Применение арбитражными судами законодательства о недобросовестной конкуренции (И.Ю. Губернаторов, "Право и экономика", N 11, ноябрь 2008 г.)

Применение арбитражными судами законодательства
о недобросовестной конкуренции

За период применения законодательства о недобросовестной конкуренции - сначала Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(1) (далее - Закон о конкуренции на товарных рынках), а затем Федерального закона "О защите конкуренции"*(2) (далее - Закон о защите конкуренции) - судами был принят ряд решений, затрагивающих самые разные аспекты применения данного института права.

Судебная практика за последние годы внесла существенный вклад в раскрытие и конкретизацию содержащихся в общем определении недобросовестной конкуренции понятий, которые носят оценочный характер, но при этом имеют значение для противодействия нечестной предпринимательской практике. Решения судов по вопросам, связанным с недобросовестной конкуренцией, позволяют уяснить, какими нормами следует руководствоваться в случаях, если возникает неясность относительно того, какой закон подлежит применению в целях противодействия недобросовестному конкуренту.

Обобщение этого опыта правоприменения представляет интерес не только с точки зрения анализа правового регулирования недобросовестного конкурентного поведения. Законодательство о недобросовестной конкуренции тесно связано с нормативными актами, регламентирующими иные аспекты хозяйственного оборота. По этой причине изучение судебной практики, касающейся вопросов недобросовестной конкуренции, не может обойти стороной связанных с ней проблем, в частности относящихся к правовому регулированию интеллектуальной собственности. Решения по делам о недобросовестной конкуренции служат подтверждением теоретических выводов, касающихся применения законодательства о недобросовестной конкуренции. Одновременно с этим заслуживают внимания трудности, которые возникают у судов при разрешении дел с использованием норм права о недобросовестной конкуренции. Они требуют более подробного освещения, выяснения причин их возникновения и возможных путей решения.

Значительные сдвиги произошли за последние годы в практике рассмотрения судами дел, касающихся использования средств индивидуализации хозяйствующих субъектов в сети "Интернет". Использование средств индивидуализации в сети Интернет давно стало обычным и зачастую необходимым инструментом ведения предпринимательской деятельности, удобным способом распространения информации и рекламы. Обратной стороной такой востребованности сети Интернет стало все большее распространение правонарушений, препятствующих ее нормальному использованию. При этом законодательство зачастую отставало от технического прогресса и не могло обеспечить необходимые ориентиры для предотвращения данных нарушений и устранения их последствий. Жертвами недобросовестной конкуренции в сети Интернет нередко становились крупные компании, для которых свободное использования их веб-сайтов является одним из существенных условий ведения предпринимательской деятельности.

Широкое распространение случаев недобросовестной конкуренции в этой сфере привело к складыванию последовательной практики разрешения судами сходных дел, связанных с недобросовестными действиями в сети, которые затрагивают объекты интеллектуальной собственности.

Однозначное правило использования чужих средств индивидуализации в сети Интернет существует только в отношении товарных знаков. Из пункта 2 ст. 1484 ГК РФ следует, что использование товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации, является исключительным правом лица, на которое зарегистрирован этот товарный знак (правообладателя). С 11 декабря 2002 г. аналогичное положение было зафиксировано в п. 2 ст. 4 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара" (далее - Закон о товарных знаках), регулировавшего отношения, возникающие в связи с использованием товарных знаков, до вступления в силу четвертой части Гражданского кодекса РФ. Суды отмечали, что использование товарного знака в доменном имени без согласия правообладателя вводит в заблуждение пользователей сайта относительно производителя товаров и услуг и лишает этого производителя возможности вести свою деятельность в сети Интернет путем регистрации на себя соответствующего доменного имени*(3), предоставляет нарушителю возможность привлекать на свою страницу в сети Интернет потенциальных клиентов другого хозяйствующего субъекта*(4). Поскольку данные действия содержат все признаки недобросовестной конкуренции, то в силу прямого указания закона суды зачастую квалифицируют подобные случаи незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности именно в качестве нарушения антимонопольного законодательства. При этом были сформулированы выводы, имеющие большое значение с точки зрения борьбы с недобросовестной конкуренцией.

В судебной практике нередко встречаются решения о том, что использование чужого товарного знака в доменном имени является нарушением только в том случае, если такое использование товарного знака связано с введением в гражданский оборот товаров, однородных товарам, в отношении которых зарегистрирован товарный знак*(5). Сходное требование предъявляется к признанию действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией с тем отличием, что для установления факта недобросовестной конкуренции необходимо доказать наличие отношений конкуренции между правообладателем и администратором домена*(6), тогда как для товарного знака смешение происходит при его использовании в отношении однородных товаров.

Если в сфере регулирования товарных знаков закон содержит прямое указание на недопустимость использования товарного знака в качестве доменного имени, то с другими средствами индивидуализации товаров и юридических лиц такая ясность долгое время отсутствовала. Законодательство о недобросовестной конкуренции позволяло в некотором отношении заполнить данный пробел. В частности, в качестве недобросовестной конкуренции могло квалифицироваться использование в доменном имени чужого фирменного наименования (или сходного с ним обозначения). Принципиально важное решение об использовании в доменном имени чужого фирменного наименования принял Федеральный арбитражный суд Московского округа 25 января 2001 г. по делу N КА-А40/6520-00: недобросовестной конкуренцией было признано использование в доменном имени произвольной части фирменного наименования, поскольку ее регистрация в качестве доменного имени лишила юридическое лицо возможности зарегистрировать доменное имя в сети Интернет с использованием собственного фирменного наименования.

Суд также отметил, что организационно-правовая форма юридического лица в доменных именах не используется, поскольку участники товарного рынка с известными фирменными наименованиями используют только короткий отличительный элемент фирменного наименования, его произвольную часть, известную большинству потребителей. Данный вывод имеет существенное значение, поскольку при рассмотрении иных ситуаций, связанных с использованием фирменного наименования, суды нередко исходили из того, что в случае несовпадения обязательных частей фирменных наименований (организационно-правовой формы) такие наименования не считаются сходными до степени смешения. Так, Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. N 7570/98 указал, что суды при исследовании вопросов о наличии сходства либо различия каждого фирменного наименования, возможности их смешения и введения в заблуждение потребителя обязаны анализировать не только произвольную, но и обязательную часть фирменного наименования. В связи с этим не нарушающим право другого лица на фирменное наименование признавалось даже использование в хозяйственном обороте полностью идентичных произвольных частей фирмы при условии различия их обязательных частей*(7). Такой подход строился на законодательстве об объектах интеллектуальной собственности, тогда как, с точки зрения противодействия недобросовестной конкуренции, главным является возможность смешения и, как следствие, введения в заблуждение потребителей. Законодательство о недобросовестной конкуренции предлагало в этом отношении больше гибкости, поскольку в соответствии с Парижской конвенции об охране промышленной собственности в качестве недобросовестной конкуренции рассматриваются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента (подп. 1 п. 3 ст. 10-bis). Использование фирменного наименования, в том числе использование только его произвольной части, в доменном имени могло быть признано актом недобросовестной конкуренции и, следовательно, пресечено.

Однако в настоящее время данная проблема получила разрешение в результате изменений законодательства об интеллектуальной собственности и практики его применения. Статьей 1474 ГК РФ был скорректирован перечень исключительных прав использования фирменного наименования. Данная норма устанавливает, что юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, при этом использование другим лицом тождественного фирменного наименования не допускается, если это лицо осуществляет аналогичную деятельность и было зарегистрировано позже. Хотя, в отличие от описания исключительного права на товарный знак, данная формулировка не говорит напрямую о том, что только правообладатель может использовать свое фирменное наименование в доменном имени, она позволят прийти к такому выводу. Кроме того, информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 было дано разъяснение, согласно которому различие организационно-правовой формы как части фирменного наименования истца и ответчика само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование (п. 17). Таким образом, толкование судами вопросов использования фирменного наименования также стало исходить из установления фактической возможности смешения, независимо от того, каким образом такое смешение возникает.

К отдельным интересным выводам пришла судебная практика при рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции в форме некорректного сравнения. Установление факта некорректного сравнения зачастую требует анализа его формы и содержания, серьезного обоснования решения о причинах отнесения конкретного сравнения к разряду недопустимых, запрещенных законом. Некорректное сравнение не предполагает, что распространяемые в ходе такого сравнения сведения непременно являются ложными, что подтверждается судебной практикой.

В постановлении ФАС Московского округа от 28 июля 2005 г. по делу N КА-А40/6733-05 суд признал некорректное сравнение товаров, реализуемых конкурентами, недобросовестной конкуренцией, несмотря на то, что оно основывалось на протоколе испытаний товаров конкурента, проведенных испытательным центром "Опытное" 26 ЦНИИ Минобороны России, т.е. не было совершенно безосновательным. Тем не менее суд, не рассматривая доводы относительно правомерности спорного сравнения, признал, что в данном случае имела место недобросовестная конкуренция, независимо от того, соответствовали действительности обстоятельства, на которые ссылался нарушитель, или нет.

Достаточно "популярным" в российской деловой практике является распространение ложных (или, по крайней мере, не подтвержденных) сведений о другом хозяйствующем субъекте*(8). Иногда в связи с этим возникают достаточно курьезные ситуации; например, в одном случае нарушитель (являющийся, кстати, государственным унитарным предприятием) прислал письмо, содержащее ложные сведения о его конкурентах и предложение заключить договор, прямиком в территориальное управление антимонопольного органа*(9). Если распространяемая информация не адресована неопределенному кругу лиц, то к данным действиям не может применяться законодательство о рекламе. При этом для отдельно взятого хозяйствующего субъекта последствия даже адресного распространения ложной информации могут иметь весьма неприятные последствия, в частности, в случае направления ее контрагентам этого хозяйствующего субъекта или государственным органам. Вместе с тем зачастую ложные сведения о конкурентах и их товарах распространяются посредством рекламы.

Постановлением ФАС Московского округа от 13 марта 2006 г. по делу N КА-А40/593-06 была признана распространением ложных, неточных или искаженных сведений реклама "Настоящие сухарики корочками не назовут", использовавшаяся в ходе масштабной рекламной кампании.

Насколько тонкой может быть грань между правомерной конкуренцией и ее недобросовестным вариантом, показывают следующие примеры.

Поставщик, продававший газ потребителям через посредника и с использованием его газораспределительной системы (ГРС), заявил о своем намерении поставлять газ потребителям напрямую, а с посредником-владельцем ГРС заключить договор транспортировки газа. Одновременно поставщик газа разместил в СМИ информацию о том, что поставка газа потребителям будет производиться самим поставщиком и рекомендовал потребителям заключить с ним соответствующие договоры. На первый взгляд, ничего предосудительного в поведении поставщика газа нет. Однако постановлением ФАС Поволжского округа от 21 апреля 2004 г. по делу N А06-2697У-4/03 указанные действия были признаны недобросовестной конкуренцией в форме распространения ложных сведений. При этом одним из основных доводов суда при квалификации действий поставщика газа в качестве недобросовестной конкуренции стало то, что договор между ним и владельцем ГРС на момент распространения данных сведений еще не утратил силу. По аналогичному делу недобросовестной конкуренцией было признано направление поставщиком газа газораспределительным организациям писем об обязательном уведомлении ими потребителей газа о переходе на другую форму договорных отношений под угрозой прекращения поставок газа*(10).

С другой стороны, не всякое распространение ложной информации может быть признано судом недобросовестной конкуренцией. ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 29 сентября 2003 г. по делу N Ф04/5047-839/А75-2003 пришел к выводу, что предоставление для участия в проводимом коммерческой организацией тендере ложной информации о возможностях хозяйствующего субъекта в совокупности со значительным снижением предлагаемой стоимости работ не нарушает требования ст. 10 Закона о конкуренции на товарных рынках. Тем не менее следует отметить, что если представленные для участия в тендере сведения действительно были ложными, то факт недобросовестной конкуренции достаточно очевиден: недобросовестные действия хозяйствующего субъекта направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и могут причинить убытки его конкуренту. Нужно учитывать, что недобросовестная конкуренция не ограничивается распространением нарушителем ложных сведений о других хозяйствующих субъектах и может заключаться в предоставлении не соответствующей действительности информации о самом недобросовестном конкуренте. Правомерность такой постановки вопроса подтверждается постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 января 2007 г. по делу N А74-2332/06-Ф02-7395/06-С1, которым было признано недобросовестной конкуренцией произведенное в нарушение нормативных актов в области страхового дела занижение размера страховой премии в документации, направленной для отбора страховщика ОСАГО транспортного предприятия.

Некоторые решения по делам о недобросовестной конкуренции, выражающейся в форме распространения ложных сведений, вызывают обоснованные вопросы. Так, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 30 октября 2003 г. по делу N А13-2196/03-09 было установлено, что обращение одного лица с заявлением, содержащим сведения о возможных (предполагаемых) нарушениях другим лицом антимонопольного законодательства, в адрес органа, в компетенцию которого входит проверка таких сведений, не может рассматриваться как распространение сведений, порочащих деловую репутацию истца. Однако если предположить, что целью такого обращения было получение конкурентных преимуществ (например, путем создания искусственных препятствий для деятельности конкурента в виде возможных проверок и иных действий государственных органов по факту обращения недобросовестного конкурента), то нельзя не признать, что в таких действиях имеется состав недобросовестной конкуренции. Вопрос о причинении вреда третьим лицам путем обращения в государственные органы был рассмотрен Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении от 24 февраля 2005 г. N 3 (п. 10). Пленум Верховного Суда РФ пришел к выводу, что само по себе такое обращение не может служить основанием для привлечения заявителя к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК РФ, даже если сообщенные сведения не нашли подтверждения. Однако в случае, если при рассмотрении дела суд установит, что обращение в указанные органы не имело под собой никаких оснований и продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред другому лицу, т.е. имело место злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), то лицо, обратившееся в органы государственной власти, может быть привлечено к ответственности. Соответственно, судам необходимо исследовать при разрешении указанных дел вопрос о мотивах обращения в госорганы в случаях, если такое обращение являлось безосновательным.

Следует особо остановиться на делах о недобросовестной конкуренции, связанных с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, особенно товарных знаков. Важность судебной практики по этому вопросу объясняется тем, что в случае установления факта регистрации и использования товарного знака в целях недобросовестной конкуренции соответствующее решение антимонопольного органа может быть направлено в орган государственной власти по интеллектуальной собственности для признания регистрации товарного знака недействительной. Окончательное решение о признании регистрации товарного знака недействительной принимает орган по интеллектуальной собственности, однако установление факта недобросовестной конкуренции является безусловным основанием для этого. В результате решение антимонопольного органа по делу о нарушении недобросовестным конкурентом исключительных прав третьих лиц может иметь далеко идущие последствия как для нарушителя, так и для добросовестного хозяйствующего субъекта и потребителей.

Большое значение нормы законодательства о недобросовестной конкуренции приобретают при разрешении дел, связанных с регистрацией в качестве товарного знака обозначения, которое уже используется другими хозяйствующими субъектами в их деятельности. Действия по регистрации такого обозначения в качестве товарного знака, сопровождающиеся требованием о прекращении использования зарегистрированного товарного знака, при определенных обстоятельствах могут рассматриваться в качестве недобросовестной конкуренции, даже несмотря на то, что сами по себе такие действия соответствуют законодательству об интеллектуальной собственности. При разрешении дел, связанных со спорами о регистрации таких товарных знаков, судам приходится руководствоваться не только и не столько положениями закона, сколько концепциями добропорядочности, разумности и справедливости конкурентного поведения. Законодательство о товарных знаках не запрещает регистрацию в качестве товарного знака обозначений, которые используются другими лицами, если только не имеются иные основания для отказа в регистрации, предусмотренные законом. Подобные обозначения не должны пользоваться охраной, тем более по сравнению с зарегистрированными товарными знаками. Это учитывают недобросовестные конкуренты, регистрируя на свое имя в качестве товарного знака обозначения, которые давно и активно используются тем или иным хозяйствующим субъектом. Целью такой регистрации, как правило, является последующая попытка "продать" товарный знак фактическому пользователю идентичного обозначения. Фоном для этого предложения является явная или подразумеваемая угроза запретить использование незарегистрированного обозначения в хозяйственной деятельности добросовестного пользователя. Естественно, имеются веские основания квалифицировать данные действия в качестве недобросовестной конкуренции, несмотря на то, что у нечестного предпринимателя формально имеются все права на спорное обозначение. Суд не может проигнорировать тот факт, что соответствующие закону действия по регистрации обозначения, добросовестно используемого третьим лицом, непосредственно затрагивают интересы этого третьего лица.

В связи с этим наблюдается явная неоднородность судебной практики, отражающая поиск судами приемлемых форм разрешения этих непростых вопросов. Имеется ряд дел, в которых суды поддержали добросовестного хозяйствующего субъекта, использовавшего обозначение без регистрации, и признали приобретение и использование прав на спорное обозначение недобросовестной конкуренцией*(11). Основания для признания действий лица, зарегистрировавшего товарный знак, недобросовестной конкуренцией могут быть различными.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 мая 2006 г. по делу N А19-38401/05-21-Ф02-2289/06-С1 правообладатель был признан нарушившим обычаи делового оборота и требования добропорядочности, разумности, справедливости в связи с тем, что, в отличие от его конкурента, он не производил разработку, испытание и постановку на производство товара, производимого его конкурентом с использованием обозначения, идентичного товарному знаку; кроме того, суд принял во внимание, что правообладатель направил в аптеки требования о прекращении реализации производимого конкурентом товара с идентичным обозначением. ФАС Московского округа в своем постановлении от 2 декабря 2005 г. по делу N КА-А40/11481-05-П признал регистрацию товарного знака недобросовестной конкуренцией, нарушающей обычаи делового оборота, требования добропорядочности, разумности, справедливости, указав, помимо прочего, на то, что правообладателем было выпущено малое количество товара с использованием этого товарного знака, он использовал свои исключительные прав на товарный знак в целях создания препятствий для распространения на рынке продукции конкурирующей компании, выдвигал материальные требования явно несоразмерные затратам правообладателя на приобретенный товарный знак, и предпринятые им действия (в том числе угроза запрета реализации продукции путем ареста и принятием обеспечительных мер, возбуждение уголовного дела, требование о компенсации убытков и т.д.) способны нанести убытки конкурирующей компании.

Таким образом, предоставляя защиту пользователям незарегистрированных обозначений, суды учитывают наличие у лица, зарегистрировавшего обозначение в качестве товарного знака, информации об использовании этого обозначения в хозяйственном обороте, неучастие правообладателя в создании обозначения, факт выдвижения требований имущественного характера к добросовестному пользователю обозначения, фактическое неиспользование обозначения самим правообладателем, а также другие обстоятельства, позволяющие сделать вывод о недобросовестности действий правообладателя. Вместе с тем нельзя не отметить, что зачастую суды не обращают внимания на фактическое использование обозначения до его регистрации в качестве товарного знака и руководствуются при вынесении решения исключительно наличием или отсутствием регистрации обозначения в качестве товарного знака*(12). Однако очевидно, что обстоятельства, связанные с использованием обозначения до его регистрации, имеют большое значение для выяснения, не направлены ли действия правообладателя по регистрации этого обозначения в качестве товарного знака недобросовестной конкуренцией.

Проблема недобросовестной регистрации в качестве товарного знака незарегистрированного обозначения, используемого третьими лицами, не нова; в российской судебной практике неоднократно принимались решения, посвященные данной форме недобросовестной конкуренции. Затрагивалась она и в решениях судов надзорной инстанции. В качестве отправной точки при анализе вопроса о регистрации хозяйствующим субъектом в качестве товарного знака обозначения, используемого третьими лицами, можно рассматривать Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2001 г. N 287-О, в котором Конституционный Суд РФ признал, что отмена исключительных прав на зарегистрированные товарные знаки, в том числе на товарные знаки, представляющие собой широко применявшиеся ранее в коммерческом обороте наименования, привела бы к свободному использованию товарного знака любым хозяйствующим субъектом, без принятия им на себя соответствующих обязательств в отношении качества продукции, что нарушило бы охраняемые права владельца интеллектуальной собственности и повлекло бы за собой существенное ущемление прав потребителей такой продукции. Однако нельзя сказать, что эта позиция была в полной мере воспринята остальными судами. Даже суды кассационной инстанции нередко испытывают затруднения при рассмотрении дел данного типа.

Ярким примером тому могут служить диаметрально противоположные решения ФАС Северо-Западного округа и ФАС Северо-Кавказского округа по практически идентичным делам о регистрации в качестве товарного знака обозначений, уже долгое время использовавшихся в хозяйственном обороте.

Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 22 февраля 2006 г. по делу N А56-27435/2005 решение антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией регистрации обозначений "Янтарь" и "Дружба" в качестве товарных знаков в отношении плавленых сыров было признано недействительным. С другой стороны, ФАС Северо-Кавказского округа посчитал использование тех же товарных знаков тем же правообладателем недобросовестной конкуренцией*(13).

Сравнительный анализ позиций двух судов по аналогичным в целом вопросам позволяет пролить свет на ряд проблем, с которыми сталкивается правоприменительная практика по делам о недобросовестной конкуренции с использованием исключительных прав. Извещение правообладателем производителей однородной продукции о регистрации на свое имя товарных знаков, содержащих в качестве охраняемых элементов словесные обозначения "Дружба" и "Янтарь", было квалифицировано ФАС Северо-Западного округа как реализация исключительного права на использование товарного знака, в том числе путем запрета его использования другими лицами. Хотя суд признал, что правообладатель стремился получить определенные преимущества по сравнению с его конкурентами в результате использования исключительных прав на средства индивидуализации выпускаемой продукции, он посчитал, что само по себе это не позволяет рассматривать данные действия в качестве совершенных исключительно с целью сокращения выпуска плавленых сыров другими производителями, поскольку заинтересованные лица сохраняют возможность приобрести право на использование указанных товарных знаков на основании лицензионного договора либо зарегистрировать собственный товарный знак. Однако, в свою очередь, ФАС Северо-Кавказского округа также имел достаточные основания для вывода о том, что правообладатель зарегистрировал товарный знак на обозначения, репутация которых сложилась в результате работы других хозяйствующих субъектов, выпускавших плавленый сыр под этими обозначениями. Кроме того, в рассмотренном ФАС Северо-Кавказского округа деле особым обстоятельством являлся отказ правообладателя заключить лицензионный договор об использовании указанных товарных знаков с третьим лицом, использовавшим в своей производственной деятельности аналогичное обозначение до его регистрации в качестве товарного знака.

При сравнении подходов двух судов к данной проблеме ясно, что решение ФАС Северо-Западного округа намного ближе к позиции Конституционного Суда РФ, определившего, что широкое применение обозначения не является препятствием для его регистрации в качестве товарного знака. Однако нельзя не отметить, что подобный подход во многом затрудняет применение законодательства о недобросовестной конкуренции к вопросам о приобретении и использовании объектов исключительного права. Примат регистрации обозначения в качестве товарного знака над его фактическим использованием соответствует требованиям законодательства об интеллектуальной собственности, но в то же время может привести к существенному ущемлению интересов добросовестных предпринимателей, которые в силу каких-то причин не произвели регистрацию используемых ими обозначений. Например, регистрация товарного знака исключительно с целью последующей продажи прав на его использование другому лицу, заинтересованному в данном обозначении, формально может рассматриваться как "реализация исключительного права на товарный знак", если абстрагироваться от того, что юридический правообладатель может быть совершенно непричастным к появлению у зарегистрированного им знака различительной способности. Кроме того, позиция, избранная Конституционным Судом РФ, была сформулирована до вступления в силу Закона о защите конкуренции и даже до внесения в действовавший ранее Закон о конкуренции на товарных рынках важных изменений, касающихся недобросовестной конкуренции с использованием объектов интеллектуальной собственности. Если продолжать руководствоваться ею, становится совершенно неясным, какую цель преследовал законодатель, увязав установление факта недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием права на товарный знак, и признание недействительным предоставления охраны этому товарному знаку. Следует также обратить внимание, что в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2006 г. N 13421/05, помимо прочего, отмечается, что если использование обозначения субъектом предпринимательской деятельности началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, такое использование не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак.

Рассмотренные решения ФАС Северо-Западного округа и ФАС Северо-Кавказского округа не являются исключительным случаем, когда суды не могут прийти к единообразной оценке обстоятельств чрезвычайно сходных дел. Например, два абсолютно противоположных решения по поводу регистрации в качестве товарного знака обозначения, используемого третьими лицами, были приняты ФАС Западно-Сибирского округа с разрывом всего в четыре месяца*(14). При этом решением по второму из указанных дел регистрация товарного знака была признана недобросовестной конкуренцией в связи с использованием спорного обозначения до его регистрации в качестве товарного знака третьими лицами, а также в связи с тем, что правообладатель предъявлял претензии к лицам, использовавшим это обозначение задолго до регистрации товарного знака, тогда как по первому делу данные обстоятельства не получили освещения. Конечно, многое зависит от того, какие именно доказательства были представлены сторонами при рассмотрении каждого из названных дел. Тем не менее представляется, что причины подобных колебаний в позициях судов кроются в большей степени именно в отсутствии четких критериев отграничения недобросовестной конкуренции от правомерной регистрации используемого третьими лицами обозначения в качестве товарного знака.

Ряд проблем возникает при рассмотрении судами споров о недобросовестной конкуренции в форме введения в заблуждение относительно товара или его производителей. Зачастую подобное смешение происходит в результате использования чужого товарного знака, в связи с чем данная форма недобросовестной конкуренции смыкается с такими действиями, как введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. При рассмотрении данных форм недобросовестной конкуренции следует иметь в виду, что нередко использование чужих товарных знаков производится в отношении товаров, введенных в оборот с согласия правообладателя, т.е. в отношении которых произошло исчерпание прав на товарный знак. Такая ситуация является достаточно типичной в условиях, когда реализация товара производителя производится не им самим, а дистрибьюторами, сетями розничной торговли и т.п. В российской судебной практике имеется немало решений, посвященных данному вопросу. Среди них в качестве основного может рассматриваться Постановление ВАС РФ от 6 апреля 2004 г. N 14685/03. Указанное Постановление содержит вывод о том, что подлежат запрету действия по использованию товарного знака, в том числе в случае исчерпания прав на товарный знак, которые могут привести к смешению или введению в заблуждение потребителей. Вместе с тем практика рассмотрения арбитражными судами сходных дел добавляет ряд нюансов к сформулированной ВАС РФ позиции.

В постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 ноября 2006 г. по делу N А10-3200/06-Ф02-6283/06-С1 решение вопроса о правомерности использования товарного знака производителя при реализации его продукции (запчастей) третьим лицом было поставлено в зависимость, помимо прочего, от того, реализовывало ли это третье лицо только запчасти правообладателя.

Несколько иную позицию занял ФАС Поволжского округа*(15), по мнению которого использование товарного знака в рекламе магазинов означало только то, что в продаже имеются товары разных производителей, в том числе и товары, на которых размещен этот товарный знак. Суд пришел к выводу что изображение товарного знака не использовалось для индивидуализации другого товара, а использовалось только для товара, введенного в гражданский товарооборот самим правообладателем. ФАС Северо-Западного округа констатировал, что хозяйствующий субъект, использовавший чужой товарный знак, действительно реализовывал оригинальные запасные части, изготовителем которых являлась другая сторона спора, и на этом основании отменил решения антимонопольного органа о признании данных действий недобросовестной конкуренцией*(16).

Из текста указанных постановлений нельзя установить, был ли исследован судом вопрос о реализации данным предпринимателем товаров иных производителей.

Интересные выводы о практике применения законодательства о недобросовестной конкуренции можно сделать на основании анализа судебных дел, в которых рассматриваются вопросы о недобросовестных действиях работников в отношении их бывших работодателей. Данные действия связаны с использованием работником конфиденциальной или иной информации работодателя, поскольку зачастую работники имеют доступ к сведениям, которые могут быть получены третьими лицами только с согласия работодателя или в силу требований закона. Нередко после увольнения работники вступают в конкуренцию со своим бывшим работодателем, создают собственное дело, в том числе путем регистрации юридического лица, имеющего фирменное наименование, сходное с наименованием бывшего работодателя. Недобросовестность подобного поведения уволившегося работника очевидна: возможность его конкуренции с бывшим работодателем в значительной степени опирается на опыт и сведения, полученные им в ходе работы в этой компании.

Однако приходится признать, что далеко не всегда суды учитывают то обстоятельство, что регистрация и деятельность таких юридических лиц во многом эксплуатируют коммерческую информацию и деловую репутацию, принадлежащие другому хозяйствующему субъекту. Дела данной категории часто рассматриваются исключительно с точки зрения возможности смешения бывшего работодателя и юридического лица, созданного его работником.

В постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23 октября 2006 г. N А21-9657/2005 была признана недобросовестной конкуренцией регистрация бывшим генеральным директором ОАО общества с ограниченной ответственностью, произвольная часть фирменного наименования которого была идентична фирме ОАО, поскольку суд пришел к выводу, что имеется очень существенная вероятность смешения этих хозяйствующих субъектов при участии в хозяйственном обороте.

В связи с тем что возможность смешения хозяйствующих субъектов зависит от многих факторов, в отдельных случаях подобные действия могут быть не признаны недобросовестной конкуренцией.

Если опасности смешения не существует (например, при регистрации бывшими работниками хозяйствующего субъекта, конкурирующего с их прежним работодателем, но имеющего отличающееся фирменное наименование), защита прав добросовестного конкурента затрудняется.

Иллюстрацией тому может служить постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 мая 2007 г. N А56-39537/2006. В рассмотренном судом деле хозяйствующий субъект не сумел доказать, что его бывшие сотрудники, создавшие после увольнения свою компанию и вступившие в конкуренцию с ним, использовали конфиденциальную информацию, к которой они имели доступ во время работы. Данный судебный акт демонстрирует также необходимость доказывать для защиты прав добросовестного предпринимателя, что нечестный конкурент не только имел доступ к чужой конфиденциальной информации, но и использовал ее в целях получения конкурентных преимуществ.

Важные выводы о правовом регулировании недобросовестной конкуренции можно сделать, проанализировав судебную практику о регистрации работниками объектов интеллектуальной собственности их работодателей.

Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 марта 2000 г. по делу N А38-9/19-99 суд отказался признать недобросовестной конкуренцией регистрацию на имя работника товарного знака, разработанного его работодателем, сославшись на необходимость доказать, что данные действия привели или приведут к ограничению конкуренции. С другой стороны, ФАС Дальневосточного округа постановлением от 28 апреля 2004 г. по делу N Ф03-А51/04-2/731 признал недобросовестной конкуренцией регистрацию в качестве товарного знака обозначения, использовавшегося бывшим работодателем правообладателя в хозяйственном обороте, мотивируя свое решение тем, что подобная регистрация представляет собой злоупотребление правом, нарушает требования добропорядочности, разумности, справедливости. Это постановление фактически исходило из того, что регистрация товарного знака не может нарушать права лиц, использовавших зарегистрированное обозначение в своей деятельности.

Проведенный анализ отдельных аспектов практики применения арбитражными судами законодательства о недобросовестной конкуренции показывает более активное, чем ранее, обращение судов к данным правовым нормам. Все более глубокое и всестороннее рассмотрение получают в арбитражном судопроизводстве различные стороны применения положений закона о недобросовестной конкуренции, суды формулируют конкретизирующие и дополняющие их позиции. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что по ряду вопросов у судов отсутствует единая точка зрения, что существенно затрудняет борьбу с отдельными проявлениями недобросовестной конкуренции. Такое положение дел отражает постепенную эволюцию судебной практики о недобросовестной конкуренции в сторону усложнения и постепенной постановки и разрешения все более сложных и неоднозначных проблем, возникающих в процессе правоприменения.

Нельзя не обратить внимание на то, насколько ограниченные результаты дает судебная практика при толковании неоднозначных положений закона, касающихся недобросовестной конкуренции, или пробелов в законодательстве. Рассмотренные решения судов нередко противоречат друг другу, часто обходят стороной важные аспекты дел. Ощущается недостаток разъяснений судов надзорной инстанции по вопросам недобросовестной конкуренции. Как правило, недобросовестная конкуренция затрагивается только в актах судов надзорной инстанции, касающихся конкретных дел. Если же общие разъяснения по проблемам, связанным с недобросовестной конкуренцией, даются, то делается это в основном в целях разъяснения вопросов смежных институтов права. В связи с этим очевидно, что основным в целях защиты добросовестных предпринимателей инструментом оптимизации законодательства о недобросовестной конкуренции с использованием интеллектуальной собственности должно стать совершенствование самого законодательства, а не его истолкование арбитражными судами. При этом развитие законодательства о недобросовестной конкуренции должно сопровождаться совершенствованием закона об интеллектуальной собственности, гармонизацией их положений. Эти процессы должны идти параллельно, не заменяя, но дополняя друг друга.

И.Ю. Губернаторов,

старший консультант фирмы "Делойт и Туш Риджинал

Консалтанси Сервисиз Лтд.",

научная специализация - недобросовестная конкуренция

"Право и экономика", N 11, ноябрь 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.

*(2) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

*(3) Постановление ФАС Московского округа от 27 февраля 2004 г. делу N КГ-А40/1029-04.

*(4) Постановление ФАС Московского округа от 27 декабря 2004 г. по делу N КГ-А40/11310-04.

*(5) См., напр.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 января 2008 г. по делу N А56-46111/2003.

*(6) См., напр.: Решение ФАС Московского округа от 29 апреля 2004 г. по делу N КГ-А40/2885-04.

*(7) Постановления ФАС Московского округа от 18 декабря 2000 г. N КА-А41/5820-00, ФАС Северо-Западного округа от 19 декабря 2007 г. по делу N А42-1528/2007.

*(8) См., напр.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 23 августа 2004 г. по делу N Ф04-5592/2004(А03-3722-34), ФАС Центрального округа от 30 ноября 2004 г. N А09-4832/04-31, ФАС Северо-Западного округа от 7 октября 2005 г. N А56-35536/04, ФАС Уральского округа от 29 марта 2006 г. N Ф09-2027/06-С1.

*(9) Постановление ФАС Поволжского округа от 13 мая 2004 г. по делу N А55-9266/03-34.

*(10) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10 августа 2004 г. N Ф08-3587/2004-1403А.

*(11) Например, постановления ФАС Московского округа от 4 апреля 2007 г. по делу N КА-А40/2422-07, от 23 августа 2006 г., 30 августа 2006 г. по делу N КА-А40/7908-06, ФАС Северо-Западного округа от 17 апреля 2008 г. по делу N А56-12944/2007, ФАС Дальневосточного округа от 28 апреля 2004 г. по делу N Ф03-А51/04-2/731.

*(12) Постановления ФАС Московского округа от 16 января 2003 г. по делу N КА-А40/8826-02, ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2003 г. N А56-13119/02.

*(13) Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 октября 2006 г. N Ф08-4655/2006.

*(14) Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24 января 2006 г. по делу N Ф04-10033/2005 (18974-А45-23) и от 23 мая 2006 г. по делу N Ф04-1639/2006 (21641-А02-17).

*(15) Постановление ФАС Поволжского округа от 10 мая 2007 г. по делу N А57-9708/06.

*(16) Постановления ФАС Северо-Западного округа от 17 сентября 2007 г. N А56-50476/2006, от 16 августа 2007 г. N А56-50477/2006.