Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2021 г. N 17АП-9043/17 по делу N А60-2443/2017

г. Пермь

27 января 2021 г.

Дело N А60-2443/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.М. Зарифуллиной,

судей Е.О. Гладких, И.П. Даниловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания В.Г. Паршиной,

при участии в судебном заседании:

от Михеева Владимира Юрьевича - Голунов С.А., паспорт, доверенность от 04.02.2020,

от общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Лес" - Хайдаров С.Р., паспорт, доверенность от 14.10.2020,

от общества с ограниченной ответственностью "Бам-Строй" - Зяблицева А.А., паспорт, доверенность от 04.12.2020,

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы кредиторов Воробьева Никиты Сергеевича и ООО "Бам-Строй"

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 19 октября 2020 года

об отказе в удовлетворении заявления ООО "Бам-Строй" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда Свердловской области от 04 июля 2017 года по делу N А60-2443/2017,

вынесенное судьей Е.И. Берсеневой

в рамках дела N А60-2443/2017

о признании Жилищно-строительного кооператива "Западный-1" (ИНН 6670362409) несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.02.2017 после устранения недостатков, послуживших основанием для оставления без движения, заявление Травкина Д.А. о признании Жилищно-строительного кооператива "Западный-1" (далее - ЖСК "Западный-1", должник) несостоятельным (банкротом) принято к производству в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве.

13.04.2017 в арбитражный суд поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "БАМ-Строй" о признании ЖСК "Западный-1" несостоятельным (банкротом), которое определением от 15.06.2017 также принято к производству в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.05.2017 произведена замена заявителя по настоящему делу с Травкина Д.А. на общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Лес"; в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Горностаев Евгений Леонидович, член Союза "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Сообщение о введении в отношении должника наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 27.05.2017 N 93.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.08.2017 суд перешел к рассмотрению настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) ЖСК "Западный-1" с применением правил банкротства застройщиков, предусмотренных параграфом 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.10.2017 ЖСК "Западный-1" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Горностаев Е.Л.

Определением суда от 09.04.2018 Горностаев Е.Л. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЖСК "Западный-1".

Определением от 26.05.2018 (резолютивная часть от 18.05.2018) конкурсным управляющим ЖСК "Западный-1" утверждена Шичкина Анна Андреевна, член Союза "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Альянс".

Соответствующие сведения были опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 09.06.2018 N 100.

18.03.2020 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление ООО "Бам-Строй о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда Свердловской области от 04.07.2017, принятого по обособленному спору о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО "СКМД".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2020 заявление ООО "Бам-Строй" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда Свердловской области от 04.07.2017 оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, кредиторы Воробьев Н.С. и ООО "Бам-Строй" обратились с апелляционными жалобами.

Кредитор Воробьев Н.С. в своей апелляционной жалобе с учётом дополнений к ней просит определение отменить, рассмотреть обособленный спор по правилам суда первой инстанции, удовлетворить заявление кредитора ООО "Бам-Строй" о пересмотре определения Арбитражного суда Свердловской области от 04.07.2017 по вновь открывшимся и новым обстоятельствам.

В обоснование апелляционной жалобы Воробьев Н.С. указывает на то, что обжалуемое определение подлежит отмене в связи с существенным нарушением судом первой инстанции норм процессуального права. В частности, оспариваемый судебный акт был принят без проведения судебного заседания, в действительности судебное заседание 12.10.2020 по настоящему обособленному спору не проводилось. Лица, указанные в судебном акте, участия в судебном заседании не принимали, стороны были уведомлены об отложении судебного заседания по разрешению данного вопроса на 23.11.2020 на 11 часов 30 минут. Дело рассмотрено в отсутствие лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Протокол судебного заседания, якобы проведенного 12.10.2020 с объявлением резолютивной части определения отсутствует, резолютивная часть определения судом первой инстанции не объявлялась. Полагает, что, поскольку 12.10.2020 суд первой инстанции не объявлял резолютивную часть определения, а обжалуемое определение появилось в готовом виде в "Картотеке арбитражных дел" 19.10.2020, судом первой инстанции было нарушено правило о тайне совещания при принятии решения.

Кредитор ООО "Бам-Строй" в своей апелляционной жалобе просит обжалуемое определение отменить.

В апелляционной жалобе ссылается на то, что определение суда первой инстанции от 19.10.2020 является незаконным и необоснованным, принято при существенном нарушении норм процессуального права, при неполном выяснении фактических обстоятельств дела, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

До начала судебного заседания бывшим руководителем должника Михеевым В.Ю. представлен отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит определение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. В обоснование своей позиции указывает на то, что в рамках рассмотрения настоящего дела судами уже была дана оценка указанным заявителем актам о результатах реализации инвестиционного проекта и реестру произведенных инвестиций, а подтверждаемые ими обстоятельства (передача объектов в пользу должника) были предметом судебных разбирательств при вынесении пересматриваемого определения. Вопрос обоснованности включения ООО "СКМД" в реестр требований кредиторов должника уже являлся предметом рассмотрения в рамках настоящего дела, в связи с чем указанные заявителем обстоятельства не могут быть признаны вновь открывшимися. Ссылка заявителя на определение Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2019 является необоснованной. Заявитель, подтверждая наличие вновь открывшихся обстоятельств, ссылается на выводы судебных актов, не совпадающих с обособленным спором о включении ООО "СКМД" в реестр кредиторов должника ни по основанию, ни предмету, ни по составу доказательств, данные судебные акты вынесены по результатам оценки новых (иных) доказательств, не тождественных с доказательствами, представленными в материалы обособленного спора о включении ООО "СМКД" в реестр требований кредиторов должника. Ни в одном из судебных актов, на которые ссылается заявитель, не сделан вывод о фальсификации каких-либо доказательств. Указание в определении от 12.12.2019 на то, что суд посчитал некоторые доказательства не отвечающими признаку достоверности, не свидетельствует об их фальсификации в понимании части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и возможности обоснования указанной нормой пересмотра судебного акта. Заявителем не приведено ни одного предусмотренного статьей 311 АПК РФ основания для пересмотра определения от 04.07.2017. Кроме того, заявитель обратился с требованием о пересмотре определения от 04.07.2017 за пределами срока, установленного статьей. 312 АПК РФ.

От кредитора ООО "ПК "Лес" поступили письменные пояснения, в которых он ссылается на то, что суд первой инстанции законно и обоснованно отказал ООО "Бам-Строй" в восстановлении срока.

От ООО "Бам-Строй" поступило ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, мотивированное тем, что 12.10.2020 судебное заседание по рассмотрению спора по заявлению ООО "Бам-Строй" проведено не было, было отложено судом на 23.11.2020, это было обусловлено тем, что в связи с задержкой рассмотрения дел судом 12.10.2020 был нарушен график судебных заседаний. В связи с указанными обстоятельствами, ООО "Бам-Строй" не отслеживало в "Картотеке арбитражных дел" судебные акты по спору, что повлекло пропуск срока на подачу апелляционной жалобы на определение от 19.10.2020.

В судебном заседании представителем кредитора ООО "Бам-Строй" поддержано ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции ходатайство ООО "Бам-Строй" о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы рассмотрено в порядке статьи 159 АПК РФ и удовлетворено в целях процессуальной экономии.

Представитель кредитора ООО "Бам-Строй" доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Доводы апелляционной жалобы кредитора Воробьева Н.С. также поддержал.

Представитель Михеева В.Ю. против доводов апелляционных жалоб возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил определение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представитель кредитора ООО "ПК "Лес" против доводов апелляционных жалоб возражал по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, просил определение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в рамках дела о банкротстве N А60-2443/2017 определением Арбитражного суда Свердловской области от 04.07.2017 требования общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания малоэтажного домостроения" в размере 410 001 355,20 рублей долга включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Требование ООО "СКМД" было основано на представленном ООО "СКМД" в материалы дела договоре инвестирования от 15.05.2012 N 2, по условиям которого заказчик (кредитор) обязуется в предусмотренный договором срок осуществить на земельных участках проектирование, согласование в установленном порядке и строительство объекта инвестирования и передать часть находящихся в нем жилых и/или нежилых помещений инвестору (должник), а инвестор обязуется за счет собственных (привлеченных) средств произвести финансирование строительства объекта.

В соответствии с пунктом 1.5 договора объект инвестирования - малоэтажный многоквартирный жилой комплекс "Западный", расположенный на земельном участке в квартале улиц: Институтская- Барклая-Тимофеева-Ресовского-Серафимы Дерябиной в Верх-Исетском административном районе г. Екатеринбурга.

В силу пункта 4.1.1 договора инвестор обязан осуществить финансирование инвестиционного проекта по настоящему договору в полном объеме и в порядке, установленном настоящим договором, путем направления денежных средств как непосредственно заказчику, так и по его указанию третьим лицам, находящимся в договорных отношениях с заказчиком по строительству объекта.

Во исполнение принятых на себя обязательств кредитор передал должнику жилые и нежилые помещения на общую сумму 2 662 290 826,68 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела актами о результатах реализации инвестиционного проекта, кадастровыми паспортами на переданные жилые и нежилые помещения, реестром затрат.

Между тем должником финансирование строительства объекта произведено в размере 2 252 289 471,48 рублей.

Таким образом, размер задолженности должника перед ООО "СКМД" составил 410 001 355,20 рублей.

В арбитражный суд обратился конкурсный управляющий должника Горностаев Е.Л. с заявлением о признании недействительными следующих сделок должника, которые были заключены с ООО "Строительный двор": договора паевого участия в строительстве N 1.9/11 ПУ от 06.03.2012, договора паевого участия в строительстве N 1.13/11 ПУ от 26.03.2012, договора паевого участия в строительстве N 1.10/7 ПУ от 25.04.2012, договора паевого участия в строительстве N 2.2/5 ПУ от 11.05.2012, договора паевого участия в строительстве N 1.1/5 ПУ от 19.06.2012, договора паевого участия в строительстве N 1.1/6 ПУ от 19.06.2012, договора паевого участия в строительстве N 1.3/1 ПУ от 20.07.2012, договора паевого участия в строительстве N 2.26/9 ПУ от 10.08.2012, договора паевого участия в строительстве N 1.5/4 ПУ от 20.08.2012, договора паевого участия в строительстве N 1.4/3 ПУ от 30.08.2012, договора паевого участия в строительстве N 2.21/4 ПУ от 14.09.2012.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.12.2019 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЖСК "Западный-1" о признании недействительными сделки должника с ООО "Строительный двор" отказано.

02.02.2018 арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего должника Горностаева Е.Л. о признании сделок должника с ООО "Фасадная компания" недействительными, применении последствий недействительности, в котором содержались требования о признании недействительными сделок должника, оформленных справками от 07.12.2012 к договорам паевого участия в строительстве N 2.3/5-ПУ от 20.09.2012, N 2.3/6-ПУ от 20.09.2012, N 2.3/7-ПУ от 20.09.2012, N 2.3/8-ПУ от 20.09.2012.

В рамках указанного спора Волокитиным М.Е. заявлено ходатайство об объединении в одно производство для совместного рассмотрения настоящего обособленного спора и обособленного спора по заявлению Волокитина М.Е. о включении в реестр требований кредиторов о передаче жилых помещений: однокомнатной квартиры, строительный номер 5, проектной площадью 39,43 кв.м., расположенной на втором этаже жилого дома 2.3, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Очеретина, д.12, кв. 37, по договору N 2.3/5-ПУ от 20.09.2012 паевого взноса с суммой, оплаченной участником строительства застройщику 2 168 650,00 рублей, однокомнатной квартиры, строительный номер 8, проектной площадью 38,65 кв.м., расположенной на втором этаже жилого дома 2.3, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Очеретина, д.12, кв. 40, по договору N 2.3/8-ПУ от 20.09.2012 паевого взноса с суммой, оплаченной участником строительства застройщику 2 125 750,00 рублей.

Определением суда от 14.05.2019 указанные заявления объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.12.2019 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего от 02.02.2018 о признании недействительными сделок должника, оформленных справками от 07.12.2012, отказано. Включено в реестр требований кредиторов о передаче жилых помещений ЖСК "Западный-1" требование Волокитина М.Е. в отношении однокомнатной квартиры, строительный номер 5, проектной площадью 39,43 кв.м, расположенной на втором этаже жилого дома 2.3, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Очеретина, д.12, кв. 37, по договору N 2.3/5-ПУ от 20.09.2012 паевого взноса с суммой, оплаченной участником строительства застройщику 2 168 650,00 рублей; однокомнатной квартиры, строительный номер 8, проектной площадью 38,65 кв.м, расположенной на втором этаже жилого дома 2.3, по адресу: г. Екатеринбург, ул. Очеретина, д.12, кв. 40, по договору N 2.3/8-ПУ от 20.09.2012 паевого взноса с суммой, оплаченной участником строительства застройщику 2 125 750,00 рублей.

14.08.2018 в арбитражный суд поступило заявление Дмитрука А.А. о взыскании убытков, причиненных действиями руководителя должника.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.11.2019 с Михеева В.Ю. в пользу должника взысканы убытки в размере 52 286 105,55 рубля.

Ссылаясь на данные обстоятельства, а также на то, что в рамках указанных обособленных споров установлены обстоятельства предоставления ООО "СКМД" недостоверных сведений, что является существенным обстоятельством, которое, если бы оно было известно суду, могло повлиять на выводы суда первой инстанции при рассмотрении обособленного спора об обоснованности заявленного ООО "СКМД" требования и привести к принятию иного судебного акта по существу, данные обстоятельства не были известны суду на дату принятия судебного акта от 04.07.2017, приведенные обстоятельства соответствуют критериям вновь открывшихся и являются основанием для пересмотра судебного акта, кредитор ООО "Бам-Строй" обратился в арбитражный суд с заявлением о пересмотре определения от 04.07.2017 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Отказывая в удовлетворении заявления ООО "Бам-Строй", суд первой инстанции исходил из того, что приведенные заявителем обстоятельства не отвечают признакам новых или вновь открывшихся, доводы заявителя, по сути, касаются обстоятельств, ранее исследованных судом при рассмотрении иных обособленных споров, документы на которые ссылается конкурсный кредитор, имелись в его распоряжении более чем за три месяца до подачи заявления о пересмотре судебного акта в порядке главы 37 АПК РФ, ООО "Бам-Строй" пропущен процессуальный срок для обращения с рассматриваемым заявлением, оснований для восстановления пропущенного процессуального срока не имеется.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав участника процесса, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный пришел к следующим выводам.

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии со статьей 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 310 АПК РФ, вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Перечень оснований пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам содержится в статье 311 АПК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В соответствии с частью 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существенные на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

В соответствии с частями 2, 3 ст. 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Новыми обстоятельствами являются:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека;

5) определение либо изменение в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации или в Постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Верховного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства;

6) установление или изменение федеральным законом оснований признания здания, сооружения или другого строения самовольной постройкой, послуживших основанием для принятия судебного акта о сносе самовольной постройки.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 52), судебный акт может быть пересмотрен по новым обстоятельствам в связи с отменой судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа (пункт 1 части 3 статьи 311 АПК РФ) только в том случае, если отмененные акты действительно послужили основанием для принятия судебного акта арбитражного суда по данному делу.

В пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ N 52 содержится разъяснение о том, что при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ.

Обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу (пункт 4 постановление Пленума ВАС РФ N 52).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении Пленума ВАС РФ N 52 (пункты 4 и 5) разъяснил, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Кодекса являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта. Существенным для дела обстоятельством может быть признано вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В абзаце 3 пункта 4 постановления Пленума ВАС РФ N 52 разъяснено, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Сделав вывод о том, что приведенные заявителем обстоятельства не отвечают признакам новых или вновь открывшихся, а также установив, что ООО "Бам-Строй" пропущен процессуальный срок для обращения с рассматриваемым заявлением, суд первой инстанции посчитал заявление ООО "Бам-Строй" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения от 04.07.2017 необоснованным.

Вместе с тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции (часть 6 статьи 268 АПК РФ).

Частью 1 статьи 153 АПК РФ предусмотрено, что разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

В соответствии с частью 2 статьи 153 АПК РФ судья, а при коллегиальном рассмотрении дела председательствующий в судебном заседании:

1) открывает судебное заседание и объявляет, какое дело подлежит рассмотрению;

2) проверяет явку в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей и иных участников арбитражного процесса, устанавливает их личность и проверяет полномочия; устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки;

3) выясняет вопрос о возможности слушания дела;

4) объявляет состав арбитражного суда, сообщает, кто ведет протокол судебного заседания, кто участвует в качестве эксперта, переводчика, и разъясняет лицам, участвующим в деле, их право заявлять отводы;

5) разъясняет лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса их процессуальные права и обязанности;

6) удаляет из зала судебного заседания явившихся свидетелей до начала их допроса;

7) предупреждает переводчика об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод, эксперта за дачу заведомо ложного заключения, свидетелей (непосредственно перед их допросом) за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний;

8) определяет с учетом мнений лиц, участвующих в деле, последовательность проведения процессуальных действий и продолжительность выступлений;

9) выясняет, поддерживает ли истец иск, признает ли иск ответчик, не хотят ли стороны закончить дело мировым соглашением или применить процедуру медиации, о чем делаются соответствующие записи в протоколе судебного заседания;

10) руководит судебным заседанием, обеспечивает условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле;

11) принимает меры по обеспечению в судебном заседании надлежащего порядка.

Согласно части 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (далее также - протокол).

В соответствии с частью 5 статьи 155 АПК РФ протокол может быть написан от руки или составлен с использованием технических средств. Протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания, не позднее следующего дня после дня окончания судебного заседания, а протокол о совершении отдельного процессуального действия - непосредственно после совершения отдельного процессуального действия.

Часть 6 статьи 155 АПК РФ протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

В силу части 2 статьи 184 АПК РФ определение выносится арбитражным судом в виде отдельного судебного акта или протокольного определения. Определение арбитражного суда в виде отдельного судебного акта выполняется в форме электронного документа. При отсутствии в арбитражном суде технической возможности для выполнения определения в форме электронного документа определение выполняется на бумажном носителе. При выполнении определения в форме электронного документа дополнительно выполняется экземпляр данного определения на бумажном носителе.

Как следует из материалов дела, заявление кредитора ООО "Бам-Строй" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения от 04.07.2017 принято к производству суда определением от 25.03.2020.

Определениями Арбитражного суда Свердловской области от 22.04.2020, 11.06.2020, 05.08.2020, 02.09.2020, 16.09.2020, 23.09.2020 судебное заседание по рассмотрению указанного заявления откладывалось, рассмотрение заявления назначено на 12.10.2020 с 17 часов 05 минут.

В материалах настоящего обособленного спора имеется протокол судебного заседания от 12.10.2020, в котором указано, что в судебном заседании присутствуют представители ООО "Бам-Строй", Михеева В.Ю., Дроздовой Я.О., ООО "ПК "Лес", Дмитрука А.А., время начала судебного заседания 15 часов 25 минут, время окончания судебного заседания 16 часов 20 минут (л.д.134).

При этом, в протоколе судебного заседания от 12.10.2020 отсутствует указание на то, какой спор рассматривается судом, в связи с чем, не представляется возможным установить принадлежность данного протокола к рассматриваемому спору.

Аудиопротокол судебного заседания от 12.10.2020 на материальном носителе в материалах дела отсутствует.

Из аудиопротокола судебного заседания от 12.10.2020, размещенного в "Картотеке арбитражных дел" (по иному обособленному спору), следует, что рассмотрение заявления кредитора ООО "Бам-Строй" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения от 04.07.2017 было отложено на 23.11.2020 с 11 часов 30 минут в связи с окончанием рабочего времени суда.

Таким образом, фактически судебное заседание по рассмотрению заявления кредитора ООО "Бам-Строй" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения от 04.07.2017, судом первой инстанции не проводилось, действия суда, предусмотренные частью 2 статьи 153 АПК РФ, осуществлены не были. Данное заявление по существу судом первой инстанции рассмотрено не было.

В пункте 40 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при рассмотрении жалоб на определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, отказа в его принятии, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку арбитражный суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, арбитражный суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

Таким образом, определение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2020 подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ (нарушение норм процессуального права), вопрос о разрешении заявления кредитора ООО "Бам-Строй" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения от 04.07.2017 по существу следует направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, поскольку данный спор судом первой инстанции рассмотрен не был.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 19 октября 2020 года по делу N А60-2443/2017 отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.М. Зарифуллина

Судьи

Е.О. Гладких И.П. Данилова