Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 17АП-11663/18 по делу N А60-64039/2017

г. Пермь

07 февраля 2022 г.

Дело N А60-64039/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Макарова Т.В.,

судей Гладких Е.О., Зарифуллина Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карпаковой С.В.,

при участии в судебном заседании:

от кредитора, ООО "СМП Стройэнерго" - Новицкий А.Ю., паспорт, доверенность от 20.04.2021; Тарасова А.О., паспорт, доверенность от 15.07.2021;

кредитор - Фадин В.В., паспорт;

кредитор - Фадина Н.М., паспорт;

от кредиторов, Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В. - Жвакин А.В., паспорт, доверенность от 26.02.2020;

от кредитора, ООО "Авант-Альянс" - Чукавин А.К., паспорт, доверенность от 07.10.2020;

от конкурсного управляющего Винокурова Д.В. - Медведчук Юлия Николаевна, паспорт, доверенность от 03.06.2021;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы кредиторов ООО "ПМФ "Промаш", Фадиной Натальи Михайловны, Харитоновой Светланы Сергеевны, Шанцевой Анны Владимировны и кредитора ООО "СМП Стройэнерго"

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 ноября 2020 года

о признании требования общества с ограниченной ответственностью "СМП Стройэнерго" (ОГРН 1126670024250, ИНН 6670384748) в размере 28 015 210 руб. 17 коп. подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты,

вынесенное в рамках дела N А60-64039/2017

о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Карро" (ОГРН 1036605205163, ИНН 6674124613),

третьи лица: Курошин Павел Сергеевич, финансовый управляющий Курошина Павла Сергеевича - Васильчук Денис Иванович, Администрация города Верхняя Пышма, ООО "КМК-Групп",

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 04.12.2017 было принято к производству поступившее в суд 24.11.2017 заявление ООО "Уралторгрезерв" о признании ООО "Карро" несостоятельным (банкротом),

В арбитражный суд 22.12.2017 поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Строй Монтаж" о признании общества с ограниченной ответственностью "Карро" несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 28.12.2017 заявление ООО "СтройМонтаж" принято в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве ООО "Карро".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.01.2018 (резолютивная часть определения от 18.01.2018) требование ООО "Уралторгрезерв" признано обоснованным, в отношении должника введено наблюдение, временным управляющим должника утверждена Кузакова Ирина Сергеевна, член НП "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.06.2018 (резолютивная часть решения объявлена 18.06.2018) ООО "Карро" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Кузакову Ирину Сергеевну, члена Некоммерческого партнерства "Уральская саморегулируемая организация арбитражных управляющих".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.02.2019 (резолютивная часть от 15.02.2019) арбитражный управляющий Кузакова Ирина Сергеевна освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Карро".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.03.2019 (резолютивная часть от 11.03.2019) конкурсным управляющим должника утверждена Тимофеева Елена Богдановна (ИНН 666004201722), член Ассоциации "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2018 по настоящему делу на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве было признано недействительным соглашение об отступном от 18.12.2017, заключенное между ООО "Карро" и ООО "СМП Стройэнерго", применены последствия недействительности сделки: на ООО "СМП "Стройэнерго" возложена обязанность возвратить в конкурсную массу ООО "Карро" объект незавершенного строительства, расположенный по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Пышма, район ул. Петрова, между ул. Советская и Сыромолотова, кадастровый номер 66:36:00000000:12577, требования ООО "СМП Стройэнерго" в сумме 32 304 048 руб. 22 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Карро".

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 определение Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2018 по делу N А60-64039/2017 изменено в части применения последствий недействительности сделки, восстановлены права требования общества с ограниченной ответственностью "СМП Стройэнерго" к обществу с ограниченной ответственностью "Карро" в размере 32 304 048 руб. 22 коп., в остальной части определение суда оставлено без изменения.

Восстанавливая права требования ООО "СМП Стройэнерго" к ООО "Карро" в размере 32 304 048 руб. 22 коп., апелляционный суд указал, что наличие акта приема-передачи от 25.03.2019 не позволяет в порядке применения последствий недействительности сделки непосредственно включить восстановленные требования в реестр требований кредиторов должника, в случае предъявления ООО "СМП "Стройэнерго" восстановленных требований к должнику в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве, размер этих требований подлежит проверке с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 19.07.2019 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 по делу N А60-64039/2017 оставлено без изменения.

ООО "СМП Стройэнерго" 20.05.2019 обратилось в Арбитражный суд Свердловской области 05.03.2018 с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 32 304 048 руб. 22 коп. основного долга и 7 383 109 руб. 69 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

При новом рассмотрении заявления ООО "СМП Стройэнерго" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Карро" в сумме 32 304 048 руб. 22 коп. определением суда от 29.09.2019 для разрешения разногласий лиц, участвующих в деле, по заявленному требованию назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ "Уральский региональный центр судебной экспертизы", эксперту Виноградовой Наталье Игоревне.

По окончании экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта.

В порядке статьи 49 АПК РФ судом первой инстанции были приняты заявленные ООО "СМП Стройэнерго" уточнения, в соответствии с которыми заявитель просил включить в реестр требований кредиторов 28 015 210 руб. 17 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.11.2020 требование ООО "СМП Стройэнерго" в размере 28 015 210 руб. 17 коп. признано подлежащим удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "СМП Стройэнерго", ООО "ПМФ "Промаш", Фадина Наталья Михайловна, Харитонова Светлана Сергеевна, Шанцева Анна Владимировна и обжаловали его в апелляционном порядке.

ООО "ПМФ "Промаш", Фадина Н.М., Харитонова С.С. и Шанцева А.В. в апелляционной жалобе в апелляционной жалобе указывают на то, что конкурсными кредиторами в материалы дела был представлен подробный отзыв, основанный на представленных в материалы дела доказательствах, включая бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО "СМП Стройэнерго", выписки по счету, книги покупок и книги продаж, первичные документы и пояснения свидетелей. Однако судом первой инстанции не дана оценка имеющимся в деле доказательствам, а также представленному отзыву со стороны кредиторов; причины, по которым суд не дал оценку представленным в дело доказательствам, обжалуемое определение не содержит. Обращают внимание суда на то, что 04.11.2017 в арбитражный суд Свердловской области поступило заявление ООО "Уралторгрезерв" о признании ООО "Карро" несостоятельным (банкротом), при этом, признаки банкротства ООО "Карро" установлены в марте-апреле 2017 года. Считают, что задолженность ООО "Карро" перед ООО "СМП Стройэнерго" по договору N 16/2015 от 16.09.2015 искусственно создана, с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов. Ссылаясь на то, что численность ООО "СМП Стройэнерго" в период с 2014 года по 2017 год составляла 1 человек; ООО "СМП Стройэнерго" не имело собственных ресурсов (материалы, запасы, технику, производственные помещения) для выполнения работ на объекте; задолженность в заявленном размере не отражена в отчетности организации; в книге покупок не отражены поставки бетона в необходимом размере для производства работ на объекте, указывают на то, что ООО "Карро" не могло поручить выполнение работ ООО "СМП Стройэнерго" по договору подряда N 16/2015 от 16.09.2015 на сумму 104 976 727 руб. 98 коп.; ООО "СМП Стройэнерго" не выполняло работы на объекте. Кроме того, считают, что договор подряда от 16.09.2015 подписан сторонами без намерения создать соответствующие правовые последствия, сделка является мнимой (ст. 170 ГК РФ). Указывает на то, что объем и стоимость работ по указанному договору подряда от 16.09.2015 не были согласованы сторонами, фактически сметы, акты и справки о выполненных работах сторонами подписаны в декабре 2017 года (аудиозапись судебного заседания от 18.08.2020, пояснения участника и бывшего директора ООО "СМП "Стройэнерго" Боярского Д.Г.); дебиторская задолженность в размере 36 804 048 руб. 22 коп. не отражена ООО "СМП "Стройэнерго" в бухгалтерской отчетности в составе дебиторской задолженности по итогам 2016 года (период выполнения работ). Ссылаясь на то, что в выписке по расчетному счета ООО "СМП "Стройэнерго" отсутствуют платежи на приобретение материалов для выполнения работ по договору подряда от 16.09.2015, отсутствуют платежи в пользу привлеченных лиц для выполнения работ по представленным в материалы дела договорам, настаивают на том, ООО "СМП Стройэнерго" не выполняло работы по договору подряда от 16.09.2015, договор подряда является мнимым. Отмечают, что в материалах дела отсутствуют доказательства по выполнению ООО "СМП Стройэнерго" работ. Просят определение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления ООО "СМП Стройэнерго" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Карро". Кроме того, ссылаясь на то, что из представленного в материалы дела заключения эксперта невозможно установить каким образом эксперт установил фактически выполненные работы на объекте; выводы эксперта недостаточно мотивированы, логически не связаны с проведенным исследованием; не указана причина объективной невозможности проверить качество выполненных работ; экспертом сделаны противоречивые выводы относительно возможности использования результата работ кредиторы просят назначить по делу повторную судебную строительно-техническую экспертизу. Настаивает на том, что судом первой инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы было отклонено необоснованно.

ООО "СМП Стройэнерго" в апелляционной жалобе просит определение отменить в части признания требований подлежащими удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, и принять новый судебный акт о включении требований ООО "СМП Стройэнерго" в размере 28 015 210 руб. 17 коп. в составе третьей очереди в реестр требований кредиторов ООО "Карро".

В апелляционной жалобе указывает на то, что выводы о действительной воле сторон, направленной на получение ООО "СМП Стройэнерго" прав на создаваемый спорный объект, изложенный в тексте судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Настаивает на том, что целью ООО "СМП Стройэнерго" было именно получение денежных средств за выполнение работы по строительству объекта, что подтверждается полученными денежными средствами в общей сумме 4 500 000 руб.; соглашение об отступном заключалось с целью дальнейшей реализации объекта, незавершенного строительства, в условиях возникшей неплатежеспособности должника. Кроме того, считает несостоятельным довод суда о том, что "факты выполнения работ в пользу должника, несмотря на непрекращающееся нарушение со стороны последнего условий об их оплате, а также невзыскание имеющейся задолженности, могут свидетельствовать о предоставлении заявителем аффилированному лицу (должнику) компенсационного финансирования, которое не подлежит противопоставлению требованиям независимых кредиторов и удовлетворяется в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты (пункты 3.1-3.3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (далее - Обзор), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 289.01.2020)". Считает, что применение судебной практики - определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.08.2020 N 309-ЭС20-6158 по делу N А60-784/2019 является недопустимым в отношении рассмотрения заявления ООО "СМП Стройэнерго". Отмечает, что материалы дела не содержат доказательств того, что ООО "СМП Стройэнерго" является контролирующим ООО "Карро" лицом или лицом, аффилированным с ООО "Карро". Ссылаясь на положения статьей 65, 168 АПК РФ, а также указав на то, что лицами, участвующими в деле, никогда не заявлялось о признаках контроля должника / аффилированности ООО "СМП Стройэнерго" с должником; указанный вопрос не выносился на обсуждение судом с предложением представить дополнительные доказательства; сведений о наличии аффилированности между должником и кредитором в материалах дела не имеется, настаивает на том, что отношения между сторонами являлись длительными, и их существование никем из лиц, участвующих в деле не оспаривалось.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы на них, апелляционный суд определением от 25.01.2021 поставил на обсуждение сторон вопрос о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 принятым в составе председательствующего Макарова Т.В., судей Даниловой И.П., Нилоговой Т.С. по делу N А60-64039/2017 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Бюро независимой экспертизы и оценки" Зарудневу Андрею Анатольевичу, производство по делу было приостановлено. Судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрения апелляционных жалоб кредиторов ООО "ПМФ "Промаш", Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В. и кредитора ООО "СМП Стройэнерго" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 12.11.2020, вынесенное в рамках дела N А60-64039/2017 назначено на 22.04.2021 на 15 час. 00 мин.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2021 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Нилоговой Т.С. на судью Гладких Е.О.

Срок проведения экспертизы неоднократно продлевался, в том числе определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2021, принятым в составе председательствующего Макарова Т.В., судей Гладких Е.О., Даниловой И.П., такой срок был продлен до 22.07.2021.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судей Гладких Е.О., Даниловой И.П. на суде Зарифуллину Л.М., Нилогову Т.С.

До начала судебного заседания (26.07.2021, через систему "Мой Арбитр") в апелляционный суд поступило заключение эксперта.

Протокольным определением от 26.07.2021 суд апелляционной инстанции возобновил производство по апелляционным жалобам кредиторов ООО "ПМФ "Промаш", Фадиной Натальи Михайловны, Харитоновой Светланы Сергеевны, Шанцевой Анны Владимировны и кредитора ООО "СМП Стройэнерго" возобновлено в соответствии со статьей 146 АПК РФ.

Принимая во внимание, что заключение эксперта поступило в день судебного заседания в электронном виде, материалы обособленного спора в суд не поступили, а также с учетом необходимости соблюдения принципов равноправия и состязательности сторон (статья 9 АПК РФ) судебное разбирательство по апелляционным жалобам кредиторов ООО "ПМФ "Промаш", Фадиной Натальи Михайловны, Харитоновой Светланы Сергеевны, Шанцевой Анны Владимировны и кредитора ООО "СМП Стройэнерго" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 12 ноября 2020 года было отложено на 19.08.2021 о чем было вынесено соответствующее определение (определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2021).

До начала судебного заседания от ООО "Авант-Альянс" поступили письменные объяснения и дополнения к ним, от ООО "ПМФ" "Промаш", ООО "Карро" поступили письменные пояснения, от Межрайонной ИФНС N 32 по Свердловской области поступили письменные дополнения к отзыву, которые приобщены к материалам дела.

От ООО "СМП Стройэнерго" поступили письменные пояснения с ходатайством о назначении комиссионной либо дополнительной экспертизы с приложенными документами; отзыв на пояснения ООО "Авнат-Альян", а также ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание.

В судебном заседании представитель ООО "СМП Стройэнерго" поддержала ранее заявленное ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, а также о назначении комиссионной либо дополнительной экспертизы; просила о приобщении к материалам дела документов, приложенных к письменным пояснениям.

Представители кредиторов ООО "ПМФ" "Промаш", Шванцевой А.В., Хариооновой С.С. и Фадиной Н.М. возражали против удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной либо комиссионной экспертизы; возражали против приобщения к материалам дела документов, представленных ООО "СМП Стройэнерго"; в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта просили отказать.

Определением от 20.08.2021 судебное разбирательство по делу N А60-64039/2017 отложено на 22.09.2021 15:00. Для дачи пояснений по ходу экспертного исследования и экспертному заключению в судебное заседание в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ вызван эксперт ООО "Бюро независимой экспертизы и оценки" Заруднев Андрей Анатольевич.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2021 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Нилоговой Т.С. на судью Данилову И.П.

До начала судебного заседания от ООО "СМП Стройэнерго" поступили ходатайства о приобщении к материалам дела: копии акта N 360801-04/22 приемки законченного строительством объекта от 31.12.2013; рецензии N 66-2-ЭР-0146-2021 от 19.09.2021 на заключение эксперта, выполненное экспертом Зарудневым А.А. по вопросам, поставленным в определении от 20.02.2021 по делу N А60-64039/2017 по объекту: "Строительство автосалона Шкода по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Пышма, район улицы Петрова, между улицей Советской и улицей Сыромолотова" выполненное ООО "Бюро независимой экспертизы и оценки".

От эксперта Заруднева А.А. поступило ходатайство, в котором последний ссылаясь на осуществление ранее запланированных мероприятий по производству других экспертиз, просит перенести допрос эксперта, планируемый в судебном заседании, назначенном на 22.09.2021 на другую дату.

От кредитора Фадиной Н.М. поступили письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ООО "СМП Стройэнерго" поддержала ранее направленное в суд ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов; представитель кредиторов Шанцевой А.В., Фадиной Н.М., Харитоновой С.С. просил о приобщении к материалам дела ранее направленных в суд письменных пояснений.

Ходатайства судом рассмотрены в порядке статьи 159 и удовлетворены.

Принимая во внимание, что в судебном заседание эксперт Заруднев А.А. не явился, в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 22.09.2021 был объявлен перерыв до 16 час. 00 мин. 29.09.2021.

После перерыва судебное заседание продолжено 29.09.2021 в 16 час. 02 мин. в том же составе суда; в судебное заседание явился эксперт ООО "Бюро независимой экспертизы и оценки" Заруднев А.А., который дал пояснения по ходу экспертного исследования и экспертному заключению, а также ответил на вопросы суда.

Представитель ООО "СМП Стройэнерго" настаивал на необходимости назначения по делу повторной судебной экспертизы, поскольку изложенные в экспертном заключении выводы, представляются им недостаточно обоснованными и мотивированными. Проведение повторной экспертизы просил поручить экспертам ООО Агентство "Эксперт-Информ" Фомину Никите Игоревичу и Сосуновой Людмиле Викторовне.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2021, вынесенным в составе председательствующего Макарова Т.В., судей Даниловой И.П., Зарифуллиной Л.М. по делу N А60-64039/2017 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО Агентство "Эксперт-Информ" (г. Екатеринбург, ул. Красноармейская, 78 Б, офис 601/2) Фомину Никите Игоревичу и Сосуновой Людмиле Викторовне.

Срок проведения экспертизы и представления заключения в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд установлен - до 01.11.2021, производство по делу приостановлено. Судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрения апелляционных жалоб кредиторов ООО "ПМФ "Промаш", Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В. и кредитора ООО "СМП Стройэнерго" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 12.11.2020, вынесенное в рамках дела N А60-64039/2017 назначено на 10.11.2021.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2021 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Даниловой И.П. на судью Гладких Е.О.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2021, вынесенным в составе председательствующего Макарова Т.В., судей Гладких Е.О., Зарифуллиной Л.М. срок проведения экспертизы и представления экспертного заключения в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд продлен до 14.12.2021. Судебное заседание по вопросу о возобновлении производства по обособленному спору (с переходом к рассмотрению по существу) назначено на 20.12.2021.

В Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 16.12.2021 (через систему "Мой арбитр") поступило заключение экспертов N 3-015-21 от 14.12.2015, а также счет N 59 от 14.12.2021 на оплату выполненной экс экспертизы.

До начала судебного заседания от ООО "Авант-Альянс", представителя кредиторов Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В. - Жвакина А.В., а также от ООО "СМП Стройэнерго" поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства с целью предоставления времени для ознакомления с экспертным заключением.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника просил об отложении судебного разбирательства с целью ознакомления с экспертным заключением.

Принимая во внимание, что заключение эксперта поступило в электронном виде; материалы дела, направленные для проведения судебной оценочной экспертизы в арбитражный апелляционный суд не вернулись, а также с учетом необходимости соблюдения принципов равноправия и состязательности сторон (статья 9 АПК РФ) суд апелляционной инстанции определением от 20.12.2021 отложил вопрос о возобновлении производства (с переходом к рассмотрению по существу), назначив судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции на 24.01.2022.

До судебного заседания 24.01.2021 в апелляционный суд поступило заключение эксперта, от ООО "Авант-Альянс" поступили возражения на письменные пояснения и возражения на заключение эксперта, от ООО "СМП Стройэнерго" поступили письменные пояснения по делу, письменные пояснения на возражения ООО "Авант-Альянс" и отзыв на возражения ООО "Авант-Альянс" на заключение эксперта.

В судебном заседании апелляционного суда 24.01.2021, продолженном после перерыва 31.01.2022, представители ООО "СМП Стройэнерго" Тарасова А.О. и Новицкий А.Ю. просили определение суда первой инстанции отменить, ходатайствовали об увеличении в порядке ст. 49 АПК РФ предъявленных требований в соответствии с выводами экспертов ООО Агентство "Эксперт-Информ" до 29 999 576 руб. основного долга и 4 064 937 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.08.2016 по 24.01.2018, ходатайствовали также о приобщении к материалам дела флэш-карты памяти с документами, содержащими техническую документацию.

Кредиторы Кредиторы Фадина Н.М., Фадин В.В., представитель кредиторов Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В. - Жвакин А.В., просили определение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления ООО "СМП Стройэнерго" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Карро".

Представитель конкурсного управляющего Винокурова Д.В., Медведчук Ю.Н., просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель кредитора ООО "Авант-Альянс", Чукавин А.К., выступил с дополнениями, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст.156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Ходатайство ООО "СМП Стройэнерго" о приобщении к материалам дела флэш-карты памяти удовлетворено апелляционным судом на основании части 2 статьи 268 АПК РФ заявленное для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы кредиторов Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В.

Ходатайство ООО "СМП Стройэнерго" об увеличении в порядке ст. 49 АПК РФ предъявленных к должнику требований в соответствии с выводами экспертов ООО Агентство "Эксперт-Информ" отклонено апелляционным судом, поскольку размер заявленных требований определен ООО "СМП Стройэнерго" равным стоимости выполненных для должника работ, заведомо известной кредитору.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, считает, что оснований для изменения или отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Аналогичное правило предусмотрено пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве, проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании п.1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В материалы дела представлен подписанный сторонами договор строительного подряда от 16.09.2015 N 16/2015 по выполнению собственными или привлеченными силами строительства спорного объекта, предусмотренного договором инвестирования от 15.09.2015 N 15/09, где ООО "СМП Стройэнерго" выступает в качестве подрядчика.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "СМП Стройэнерго" и их размера в материалы дела представлены договор N 16/2015 от 16.09.2015, договор N 08П от 21.09.2015, акты о приемке выполненных работ N 1-8 за период январь 2016-июль 2016, справки о стоимости работ N 1 от 25.01.2016, N 2 от 25.02.2016, N 3 от 25.03.2016, N 4 от 29.07.2016, исполнительная документация с актами освидетельствования скрытых работ, свидетельские показания и иные документы и доказательства по делу.

По договору N 08П от 21.09.2015 стоимость поручаемых подрядчику работ составила 4 000 000 рублей с НДС и являлась ориентировочной. Окончательная стоимость работ согласовывалась сторонами в процессе производства работ и уполномоченными лицами согласно предоставленных подрядчиком и утвержденных документально затрат. ООО "Карро" производило оплаты по указанному договору в пользу ООО "СМП Стройэнерго".

Работы, выполненные ООО "СМП "Стройэнерго" по договору N 08П от 21.09.2015 года, являлись составной частью работ, выполняемых во исполнение договора N 16/2015 от 16.09.2015, и были учтены в составе выполненных работ по данному договору, о чем свидетельствует, в частности то, что предметом договора N 16/2015 от 16.09.2015 являлось возведение объекта в целом, в то же время договор N 08П от 21.09.2015 (на выполнение подготовительного этапа работ) со стороны ООО "Карро" подписан не был, однако общая сумма поступивших от ООО "Карро" платежей по договору N 08П от 21.09.2015, составила 4 500 000 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.09.2019 по настоящему обособленному спору была назначена экспертиза, проведение которой поручено ФБУ "Уральский региональный центр судебной экспертизы", эксперту Виноградовой Наталье Игоревне, на разрешение эксперта поставлены вопросы фактически выполненных ООО "СМП Стройэнерго" работах на объекте "Строительство автосалона Шкода по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Пышма, район улицы Петрова, между улицей Советской и улицей Сыромолотова"; стоимости и качестве фактически выполненных работ на земельных участках, отведённых под строительство с кадастровыми номерами 66:36:0113001:0044, 66:36:0000000:0204, согласно условиям договора N 16/2015 от 16.09.2015 между ООО "Карро" и ООО "СМП Стройэнерго"; возможности использования выполненных работ по их назначению.

Согласно выводам эксперта Виноградовой Н.И., изложенным в экспертном заключении N 3401/04-3 от 31.01.2020, ООО "СМП Стройэнерго" на спорном объекте фактически выполнены следующие работы: валка деревьев, планировка территории строительной площадки, устройство ограждения по периметру строительной площадки, устройство котлована под здание автосалона, работы по защите существующего подземного газопровода диам. 159 мм L=9,6M., попадающего в зону выезда с земельного участка; устройство подъездных путей; устройство отдельно стоящих столбчатых фундаментов.

Также ООО "СМП Стройэнерго" в рамках указанного договора подряда заключены договоры на выполнение следующих работ: с ООО "Строймонтаж" по устройству плиты пола блока N 1 в осях 1-6 рядах Д-Л, устройству плиты пола блока N 2 в осях 1-9 и в рядах А-Е (армирование, бетонирование); с ООО "Связьмонтажстрой" - на вынос кабелей связи из зоны строительства выезда из автосалона "Шкода"; с ООО "СервисТелеком" по строительству временного электроснабжения на период строительства здания автосалона. Кроме того, на объекте выполнены следующие виды работ: подпорные стены с трех сторон от фундамента здания автосервиса с лестничным маршем (по осям А, Л, 1); наружные инженерные сети водоснабжения и канализации.

Экспертом установлено, что стоимость фактически выполненных работ ООО "СМП Стройэнерго" на спорном объекте на основании договора N 16/2015 от 16.09.2015 между ООО "Карро" и ООО "СМП Стройэнерго" по состоянию на дату составления локальных сметных расчетов составляет 28 521 918 руб., в том числе: валка деревьев, планировка территории строительной площадки стоимостью 1 304 560 руб. с НДС; устройство ограждения стоимостью 1 136 966 руб. с НДС; защита газопровода стоимостью 120 495 руб. с НДС; устройство подъездных путей стоимостью 435 920 руб. с НДС: устройство котлована стоимостью 17 242 213 руб. с НДС; устройство отдельно стоящих фундаментов, в том числе плиты пола блоков N 1 и N 2 стоимостью 8 281 764 руб. с НДС.

Общая стоимость выполненных работ по состоянию на момент производства экспертизы составляет 31 424 207 руб. с учетом НДС.

Также в рамках указанного договора подряда были выполнены следующие работы: устройство плиты пола блока N 1 в осях 1-6 и в рядах Д-Л, устройство плиты та блока N 2 в осях 1-9 и в рядах А-Е (стоимость учтена в локальном сметном расчете на устройство отдельно стоящих фундаментов); вынос кабелей связи из зоны строительства выезда из автосалона "Шкода" стоимостью 281 385 руб. с НДС; строительство временного электроснабжения на период строительства здания автосалона стоимостью 608 616 руб. 64 коп.

Эксперт указал, что определить экспертным путем качество фактически выполненных работ по устройству столбчатых фундаментов на момент производства экспертизы не представилось возможным, так как выполнена их обратная засыпка и сверху залита монолитная железобетонная плита пола. Однако согласно данным представленной исполнительной документации, при условии, что они достоверны, а также расположение и количество блоков анкерных болтов, установленные при экспертном осмотре, указывают на то, что фундаменты выполнены в соответствии с рабочей документацией.

Работы по устройству монолитной плиты пола блоков N 1 и N 2, которой выполнялись ООО "Строймонтаж" согласно данным исполнительной документации, а также результатам экспертного осмотра, размеры и толщина плиты соответствуют рабочей документации раздел КЖ1, осмотреть поверхность не представилось возможным из-за отсутствия доступа (снежный покров). Работы по защите газопровода также носят скрытый характер, и по объективным причинам освидетельствовать их не представляется возможным, однако согласно данным представленной документации, при условии, что они достоверны, указанные работы фактически выполнены в соответствии с требованиями проекта. Работы по устройству временного ограждения стройплощадки и подъездных путей выполнены в соответствии с требованием проекта, однако на момент осмотра имеется только фрагмент деревянной конструкции забора без обшивки профлистом, а дорожные плиты частично демонтированы.

С учетом результатов исследования, экспертом сделан вывод о том, что при объективной невозможности установить экспертным путем качество отдельных видов работ, работы, выполненные ООО "СМП Стройэнерго" на спорном объекте в рамках договора N 16/2015 от 16.09.2015, возможно использовать по их назначению.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта подлежит исследованию судом наряду с другими доказательствами по делу (ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом.

Экспертное заключение N 3401/04-3 от 31.01.2020 по своему содержанию соответствует требованиям Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в нем приведены обоснование избранных подхода и метода оценки, расчет и итоговый результат оценки.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по настоящему делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Бюро независимой экспертизы и оценки" Зарудневу Андрею Анатольевичу.

Согласно выводам эксперта Заруднева А.А., изложенным в заключении 22.07.2021 выполнение ООО "СМП Стройэнерго" работ на объекте "Строительство автосалона Шкода по адресу: Свердловская обл., г. Верхняя Пышма, район улицы Петрова, между улицей Советской и улицей Сыромолотова". Кадастровый номер земельных участков, отведенных под строительство: 66:36:0113001:0044, 66:36:0000000:0204, согласно условиям договора N 16/2015 от 16.09.2015 между ООО "Карро" и ООО "СМП Стройэнерго" первичными учетными документами не подтверждено, в связи с чем, выполнение работ ООО "СМП Стройэнерго" на указанном объекте по договору N 16/2015 от 16.09.2015 не подтверждено; определить стоимость фактически выполненных работ ООО СМП "Стройэнерго" по строительству автосалона Шкода по адресу: Свердловская обл., г. Верхняя Пышма, район улицы Петрова, между улицей Советской и улицей Сыромолотова не предоставляется возможной.

Определить экспертным путем качество фактически выполненных работ по устройству столбчатых фундаментов на момент производства экспертизы эксперт посчитал возможным, т.к. выполнена их обратная засыпка и сверху залита монолитная железобетонная плита пола. Расположение и количество блоков анкерных болтов, установленные при экспертном осмотре, указывают на то, что фундаменты выполнены в соответствии с рабочей документацией раздел КЖ1; поверхность плиты имеет расслоения, по результатам испытания (Протокол N 285/2021 и N 285/2021 от 17.06.2021 г.) прочности плиты монолитной бетона N N 1 и 2 при заложенным проектом классом В25 (32,11 МПа) фактический класс по блоку N 1 (19,0 МПа), что соответствует В15, по блоку N 2 фактический класс (19,6 МПа), что соответствует В15 (Приложение N 2). Из чего экспертом был сделан вывод о том, что класс бетона используемой при устройстве монолитной плиты пола блоков N 1 и N 2 не соответствует проектному решению.

Эксперт также указал, что работы по защите газопровода также носят скрытый характер, и по объективным причинам освидетельствовать их не представляется возможным; работы по устройству временного ограждения стройплощадки и подъездных путей: на момент натурного осмотра имеется только фрагмент деревянной конструкции забора без обшивки профлистом, а дорожные плиты частично демонтированы.

Эксперт Заруднев А.А. был 29.09.2021 допрошен в апелляционном суде по ходатайству ООО "СМП Стройэнерго".

Проанализировав квалифицированные мнения, имеющиеся в материалах дела, приняв во внимание пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости назначения на основании части 2 статьи 87 АПК РФ повторной экспертизы, поскольку изложенные ООО "СМП Стройэнерго" критические замечания в отношении оставленных без внимания экспертом Зарудневым А.А. представленных в материалы первичных документов по строительным работам, не были устранены в результате допроса эксперта.

Определением Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 06.10.2021 по обособленному спору была назначена повторная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО Агентство "Эксперт-Информ" (г. Екатеринбург, ул. Красноармейская, 78 Б, офис 601/2) Фомину Никите Игоревичу и Сосуновой Людмиле Викторовне.

Согласно выводам экспертов Фомина Н.И. и Сосуновой Л.В. стоимость работ, фактически выполненных ООО "СМП Стройэнерго" на объекте "Строительство автосалона Шкода по адресу: Свердловская область, г. Верхняя Пышма. район улицы Петрова, между улицей Советской и улицей Сыромолотова", на земельных участках с кадастровыми номерами 66:36:0113001:0044,66:36:0000000:0204, согласно условиям договора N 16/2015 от 16.09.2015 между ООО "Карро" и ООО "СМП Стройэнерго", по состоянию на дату составления локальных сметных расчетов составляет 33 509 572 руб. 99 коп. с НДС, а по состоянию на дату производства судебной экспертизы составляет: 40 299 807,60 руб. с НДС (20%).

Эксперты указали, что определить стоимость фактически выполненных работ по "Защите газопровода" (Локальный сметный расчет N 6 в Таблице N 3) не представляется возможным.

Оценивая вышеуказанные заключения применительно к замечаниям, изложенным ООО "ПМФ "Промаш", Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В. и ООО "СМП Стройэнерго", апелляционный суд полагает, что недостатки представленной в материалы дела исполнительной документации не указывают на то, что работы, в том числе скрытые, могли быть выполнены иным лицом, нежели ООО "СМП Стройэнерго", в связи с чем экспертное заключение, выполненное экспертом Зарудневым А.А., на основании исключительно исполнительной документации, не может быть принято апелляционным судом.

Доводы ООО "ПМФ "Промаш", Фадиной Н.М., Харитоновой С.С., Шанцевой А.В. о том, что ООО "СМП Стройэнерго" не было способно выполнить весь объем работ подлежат отклонению, поскольку выполнение работ силами должника или привлеченных им третьих лиц достоверными доказательствами не подтверждено, утверждение указанных кредиторов о фабрикации доказательств для рассмотрения обособленного спора доказательствами не подтверждено, в привлечение ООО "СМП Стройэнерго" субподрядчиков: "ООО "Связьмонтаж", ООО "Строймонтаж", ООО "Сервис-телеком", ООО "Кралэколес", ООО "ЧОП "Бетонстройсервис", подтверждены документами, представленными 20.05.2019 и 13.11.2019 в суд первой инстанции, а также 19.08.2021 - в суд апелляционной инстанции.

Как отмечено в пунктах 3, 3.1, 3.3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

Как указано в пункте 4 указанного Обзора очередность удовлетворения требования кредитора, аффилированного с лицом, контролирующим должника, может быть понижена, если этот кредитор предоставил компенсационное финансирование под влиянием контролирующего должника лица.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве при наличии любого из обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве.

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи. 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (пункт 1 статьи 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (пункт 1 статьи 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа.

Оценив на основании статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ пояснения сторон спора и представленные в материалы дела доказательства: договоры N 16/2015 от 16.09.2015, N 08П от 21.09.2015, акты о приемке выполненных работ N 1-8 за период январь 2016-июль 2016, справки о стоимости работ N 1 от 25.01.2016, N 2 от 25.02.2016, N 3 от 25.03.2016, N 4 от 29.07.2016, исполнительная документация с актами освидетельствования скрытых работ, свидетельские показания, экспертное заключение N 3401/04-3 от 31.01.2020, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы кредитором на спорном объекте выполнены на сумму 28 015 210 руб. 17 коп.

С учетом результатов двух проведенных по делу повторных экспертиз и представленных в материалы дела доказательств основания для иного вывода у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

Пунктом 2 названной статьи к заинтересованным лицам по отношению к должнику - юридическому лицу отнесены также руководитель должника, лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве или до даты назначения временной администрации финансовой организации (в зависимости от того, какая дата наступила ранее), либо лицо, имеющее или имевшее в течение указанного периода возможность определять действия должника.

Положениями статьи 2 Закона о банкротстве установлено, что к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены, в том числе участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы, к подобным обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (далее - Обзор от 29.01.2020) предоставление контролирующим должника лицом компенсационного финансирования (в условиях имущественного кризиса либо посредством отказа от принятия мер к истребованию задолженности в условиях имущественного кризиса) влечет отнесение на такое лицо всех, связанных с указанным, рисков, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

В пункте 3.2 Обзора от 29.01.2020 разъяснено, что невостребование контролирующим лицом займа в разумный срок после истечения срока, на который он предоставлялся, равно как отказ от реализации права на досрочное истребование займа, предусмотренного договором или законом (например, пункт 2 статьи 811, статья 813 ГК РФ), или подписание дополнительного соглашения о продлении срока возврата займа по существу являются формами финансирования должника.

Предоставление аффилированным лицом должнику, пребывающему в состоянии имущественного кризиса, финансирования, направленного на возвращение должника к нормальной предпринимательской деятельности (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. с избранием модели поведения, отличной от предписанной пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, означает, что соответствующий займодавец принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи 2 ГК РФ).

Таким образом, как указано в пункте 3.1 названного выше Обзора от 29.01.2020, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено требованиям независимых кредиторов - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

В пункте 3.3 Обзора от 29.01.2020 также даны разъяснения, что разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (пункт 1 статьи 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (пункт 1 статьи 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (статья 65 АПК РФ).

Определяя требования ООО "СМП Стройэнерго" подлежащими удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, суд первой инстанции исходил из того, что действительная воля сторон с учетом практики их взаимоотношений была направлена на получение ООО "СМП Стройэнерго" прав на создаваемый спорный объект, что следует из условий заключенного ООО "Карро" (инвестор), ООО "КМК-Групп" (организатор проекта) и ООО "СМП Стройэнерго" (генподрядчик) инвестиционного договора N 15/09 от 15.09.2015 по осуществлению сторонами деятельности по инвестированию средств для строительства объекта; условий утвержденного арбитражным судом мирового соглашения по делу N А60- 17293/2017; заключенного впоследствии между ООО "Карро" и ООО "СМП Стройэнерго" соглашения об отступном от 18.12.2017, признанного недействительным определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2018, оставленным в данной части без изменения вышестоящими инстанциями, а также из того, что ООО "СМП Стройэнерго" обратилось с рассматриваемыми требованиями значительно позже после осуществления работ.

Вопреки доводам ООО "СМП Стройэнерго", именно отсутствие подтвержденного сделками интереса в приобретении отступного в виде объекта незавершенного строительства указывает на то, что ООО "СМП Стройэнерго" смогло согласовать условия отступного, лишь имея возможность определять действия ООО "Карро", а длительное непредъявление требований к ООО "Карро" указывает на то, что при неспособности ООО "Карро" оплачивать выполненные работы ООО "СМП Стройэнерго" фактически финансировало его деятельность в рамках инвестиционного договора.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего обособленного спора, были предметом рассмотрения и исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "СМП Стройэнерго" доказало обоснованность заявленных требований для их удовлетворения в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения.

Нарушений, а также неправильного применения норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 12 ноября 2020 года по делу N А60-64039/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Т.В. Макаров

Судьи

Е.О. Гладких Л.М. Зарифуллина