К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лопатиной Ю.М.,

при участии:

от должника: без участия (извещен),

от конкурсного управляющего: без участия (извещен),

от кредиторов: Фридланда Э.М. (лично), паспорт; Ершовой Е.В. - Платонова Т.С. по доверенности от 03.05.2012, паспорт; Шереметьева Л.К. - Ковынева Р.И. по доверенности от 20.03.2012, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Елены Васильевны Ершовой (рег. N 07АП-3101/2012(14)), Леонида Константиновича Шереметьева (рег. N 07АП-3101/2012 (15)) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 августа 2012 года (судья Худяков В.Я.) по делу NА45-19014/2011 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Авангард-88" (ОГРН 1025401306523, ИНН 5403159018) по заявлению Эдуарда Михайловича Фридланда о признании статуса залогового кредитора,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.02.2012 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Авангард-88" (далее - ООО "Авангард-88", должник) введена процедура банкротства - наблюдение. Временным управляющим утвержден Александр Николаевич Золотухин.

24.02.2012 арбитражным судом вынесено определение о применении при рассмотрении дела о банкротстве ООО "Авангард-88" положений параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", регулирующих банкротство застройщиков.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.07.2012 ООО "Авангард-88" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Золотухина А.Н.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2012 в реестр требований кредиторов ООО "Авангард-88" в четвертую очередь включено требование Эдуарда Михайловича Фридланда в размере 693 927,92 рублей неустойки.

Эдуард Михайлович Фридланд обратился 23.05.2012 в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора в части требования в размере 693 927,92 рублей неустойки, включенного в реестр требований кредиторов ООО "Авангард-88", как обеспеченного залогом имущества должника в виде права аренды на земельный участок с кадастровым номером 54:35:051750:0060, площадью 4814кв.м. (местонахождение - г. Новосибирск, Кировский район, ул. Вертковская, 5/3 (стр.), а также создаваемого на указанном земельном участке объекта незавершенного строительства - многоквартирный дом, общей площадью застройки 15301,1кв.м, кадастровый (учетный) номер 54:54-11/024/2009-460 (местонахождение - г. Новосибирск, ул. Вертковская, 5/3 (стр.)).

Заявление мотивировано тем, что между Фридландом Э.М. и ООО "Авангард-88" были заключены и зарегистрированы в установленном порядке договоры участия в долевом строительстве N N 15, 28 от 08.10.2008. Требование Фридланда Э.М. в размере 693 927,92 рублей, включенное определением суда от 04.05.2012 в реестр требований кредиторов должника, фактически в силу пункта 2 части 2 статьи 12, пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" обеспечено залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.08.2012 заявление Фридланда Э.М. удовлетворено. Требование Фридланда Э.М. в размере 693 927 рублей неустойки, включенное в реестр требований кредиторов ООО "Авангард-88", признано обеспеченным залогом в виде права аренды должника на земельный участок с кадастровым номером 54:35:051750:0060, площадью 4814кв.м. (местонахождение - г. Новосибирск, Кировский район, ул. Вертковская, 5/3 (стр.), а также в виде создаваемого на указанном земельном участке объекта незавершенного строительства - многоквартирный дом, общей площадью застройки 15301,1кв.м, кадастровый (учетный) номер 54:54-11/024/2009-460 (местонахождение - г. Новосибирск, ул. Вертковская, 5/3 (стр.)).

Конкурсные кредиторы - Елена Васильевна Ершова и Леонид Константинович Шереметьев не согласились с определением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.08.2012, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Фридланда Э.М., ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также неправильное применение норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы Ершова Е.В. указала, что у должника - ООО "Авангард-88" отсутствуют какие-либо имущественные права на объект незавершенного строительства и на земельный участок под ним, поскольку регистрация права на объект незавершенного строительства в установленном порядке не производилась, а в предоставлении права аренды должнику было отказано мэрией г. Новосибирска; за Фридландом Э.М. в установленном законом порядке зарегистрировано право собственности на долю в праве общей долевой собственности на объект незавершенного строительства, следовательно, обжалуемым определением суда требование Фридланда Э.М. признано обеспеченным залогом долей в праве общей долевой собственности, принадлежащей самому Фридланду Э.М., а не должнику.

Конкурсный кредитор Шереметьев Л.К. в апелляционной жалобе указал, что при вынесении определения об удовлетворении заявления Фридланда Э.М. суд первой инстанции не установил, прекратилось или нет право залогодержателя по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него). В связи с остановкой строительства жилого дома инвесторы и участники долевого строительства обратились в суд общей юрисдикции за признанием права собственности на долю в объекте незавершенного строительства, на основании судебных актов произведена государственная регистрация права собственности. В соответствии со ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации собственники доли в объекте незавершенного строительства приобретают права (собственности или аренды) на земельный участок. Договор аренды земельного участка N 37489 о 31.03.2005, заключенный между Мэрией г. Новосибирска и ООО "Авангард-88", прекратил действие, новый договор аренды должником не заключен, следовательно, Фридланд Э.М. утратил право требования обращения взыскания на предмет залога в связи с отсутствием у ООО "Авангард-88" самого предмета залога - права аренды земельного участка.

По мнению Шереметьева Л.К., обращение взыскания на незавершенный строительством объект невозможно, поскольку право собственности должника-застройщика на объект незавершенного строительства не зарегистрировано. Объект незавершенного строительства находится на праве общей долевой собственности у физических лиц. Фридланд Э.М., как и все другие собственники доли в праве общей долевой собственности на незавершенный строительством объект, не может одновременно выступать и залогодержателем, и залогодателем. Согласно ст. 413 ГК РФ обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице.

Фридланд Э.М. предоставил в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит оставить определение арбитражного суда первой инстанции от 17.08.2012 без изменения, поскольку считает обоснованным вывод суда о возникновении у Фридланда Э.М. залога в силу закона. Ссылаясь на выписку из ЕГРП по состоянию на 28.09.2012 N 11/147 2012-19, Фридланд Э.М. указывает, что на земельный участок с кадастровым номером 54:35:051750:0060 имеется ограничение (обременение) в виде его аренды обществом с ограниченной ответственностью "Авангард-88".

Конкурсный управляющий ООО "Авангард-88" Золотухин А.Н., конкурсные кредиторы, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили, отзывы на апелляционные жалобы не предоставили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в отсутствии неявившихся лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители конкурсных кредиторов Ершовой Е.В. и Шереметьева Л.К. апелляционные жалобы поддержали по изложенным в них основаниям, просили отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления об установлении статуса залогового кредитора.

Фридланд Э.М. возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить определение арбитражного суда без изменения.

В подтверждение своих доводов и возражений заявители апелляционных жалоб и Фридланд Э.М. дополнительно представили доказательства, касающиеся предмета залога, а именно: копии разрешения на строительство N 258 от 13.07.2005, выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 28.09.2012, от 17.05.2012, копий договоров аренды земельного участка N 37489 от 31.03.2005, N 100033м от 06.08.2010, N 108306м от 07.10.2011, копии решения Арбитражного суда Новосибирской области от 29.06.2012 по делу NА45-14361/2012. При этом, заявители апелляционных жалоб сослались на невозможность их представления в суде первой инстанции, поскольку в судебном заседании они не участвовали, а суд первой инстанции неполно исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, в частности не установил, прекратилось или нет право залогодержателя по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него)они возникли после принятия оспариваемого решения.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайства Ершовой Е.В., Шереметьева Л.К. и Фридланда Э.М. и приобщил к материалам дела перечисленные выше дополнительные доказательства для оценки их наряду с другими доказательствами.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушав участвующих в деле лиц, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения Арбитражного суда Новосибирской области от 17.08.2012, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" указано, что если кредитор при установлении требований не ссылался на наличие залоговых отношений, в результате чего суд установил данные требования как не обеспеченные залогом, то впоследствии кредитор вправе обратиться с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора по делу в соответствии со статьей 138 Закона о банкротстве. С учетом первоначально вынесенного определения суда о включении требований кредитора в третью очередь такое заявление не является повторным и направлено на установление правового положения кредитора как залогового кредитора. Рассмотрение заявления осуществляется арбитражным судом в порядке, предусмотренном для установления требований кредиторов. Определение суда, устанавливающее наличие права залога, является основанием для внесения изменений в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела, Фридланд Э.М. является участником долевого строительства по договорам от 08.10.2008 N N 15, 28, заключенным с ООО "Авангард-88" и зарегистрированным в Управлении Федеральной регистрационной службы по Новосибирской области.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2012 требование Фридланда Э.М. в размере 693 927,92руб. нестойки, возникшей из ненадлежащего исполнения должником обязательств по договорам участия в долевом строительстве N N 15, 28 от 08.10.2008, включено в реестр требований кредиторов ООО "Аванград-88" в четвертую очередь.

Считая, что указанное требование в силу закона является обеспеченным залогом, конкурсный кредитор Фридланд Э.М. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ), пришел к выводу о наличии у заявителя права залога.

Между тем, судом при рассмотрении дела не учтены следующие обстоятельства.

В статье 12.1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определено, что исполнение обязательств застройщика должно обеспечиваться по всем договорам, заключенным для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании одного разрешения на строительство, одним из следующих способов: 1) залог в порядке, предусмотренном статьями 13-15 настоящего Федерального закона; 2) поручительство в порядке, предусмотренном статьей 15.1 настоящего Федерального закона.

При этом, согласно п. 2 названной статьи залогом в порядке, предусмотренном статьями 13-15 настоящего Федерального закона, а также поручительством в порядке, предусмотренном статьей 15.1 настоящего Федерального закона, обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору: 1) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и (или) договором; 2) уплата участнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пеней) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по передаче участнику долевого строительства объекта долевого строительства, и иных причитающихся ему в соответствии с договором и (или) федеральными законами денежных средств.

Из приведенной нормы следует, что залогом обеспечивается исполнение обязательств застройщика перед участником долевого строительства, при этом, предметом такого залога, возникающего в силу закона, являются права на земельный участок и строящийся (создаваемый) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости в целом.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.

Порядок погашения требований участников строительства путем передачи им жилых помещений, а также погашение требований граждан - участников строительства по денежным обязательствам и особенности расчетов с кредиторами в случае реализации предмета залога в деле о банкротстве застройщика регулируются статьями 201.9, 201.14 параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" разъяснено, что при рассмотрении вопроса об установлении и включении в реестр требований конкурсных кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника (далее - залоговых кредиторов), судам необходимо учитывать, что если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

Из представленных в материалы дела копий решений Ленинского районного суда города Новосибирска от 14.02.2012, Кировского районного суда г. Новосибирска от 25.01.2012 о взыскании с ООО "Авангард-88" в пользу Фридланда Э.М. неустойки не следует, что судом общей юрисдикции было рассмотрено требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество.

Следовательно, при рассмотрении вопроса об установлении и включении в реестр требований конкурсных кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника, подлежат проверке обстоятельства, связанные с возникновением права залогодержателя, прекращении данного права по основаниям, предусмотренным законодательством, наличием у должника заложенного имущества в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

Как правильно установлено судом первой инстанции, требования участника долевого строительства обеспечиваются в силу закона залогом имущества должника; предметом такого залога, возникающего в силу закона, являются права на земельный участок и строящийся (создаваемый) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости в целом.

В соответствии с частью 2 статьи 13 Закона о долевом участии в строительстве объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.

Доказательств регистрации за ООО "Авангард-88" права собственности на объект незавершенного строительства - многоквартирный дом, общей площадью застройки 15301,1 кв.м, кадастровый (учетный) номер 54:54-11/024/2009-460 (местонахождение - г. Новосибирск, ул. Вертковская, 5/3 (стр.) в материалы дела не представлено.

Выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 17.05.2012 подтверждено, что указанный незавершенный строительством объект - многоквартирный дом, общей площадью застройки 15301,1кв.м, принадлежит на праве общей долевой собственности правообладателям - физическим лицам (по состоянию на 17.05.2012 зарегистрировано 113 правообладателей, в том числе Фридланд Эдуард Михайлович).

При таких обстоятельствах оснований полагать, что на момент установления за Фридландом Э.М. статуса залогового кредитора объект незавершенного строительства в целом находится в залоге у участников долевого строительства, не имеется.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств следует, что разрешение на строительство объекта строительства - 10-этажного жилого дома, общая площадь 14 708,6кв.м., расположенного по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, Кировский район, ул. Вертковская, 5/3(стр.), было выдано ООО "Авангард-88" на срок до 14.10.2011, жилищно-строительному кооперативу "Аванта" - до 31.03.2012 с продлением действия разрешения на срок до 30.12.2012.

В судебном заседании апелляционной инстанции Фридланд Э.М. пояснил, что в настоящее время право аренды на земельный участок со строящимся (создаваемым) многоквартирным домом ни должнику - ООО "Авангард-88", ни ЖСК "Аванта" арендодателем - Мэрией г. Новосибирска не предано.

Доказательств, подтверждающих наличие в настоящее время у ООО "Аванград-88" права аренды на земельный участок с кадастровым номером 54:35:051750:0060, площадью 4814 кв.м. (местонахождение - г. Новосибирск, Кировский район, ул. Вертковская, 5/3 (стр.), в деле не имеется.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 28.09.2012 N 11/147/2012-19, представленной Фридландом Э.М. вместе с отзывом на апелляционные жалобы, право аренды на земельный участок с кадастровым номером 54:35:051750:0060, площадью 4814кв.м., адрес ориентира: Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Вертковская, 5/3 (стр.) зарегистрировано за ООО "Авангард-88" с 24.06.205 по 31.03.2009 (на основании договора аренды земельного участка на территории города Новосибирска N 37489 от 31.03.2005), ипотека в силу закона - с 20.11.2008 не позднее 01.09.2009.

Согласно договорам аренды земельного участка от 06.08.2010 N 100033м, 07.10.2011 N 108306м, заключенным арендодателем - Мэрией города Новосибирска с множественностью лиц на стороне арендатора, спорный земельный участок в аренду должнику после даты 01.09.2009 не передавался, ипотека в силу закона не зарегистрирована.

ООО "Авангард-88" обращалось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к мэрии города Новосибирска о понуждении заключить с ООО "Авангард-88" договор аренды земельного участка с множественностью лиц на стороне арендатора N 108306м от 07.102011.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29.06.2012 по делу N А45-14361/2012 в удовлетворении иска отказано. Суд посчитал недоказанным право ООО "Авангард-88" на часть здания сооружения, либо доли в праве общей долевой собственности, необходимых для вступления в договор аренды земельного участка N 108306м от 07.10.2011, исходя из условий п.1.3 данного договора.

Доказательств обратного в материалы дела никем не представлено.

Таким образом, недоказанность возможности обращения взыскания на предметы залога, указанные Фридландом Э.М. в своем заявлении, является основанием для отказа в удовлетворении заявления об установлении статуса залогового кредитора.

Несоответствие выводов, изложенных в определении, обстоятельствам дела, является основанием для отмены определения Арбитражного суда Новосибирской области от 17 августа 2012 года по делу N А45-19014/2011 и разрешения вопроса по существу (пункт 3 части 1 статьи 270, пункт 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 258, 268, 270 (п. 3 ч. 1), 271, 272 (п. 3 ч. 4) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 августа 2012 года по делу N А45-19014/2011 отменить и разрешить вопрос по существу.

В удовлетворении заявления Эдуарда Михайловича Фридланда о признании статуса залогового кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Авангард-88" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усенко

Судьи

Е.В. Кудряшева К.Д. Логачев