Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 15АП-3161/20 по делу N А53-11610/2014

город Ростов-на-Дону

30 июня 2020 г.

дело N А53-11610/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сурмаляна Г.А.,

судей Сулименко Н.В., Стрекачёва А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Булатовой К.В.,

при участии в судебном заседании:

арбитражный управляющий Чижиков Роман Андреевич, лично;

от арбитражного управляющего Чижикова Р.А.: представитель по доверенности от 10.01.2020 Халдина Т.В., представитель по доверенности от 10.01.2020 Михайловская Р.А.;

от публичного акционерного общества "МТС - Банк": представитель по доверенности от 27.12.2019 Свистунова А.В.;

Кизявка Виталий Николаевич, лично,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Чижикова Романа Андреевича, сельскохозяйственного закрытого акционерного общества "СКВО" и Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "Дело" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2020 по делу N А53-11610/2014 по жалобе публичного акционерного общества "МТС - Банк" на действия (бездействие) арбитражного управляющего с ходатайством об его отстранении, предъявленными в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества "Кагальницкий молокозавод",

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Кагальницкий молокозавод" (далее - должник) публичное акционерное общество "МТС-Банк" (далее - заявитель, банк) обратилось в арбитражный суд с жалобой на бездействие конкурсного управляющего должника Чижикова Романа Андреевича, выразившееся в нарушении им положений пункта 2 статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве): отсутствии действий по розыску и истребованию единственного экземпляра материального носителя, содержащего сведения о секрете производства "Инновационная технология производства молочных напитков", включению материального носителя в инвентаризационную опись, оценке и его реализации (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также с ходатайством об отстранении Чижикова Р.А. от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве должника.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2020 по делу N А53-11610/2014 заявленные требования удовлетворены в полном объёме, за исключением жалобы в части бездействия по включению спорного материального носителя в инвентаризационную опись, его оценки и реализации.

Не согласившись с принятым судебным актом, Чижиков Р.А., СЗАО "СКВО" и САУ СРО "Дело" обжаловали определение суда первой инстанции от 04.02.2020 в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просили его отменить, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба Чижикова Р.А. мотивирована тем, что суд первой инстанции не указал какие действия исходя из принципа разумности, учитывая осведомленность заявителя об уголовном деле, в рамках которого ведется розыск материального носителя, содержащего сведения о секрете ему необходимо было провести. Податель апелляционной жалобы опровергает выводы суда о том, что о заявлении предыдущего конкурсного управляющего в правоохранительные органы он узнал только при рассмотрении настоящего спора. Чижиков Р.А. указывает, что, несмотря на следственные действия, проведенные с целью розыска сведений о секрете производства, указанные сведения не обнаружены. Также податель жалобы указывает на осведомленность заявителя об уголовном деле. Чижиков Р.А. указывает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств из уголовного дела. Податель апелляционной жалобы отмечает, что режим коммерческой тайны у должника не был введен, соответственно выводы суда первой инстанции о том, что не представлено доказательств разглашения содержания сведений о секрете производства, не является обоснованным. Банк не доказал существование объекта поиска и возможность его идентификации, не представил доказательств того, что существует возможность реализации секрета производства. Отсутствие режима коммерческой тайны свидетельствует об утрате конфиденциальности сведений и прекращении исключительного права на секрет производства. Также Чижиков Р.А. настаивает на том, что суд первой инстанции не учел, что истек срок давности для признания заявления обоснованным. Суд первой инстанции вынес судебный акт без извещения и привлечения некоммерческого партнерства саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Синергия". Обжалуемый судебный акт вынесен без уведомления лиц, участвующих в деле об уточнении заявленных требований, что является существенным нарушением норм процессуального права. Податель апелляционной жалобы указывает, что резолютивная часть обжалуемого определения создает неопределенность относительно принятого судом решения. Также вопреки требованиям абзаца 8 пункта 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" суд первой инстанции не предложил лицам, участвующим в деле, сообщить свое мнение по вопросу об отстранении арбитражного управляющего. Суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы о стоимости уменьшения конкурсной массы должника в связи с необнаружением единственного экземпляра материального носителя. Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании сведений из материалов уголовного дела и приостановлении производства по делу. Чижиков Р.А. также указывает, что у суда отсутствовали правовые основания для его отстранения при наличии сведений о его временной нетрудоспособности.

Апелляционные жалобы СЗАО "СКВО" и СОУ СРО "Дело" повторяют доводы, изложенные в апелляционной жалобе Чижикова Р.А.

В отзыве на апелляционные жалобы банк просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб в полном объеме, возражений против выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований банка в части не заявлено.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, пояснили свои правовые позиции по спору.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, а также выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением суда от 26.08.2014 (резолютивная часть объявлена 20.08.2014) должник признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Игнатов Анатолий Михайлович.

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 155 от 30.08.2014.

Определением суда от 22.07.2015 (резолютивная часть объявлена 15.07.2015) Игнатов А.М. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением суда от 19.01.2016 (резолютивная часть объявлена 29.12.2015) конкурсным управляющим должника утвержден Чижиков Р.А.

26 августа 2019 года банк обратился в арбитражный суд с рассматриваемой жалобой на бездействие конкурсного управляющего должника Чижикова Р.А., а также заявил ходатайство об его отстранении. В заявлении конкурсный кредитор просил признать незаконным бездействие конкурсного управляющего, выразившееся в нарушении пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве.

Согласно уточненным требованиям банк просит суд признать незаконным бездействие конкурсного управляющего должника Чижикова Р.А, выразившееся в нарушении пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве, а именно в отсутствии действий по: розыску и истребованию единственного экземпляра материального носителя, содержащего сведения о секрете производства "Инновационная технология производства молочных напитков"; включению в инвентаризационную опись, его оценке и реализации.

В обоснование заявленных требований банк указывает, что конкурсному управляющему должника Игнатову А.М. в период исполнения его обязанностей стало известно о заключении ОАО "Имени Ленина" (правообладатель) и должником (приобретатель) договора от 04.03.2013 об отчуждении исключительного права на секрет производства. По условиям данного договора правообладатель передает приобретателю исключительное право на секрет производства, а приобретатель обязуется уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение в размере 134 млн. рублей.

Поскольку материальный носитель, содержащий секрет производства, не был передан Игнатову А.М., он обратился в арбитражный суд с заявлением об истребовании его у ликвидатора должника - Лисицина Сергея Львовича в целях формирования конкурсной массы должника.

Определением суда от 20.06.2016 заявление Игнатова А.М. удовлетворено, суд установил факт неисполнения Лисициным С.Л. обязанности по передаче конкурсному управляющему материального носителя секрета производства. Не согласившись с определением суда, Лисицин С.Л. обжаловал его в апелляционном порядке. На дату рассмотрения апелляционной жалобы конкурсным управляющим должника являлся Чижиков Роман Андреевич, который в ходе судебного заседания заявил отказ от истребования единственного экземпляра материального носителя секрета производства.

Как указано банком, в ходе рассмотрения обособленного спора о признании недействительным договора об отчуждении исключительного права на секрет производства от 04.03.2013 (определение Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2016, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.10.2016) конкурсный управляющий должника Чижиков Р.А. представил в материалы дела отзыв, согласно которому он осмотрел производство должника, опросил сотрудников предприятия, отвечающих за технологический процесс, и установил, что молочные продукты производятся должником по технологии, приобретенной у ОАО "Имени Ленина", с помощью секрета производства должник обеспечивает исполнение обязательств по договору на переработку давальческого сырья - молока N 1 перед ООО "МЗ "На Лугу". В своем отзыве Чижиков Р.А. указал, что рассмотрел заключение специалиста N 14150/04-15 от 17.04.2015, представленное в материалы дела, где специалист за период с июня 2014 года по март 2015 года включительно усматривает снижение затрат на 57 986 214,71 руб. ввиду внедрения новой технологии производства.

Указанное, по мнению банка, подтверждает то, что Чижикову Р.А. было известно о факте внедрения секрета производства и о том, что единственный экземпляр материального носителя, содержащий сведения о секрете производства предшествующему конкурсному управляющему не передавался.

Как указывает банк, в рамках дела о банкротстве должника установил, что передача документации и имущества произведена конкурсному управляющему не в полном объеме, о чем Чижиков Р.А. был осведомлен, однако до настоящего времени никаких мер, направленных на поиск и истребование материального носителя, содержащего сведения о секрете производства, не принял, не включил данные о секрете производства в инвентаризационную опись, не принял мер к его оценке и реализации. Отчеты конкурсного управляющего не содержат сведений о принятых мерах. направленных на выявление и истребование носителя секрета производства у третьих лиц. Указанное повлияло на невозможность формирования конкурсной массы должника в полном объеме и привело к нарушению прав и законных интересов должника и его кредиторов, в частности, заявителя, сделало невозможным удовлетворение его требований и требований иных кредиторов в рамках дела о банкротстве должника.

Ходатайствуя об отстранении конкурсного управляющего, банк указывает на то, что у Чижикова Р.А. отсутствуют намерения проводить меры, направленные на поиск и возврат в конкурсную массу имущества должника, что подтверждается ходатайством конкурсного управляющего о завершении производства по делу о банкротстве должника, в котором указано об абсолютной полноте проведенных им мероприятий.

Удовлетворяя жалобу в части бездействия по поиску материального носителя и отстраняя арбитражного управляющего Чижикова Р.А., суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных Законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда не позднее чем через месяц с даты получения указанных заявлений, ходатайств и жалоб, если иное не установлено Законом.

В те же порядке и сроки рассматриваются жалобы лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также лиц, участвующих в процессе по делу о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и (или) законные интересы гражданина и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве и в процессе по делу о банкротстве (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Основанием для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); или факта несоответствия этих действий требованиям разумности; или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности. Жалоба может быть удовлетворена в случае, если действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены названным Законом.

В силу указанной нормы конкурсный управляющий наделен компетенцией по руководству процедурой банкротства, в том числе он осуществляет полномочия собственника имущества должника. Для достижения задач и целей конкурсного производства на конкурсного управляющего в силу пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, возложена обязанность принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию имущества; принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц.

Суд первой инстанции установил, что Чижиков Р.А. был осведомлен о наличии у должника права на секрет производства "Инновационная технология производства молочных напитков", его стоимости и о том, что объект не поступил в конкурсную массу, так как Чижиков Р.А. принимал участие при рассмотрении апелляционной жалобы на определение суда от 20.06.2016, которым у ликвидатора должника истребован материальный носитель, содержащий сведения о секрете, по заявлению предыдущего конкурсного управляющего.

Кроме того, об осведомленности Чижикова Р.А. свидетельствует его отзыв, представленный в рамках рассмотрения судами обособленного спора о признании недействительным договора об отчуждении исключительного права на секрет производства от 04.03.2013 (определения Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2016, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2016, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.10.2016).

С учетом установленного факта осведомленности Чижикова Р.А. о наличии у должника секрета производства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что он обязан был принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат в конкурсную массу.

Вместе с тем, суд первой инстанции не исследовал возможность реального возврата секрета производства в конкурсную массу должника в случае принятия Чижиковым Р.А. необходимых мер, и даже не указал, какие именно меры должен был принимать конкурсный управляющий с целью выявления и возврата в конкурсную массу указанного актива должника.

Отклоняя возражения Чижикова Р.А. о том, что возможность истребования и возврата секрета в конкурсную массу отсутствует, суд первой инстанции сослался на определение суда от 20.06.2016, которым суд установил факт неисполнения Лисициным С.В. обязанности по передаче управляющему материального носителя секрета производства.

Однако, суд первой инстанции не учел, что указанное определение отменено постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016, которым принят отказ конкурсного управляющего должника Чижикова Р.А. от заявления в части обязания Лисицина С.В. передать конкурсному управляющему договор беспроцентного займа N 02/01-2007 от 01.01.07, заключенный должником с ООО "Маршал", соглашение о зачете встречных денежных требований N 1 от 20.03.2013, заключенное между должником с ОАО "Имени Ленина", единственный экземпляр материального носителя, содержащего сведения о содержании секрета производства "Инновационная технология производства молочных напитков". Суд установил, что отказ от заявления в данной части не противоречит закону, а также не нарушает права и законные интересы других лиц.

В последующем, лица, участвующие в деле, в том числе ПАО "МТС-Банк", не обжаловали постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016 в части принятия отказа от заявленных требований.

Следовательно, определение суда от 20.06.2016 не подтверждает наличие у Лисицина С.В. секрета производства, либо наличие материального секрета в натуре у иного лица, не исполнившего свои обязательства по его передаче конкурсному управляющему должника. Кроме того, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016 установлено, что отказ от истребования секрета производства не нарушает права и обязанности лиц, участвующих в деле.

Таким образом, оспариваемое бездействие Чижикова Р.А. в данной части также не может быть признано как нарушающее права и обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020 N 308-ЭС19-18779 (1,2)) в процедуре конкурсного производства деятельность арбитражного управляющего должна быть подчинена целям этой процедуры - соразмерному удовлетворению требований кредиторов должника с максимальным экономическим эффектом, достигаемым обеспечением баланса между затратами на проведение данной процедуры банкротства и ожидаемыми последствиями в виде размера удовлетворенных требований (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018) от 14.11.2018 со ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2018 N 305-ЭС15-10675).

Преследуя эту цель, арбитражный управляющий должен с одной стороны принимать меры, направленные на увеличение конкурсной массы должника, в том числе на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, посредством обращения в арбитражный суд с заявлениями о признании сделок должника недействительными, о применении последствий недействительности ничтожных сделок и пр. (пункты 2 и 3 статьи 129 Закона о банкротстве). С другой стороны деятельность арбитражного управляющего по наполнению конкурсной массы должна носить рациональный характер, не допускающий бессмысленных формальных действий, влекущих неоправданное увеличение расходов по делу о банкротстве, и прочих текущих платежей, в ущерб конкурсной массе и интересам кредиторов.

С учетом указанной правовой позиции, суд первой инстанции должен был установить целесообразность принятия мер по поиску и возврату спорного секрета производства, а также возможности его реализации на торгах.

Однако, заявитель жалобы - банк не привел доводов, позволяющих прийти к выводу о реальной возможности пополнения конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов за счет секрета производства.

Кроме того, суд первой инстанции не дал надлежащей оценки доводам Чижикова Р.А. об отсутствии возможности реализовать секрет на торгах, так как это повлечет раскрытие сведений о секрете производства и прекращение его существования.

Ссылки суда первой инстанции на статьи 131 Закона о банкротстве и пункт 6 статьи 1405 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым все имущество, не изъятое из оборота, подлежит включению в конкурсную массу, а секрет производства (ноу-хау) в отличие от секретного изобретения не исключен из гражданского оборота, подлежат отклонению.

Статьей 1467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Таким образом, несмотря на то, что ноу-хау не относится к исключенным из оборота объектом гражданских прав, его реализация на публичных торгах в ходе конкурсного производства может существенно снизить ликвидность, а фактически - обесценить секрет производства. Реализация же секрета производства на торгах без его разглашения (частичного разглашения) заведомо нецелесообразна, так как не образует покупательского спроса.

Согласно статье 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей по состоянию на 04.03.2013 - дату заключения договора), секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя:

1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

5) нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Применительно к настоящему обособленному спору, банком не доказана возможность реализовать секрет на торгах, с учетом того, что такие действия безусловно повлекут раскрытие сведений о секрете производства и фактическое прекращение его существования.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы Чижикова Р.А. относительно того, что спорный секрет производства невозможно обнаружить в виду его физического отсутствия, со ссылкой на возбуждение уголовного дела.

Предыдущий конкурсный управляющий должника Игнатов А.М. обратился в Управление экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Ростовской области с заявлением о рассмотрении вопроса о привлечении к уголовной ответственности Кизявка В.Н., Кизявка Е.А., Здоровцева А.Е., Фандиенко Д.В. Как следует из заявления Игнатова А.М., в нем он приводит информацию о признаках преднамеренного банкротства посредством анализа сделок, в том числе по приобретению секрета производства, и просит рассмотреть вопрос о наличии в действиях виновных лиц признаков состава преступления, предусмотренного статьей 196 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции указал, что доказательств возбуждения по факту утраты (хищения, присвоения и т.д.) уголовного дела, в котором должник признан потерпевшим в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации либо вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, принято иное процессуальное решение, не представлено, при этом, суд первой инстанции по ходатайству конкурсного управляющего не истребовал материалы из уголовного дела.

Суд первой инстанции не исследовал доводы управляющего по существу в их совокупности, не установил реальную возможность возврата ноу-хау в конкурсную массу, также как и его наличие в натуре. Фактически суд сослался на отсутствие преюдициального судебного акта, не приняв самостоятельно мер по выяснению обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Суд первой инстанции не учел, что при наличии обращения предыдущего управляющего в правоохранительные органы, вновь утвержденный управляющий не должен был обращаться с повторным заявлением в правоохранительные органы.

Кроме того, согласно ответам следователя СУ УМВД России по г. Ростову-на-Дону от 09.12.2019, от 09.01.2020 и от 14.07.2015 по заявлению предыдущего управляющего возбуждено уголовное дело N 2015478025 по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации в отношении Фандиенко Д.В. и Кизявка В.Н.

Как указывает управляющий, в ходе предварительного следствия по данному уголовному делу принимались и принимаются меры к розыску ноу-хау, полученного должником по договору от 04.03.2013 об отчуждении исключительного права на секрет производства (единственный экземпляр материального носителя, содержащего сведения о ноу-хау). Однако, несмотря на проведенные и проводимые следственные действия, единственный экземпляр материального носителя, содержащий сведения о секрете производства "Инновационная технология производства молочных напитков" с грифом "Коммерческая тайна" не обнаружен, местонахождение его не известно.

Суд первой инстанции не дал надлежащей оценки данным доводам, которые свидетельствуют о нецелесообразности несения Чижиковым Р.А. затрат на поиск и возврат ноу-хау в конкурсную массу в условиях, когда данный секрет производства не мог быть выявлен органами следствия.

В частности, суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство об истребовании у следователя ОРП на ТО ОП N 7 СУ УМВД России по г. Ростову-на-Дону копий протоколов допросов, в ходе которых рассматривались вопросы, связанные с ноу-хау, постановления о признании Фандиенко Д.В. и Кизявка В.Н. обвиняемыми для подтверждения возможности (невозможности) установления местонахождения ноу-хау, и, как следствие, его истребования.

В целях установления данных обстоятельств, имеющих значение в целях разрешения вопроса о рациональной необходимости принятия мер по поиску и возврату ноу-хау в конкурсную массу определением от 26.03.2020 Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обязал СУ УМВД России по г. Ростову-на-Дону представить сведения о том, у кого находился или может находиться ноу-хау, копии протоколов допроса, в ходе которых рассматривались вопросы связанные с местонахождением ноу-хау, копии постановлений о признании обвиняемыми Фандиенко Д.В. и Кизявка В.Н., копии выемок и других следственных действий, осуществленных в рамках уголовного дела N 2015478025 возбужденного по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Во исполнение определения суда Следственным Управлением Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Ростову-на-Дону сообщено, что в ходе производства предварительного следствия по уголовному делу N 2015478025 предпринимались и предпринимаются меры к розыску секрета производства, полученного ОАО "Кагальницкий молокозавод" по договору от 04.03.2013 об отчуждении исключительного права на секрет производства (единственный экземпляр материального носителя, содержащего сведения о секрете производства "Инновационная "Коммерческая тайна"), заключенному с ОАО "Имени Ленина":

- проведены оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установления местонахождения единственного экземпляра материального носителя, содержащего сведения о секрете производства "Инновационная "Коммерческая тайна", а именно обыски по месту жительства Фандиенко Д.В., Кизявка В.Н., Здоровцева А.Е., Степановой И.А., Панасенко В.В. Гущиной Е.Е., а также в офисах ОАО "Кагальницкий молокозавод" и связанных с ним предприятий, расположенных по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Черевичкина, 85, г. Ростов-на-Дону, ул. Нансена, 97 "а", г.Ростов-на-Дону, ул.Нансена, 95 "а", Ростовская область, Кагальницкий район, ст.Кагалъницкая, ул.Почтовая, 162, г.Ростов-на-Дону, ул. Береговая, д.8, кв. 1204.

Однако до настоящего времени, несмотря на проведенные оперативно-розыскные мероприятия и следственных действий, единственный экземпляр материального носителя, содержащего сведения о секрете производства "Инновационная технология производства молочных напитков", на котором нанесен гриф "Коммерческая тайна", не обнаружен, его местонахождение не известно.

Представлены копии протоколов допросов свидетелей, копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого в отношении Фандиенко Д.В. и копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого в отношении Кизявка В.Н.

Из копии постановления о привлечении в качестве обвиняемого Кизявка В.Н. от 05.08.2020 следует, что Кизявка В.Н. "дал указания Фандиенко Д.В. о необходимости заключить с ОАО "Имени Ленина" договор об отчуждении исключительного права на секрет производства на сумму 134 000 000 рублей, согласно которому ОАО "Имени Ленина" осуществляет передачу в ОАО "Кагальницкий молокозавод" исключительного право на Секрет производства (ноу-хау) на указанную сумму, заранее осознавая, что данного секрета не существует, а сделка носит исключительно фиктивный характер.

Из копии протоколов допросов свидетеля Лисицына С.Л. установлено, что на вопрос следователя о том, кто принимал участие в процессе внедрения в технологический процесс ОАО "Кагальницкий молокозавод" секрета производства - "инновационной технологии производства молочных напитков", приобретенного у ОАО "Имени Ленина", Лисицын С.Л. пояснил, что он комплектовал и монтировал цех, технолог Глушенко В. осуществляла контроль технологического процесса, заведующая лаборатории Журба Т.Д. осуществляла лабораторный контроль, директор завода Фандиенко Д.В, закупал ингредиенты (сухую сыворотку).

На вопрос следователя о том, передавал ли свидетель Чижикову Р.А. или иному арбитражному управляющему оригинал материального носителя - "инновационной технологии производства молочных напитков", Лисицын С.Л. пояснил, что не помнит. Указал, что передал сшив документов Игнатову А.М., однако что именно там находилось, не знает.

На вопрос следователя о том, что известно свидетелю по поводу инновационной технологии, Лисицын С.Л. пояснил, что по инновационной технологии документы не были переданы и с ними свидетеля никто не ознакамливал. На протяжении всей трудовой деятельности, по мере необходимости вносились изменения ингредиентов, которые входили в состав молока и молочной продукции, а именно: закваски, стабилизаторы, наполнители и т.д. Таким образом, молоко и молочная продукция усовершенствовалась путем добавления, либо замены одного продукта на другой, но кардинальных изменений (изменение компонентного состава, изменение процессов) при этом не происходило. Все изменения ингредиентов, которые входили в состав молока и молочной продукции происходили по указанию генерального директора ОАО "Кагальницкий молокозавод" Фандиенко Д.В. или по указанию учредителя ОАО "Кагальницкий молокозавод" Кизявка В.Н.

На вопрос следователя о том, кем и каким, образом Лисицыну С.Л. передавался носитель, с "Инновационной технологией производства молочных напитков" свидетель пояснил, что примерно в 2011 году заведующей лаборатории Журба Т.А. была передана технология производства молочных напитков. Сам рецепт производства молочных напитков свидетелю известен не был, он занимался технической частью данной технологии, а именно подбор оборудование, его монтаж и запуск в эксплуатацию. На стадии ликвидации завода (2014-2015 годы), Лисицыну С.Л. необходимо было передать всю документацию (бухгалтерскую и организационно-правовую), в том числе и "Инновационная технология производства молочных напитков" на бумажном носителе конкурсному управляющему Игнатову. В указанный период Лисицын С.Л. являлся председателем ликвидационной комиссии. В момент передачи всей указанной документации присутствовал Игнатов, и его помощник. После передачи документации, между Лисицын С.Л. и Игнатовым был составлен акт приема передачи всей переданной документации, копия которого имеется у свидетеля.

Из копии протокола допроса свидетеля Журба Т.Д. установлено, что на вопрос следователя о том, что Журба Т.Д. известно по поводу "Инновационной технологии производства молочных напитков" пояснила, что примерно в 2013 году состоялось совещание, на котором было сообщено о том, что будет изменена технология производства молочной продукции. На данном совещании присутствовали: сотрудники лаборатории, главный инженер, главный технолог, директор по производству, финансовый директор, а также представители ОАО "Имени Ленина", от ОАО "Кагальницкий молокозавод" присутствовали директор Фандиенко Д.В. и учредитель Кизявка В.Н.

На вопрос следователя о том кто, когда и при каких обстоятельствах передал Журба Т.Д. "Единственный экземпляр материального носителя, содержащего сведения о содержании секрета производства "инновационная технология производства молочных напитков", на котором нанесен гриф "коммерческая тайна" пояснила, что никто секрет производства ей не передавал, она его не видела, директором ОАО "Кагальницкий молокозавод" Фандиенко Д.В. были переданы содержание рецептуры, технологический процесс, технологические схемы изготовления молочной продукции.

Из копии протокола допроса свидетеля Буйновской О.С. на вопрос следователя о том, что свидетелю известно по поводу "Инновационной технологии производства молочных напитков" пояснила, что генеральным директором ОАО "Кагальницкий молокозавод" Фандиенко Д.В. ей был передан договор купли-продажи "ноу-хау", при этом Фандиенко Д.В. пояснил, что на основании договора купли-продажи инновационной технологии необходимо подготовить акт взаимозачета между ОАО "Кагальницкий молокозавод" и ОАО "Имени Ленина" по действующему договору поставки молока, однако в договоре купли-продажи, была указана стоимость инновационной технологии 134 млн. рублей, а сумма задолженности ОАО "Имени Ленина" по договору поставки, составляла более 120 млн. рублей. После Буйновская О.С., по указанию Фандиенко Д.В., перечислила разницу стоимости секрета производства "ноу-хау" "Инновационная технология производства молочных напитков" стоимостью 134 млн. рублей и сумму долга ОАО "Имени Ленина" в размере более 120 млн. рублей. Далее, Буйновская О.С. подготовила акт взаимозачета между ОАО "Кагальницкий молокозавод" и ОАО "Имени Ленина", согласно которому взаимных обязательств у них друг перед другом нет.

Таким образом, судом установлено, что в рамках уголовного дела, возбужденного в 2015 году предпринимались и в настоящее время предпринимаются меры, в том числе, по розыску секрета производства, полученного ОАО "Кагальницкий молокозавод" по договору от 04.03.2013. Однако, выявить ноу-хау не представляется возможным.

Суд первой инстанции без достаточных на то оснований отклонил переписку Чижикова Р.А. с органами расследования в рамках уголовного дела N 2015478025, указав, что данная переписка не подтверждает принятие конкурсным управляющим мер, направленных на поиск принадлежащего должнику секрета производства, так как содержит сведения об участии его в ходе выемки, в допросах, безотносительно к датам и цели проведения указанных мероприятий (письма СУ УМВД России по г. Ростову-на-Дону от 27.01.2010 NN 159-161).

Однако, суд первой инстанции не учел, что предметом переписки являлось предоставление протоколов следственных действий, необходимых для разрешения вопроса о реальности возврата ноу-хау в конкурсную массу. Следовательно, данная переписка имеет существенное значение для решения вопроса о добросовестном характере бездействия Чижикова Р.А. в отношении ноу-хау. Кроме того, в указанных выше письмах следователя указано, что протоколы следственных действий могут быть предоставлены лишь при наличии соответствующего запроса суда, что оставлено без внимания суда первой инстанции.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил довод Чижикова Р.А. о непредставлении ПАО "МТС-Банк" доказательств возможности обнаружения ноу-хау, указания на конкретные действия, которые должны быть совершены, указав, что вопросы осуществления и организации конкурсного производства в силу требований пункта 1 статьи 129 Закона о банкротстве находятся в компетенции конкурсного управляющего.

Однако суд первой инстанции оставил без внимания доводы управляющего, изложенные выше, которые свидетельствуют об отсутствии наличия ноу-хау и возможности его возврата в конкурсную массу. Не исследовав данные доводы и отказав в истребовании доказательств, суд первой инстанции возложил на Чижикова Р.А. чрезмерное бремя доказывания в нарушении части 2 статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах именно на ПАО "МТС-Банк" как лице, подавшем жалобу, лежало бремя опровержения достаточности мер, принятых Чижиковым Р.А., отсутствия возможности возврата ноу-хау в конкурсную массу, а также возможности его реализации на публичных торгах.

Однако, ПАО "МТС-Банк" соответствующих доводов не привел. Банком не указывается, какие именно меры должен предпринять Чижиков Р.А. для розыска имущества. При этом суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы арбитражного управляющего, что списать спорное имущество тоже не представляет возможным, поскольку оно не установлено в натуре.

Учитывая вышеизложенное, вывод суда первой инстанции о незаконности бездействия Чижикова Р.А., выразившегося в непринятии мер к розыску и возврату единственного экземпляра материального носителя, содержащего сведения о ноу-хау "Инновационная технология производства молочных напитков", не может быть признан обоснованным.

При этом суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего по включению спорного материального носителя в инвентаризационную опись, его оценки и реализации, в виду его фактического отсутствия. Как уже указано выше, указанные инновационные технологии предыдущим конкурсным управляющим Чижикову Р.А. не были переданы, по результатам проведенных оперативно-розыскных мероприятий в рамках возбужденного уголовного дела установить данное имущество должника не представилось возможным.

В указанной части банком или иными участниками дела мотивированного и документально подтвержденного возражения не представлено.

Как разъяснено в абзаце третьем пункта 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление N 35), неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве.

В абзаце 4 пункта 56 постановления N 35 разъяснено, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

Таким образом, для отстранения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей нужно установить наличие одновременно нескольких условий: грубое нарушение закона, причинения вреда кредиторам или должнику, неспособность вести дело о банкротстве в соответствии с теми целями и задачами, которые установлены законом.

Поскольку доводы ПАО "МТС-Банк" о незаконном характере бездействия Чижикова Р.А. не нашли своего подтверждения по результатам рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, предусмотренные пунктом 1 статьи 145 Закона о банкротстве основания для отстранения Чижикова Р.А. отсутствуют.

Кроме того, отстраняя конкурсного управляющего, суд первой инстанции не указал, могли ли активные действия конкурсного управляющее способствовать обнаружению актива должника "ноу-хоу" и включению его в конкурсную массу, оспариваемым бездействием объективно причинен ли вред интересам кредиторов или самого должника.

В силу того, что определением суда от 10.03.2020 конкурсным управляющим должника утвержден Игнатов Д.А., обжалуемый судебный акт подлежит отмене без восстановления Чижикова Р.А. в должности конкурсного управляющего.

Доводы управляющего о том, что обжалуемый судебный акт вынесен без уведомления лиц, участвующих в деле, об уточнении заявленных требований, что является существенным нарушением норм процессуального права, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный. Судебной коллегией установлено, что уточнение заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, было заявлено банком в судебном заседании 21-28 января 2020 года. Из протокола судебного заседания следует, что в названном судебном заседании участвовали в том числе представитель конкурсного управляющего.

Довод о том, что суд первой инстанции вынес судебный акт без извещения и привлечения некоммерческого партнерства саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Синергия" также отклоняется судебной коллегией.

В указанной части судом установлено, что уведомление о рассмотрении настоящего обособленного спора было направлено в адрес САУ СРО "Дело", членом которого является Чижиков Р.А. В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции от указанно саморегулируемой организации поступил отзыв на жалобу кредитора. То обстоятельство, что в момент утверждения Чижикова Р.А. конкурсным управляющим должника он являлся членом СРО "Синергия", не является безусловным основанием для привлечения последней к участию в деле, доказательств того, что принятый судебный акт о правах и обязанностях СРО "Синергия", в материалы не представлено. Кроме того, со стороны СРО "Синергия" каких-либо заявлений и ходатайств в суд не поступило.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о незаконности бездействия конкурсного управляющего Чижикова Р.А. и наличии оснований для его отстранения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого определения и принятия нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2020 по делу N А53-11610/2014 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко