Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2010 г. N 08АП-3786/2010

город Омск

Дело N А46-18854/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Гергель М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В., после перерыва секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-3786/2010)

закрытого акционерного общества "Торговый дом "Русское чаепитие"

на определение Арбитражного суда Омской области от 31 марта 2010 года,

вынесенное по заявлению открытого акционерного общества "МДМ Банк" о включении требований в реестр требований кредиторов

по делу N А46-18854/2009 (судья Ваганова Т.А.)

о признании закрытого акционерного общества "Торговый дом "Русское чаепитие" несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО "Торговый дом "Русское чаепитие" - Безлепкина Т.В. по доверенности от 15.04.2010, паспорт; после перерыва представитель не явился,

от ОАО "МДМ Банк" - Большакова В.Г. по доверенности от 13.01.2010 N 58, сроком до 31.12.2010, паспорт;

от временного управляющего ЗАО "Торговый дом "Русское чаепитие" Величко В.Н. - не явился, извещен;

от Федеральной налоговой службы - Катаргулов Н.Н. по доверенности от 05.05.2010, удостоверение

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.12.2009 в отношении закрытого акционерного общества "Торговый дом "Русское чаепитие" (далее - ЗАО "ТД "Русское чаепитие", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Величко В.Н.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялась в газете "Коммерсантъ" 23.01.2010.

Открытое акционерное общество "МДМ Банк" (далее - ОАО "МДМ Банк") 29.01.2010 передало на рассмотрение Арбитражного суда Омской области требование о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "ТД "Русское чаепитие" задолженности в сумме 129 830 663 руб. 78 коп., из которых: 80 000 000 руб. -задолженность по основному долгу, 15 487 353 руб. 98 коп. - задолженность по процентам на основной долг, 29 931 898 руб. 97 коп. - пени за просрочку уплаты основного долга, 4 411 410 руб. 83 коп. - пени за просрочку уплаты процентов, в том числе: 78 705 000 руб. - основного долга, как требования, обеспеченные залогом имущества должника.

Определением от 31 марта 2010 года Арбитражный суд Омской области установил и включил требование ОАО "МДМ Банк" в сумме 129 830 663 руб. 78 коп., в том числе: 80 000 000 руб. - задолженность по кредиту по кредитным договорам N N 0941.626 от 07.07.2008, 0941.622 от 07.07.2008, 0941.771 от 09.12.2008, 15 487 353 руб. 98 коп. - задолженность по процентам за пользование кредитом, 29 931 898 руб. 97 коп. - пени за просрочку уплаты основного долга, 4 411 410 руб. 83 коп. - пени за просрочку уплаты процентов, в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "ТД "Русское чаепитие", как требование по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ТД "Русское чаепитие" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, направить вопрос на новое рассмотрение.

ООО "ТД "Русское чаепитие" в обоснование жалобы ссылается на нарушение норм материального и процессуального права. Так суд первой инстанции рассмотрел заявление кредитора по существу в судебном заседании без участия представителя должника, необоснованно отклонив ходатайство об отложении. Также расчеты пени за просрочку уплаты основного долга и пени на проценты является неверным. Кроме того, начисленная должнику неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Однако суд статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не применил.

Временный управляющий ЗАО "ТД "Русское чаепитие" Величко В.Н., надлежащим образом извещенный о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 06.07.2010 до 13.07.2010. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителей заинтересованных лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что определение не подлежит отмене или изменению, по указанным ниже основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Согласно пунктам 3 и 5 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов независимо от наличия возражений относительно этих требований.

Исходя из указанной статьи, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

При этом, в силу пункта 1 статьи 71 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в соответствии с условиями кредитного договора N 0941.626 от 07.07.2008 ОАО "МДМ-Банк" предоставило ЗАО "ТД "Русское чаепитие" кредит в сумме 30 000 000 руб., а последний обязался возвратить полученную сумму кредита 20.11.2012 и уплатить проценты в размере 16 % годовых от суммы кредита.

В соответствии с пунктом 2.6 кредитного договора в случае просрочки исполнения заемщиком своих обязательств по возврату кредита и /или уплате процентов, заемщик уплачивает неустойку в виде пени в размере 18/366 ставки рефинансирования Банка России, действующей в период просрочки, от суммы невыполненных обязательств за каждый день просрочки. Указанная неустойка начисляется по дату полного исполнения всех обязательств по погашению задолженности.

В результате ненадлежащего исполнения заемщиком принятых на себя по кредитному договору N 0941.626 от 07.07.2008 обязательств, ОАО "МДМ Банк" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании 33 251 580 руб. 08 коп., образовавшейся на 23.07.2009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2009 по делу N А40-121394/09-47-798 с ЗАО "ТД "Русское чаепитие", ООО "Атлас", ЗАО "Армада", ЗАО "Армада", ООО "Джинни Моторс" в пользу ОАО "МДМ Банк" взыскано солидарно 33 251 580 руб. 08 коп., из которых: 30 000 000 руб. - основной долг, 22 75 068 руб. 49 коп. - проценты за пользование кредитом, 4 868 руб. 85 коп. - неустойка за просрочку возврата кредита, 971 642 руб. 74 коп. - неустойка за просрочку в уплате процентов, а также 100 000 руб. госпошлины.

На основании вступившего в законную силу судебного акта Арбитражным судом города Москвы 30.12.2009 выдан исполнительный лист серии АС N 001517855.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции правильно установил, что на дату введения процедуры наблюдения - 28.12.2009 задолженность ЗАО "ТД "Русское чаепитие" перед ОАО "МДМ Банк" по кредитному договору N 0941.626 от 07.07.2008 составила 60 340 945 руб. 23 коп., в том числе: 30 000 000 руб. - основной долг, 4 352 876 руб. 70 коп. - проценты за пользование кредитом, 22 608 885 руб. 26 коп. - неустойка за просрочку возврата кредита, 337 183 руб. 27 коп. - неустойка за просрочку уплаты процентов.

В обеспечение надлежащего исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору N 0941.626 от 07.07.2008 между Банком и ЗАО "ТД "Русское чаепитие" заключены:

- договор о залоге недвижимости (ипотека) N 2241.528 от 01.04.2009 объектами которого являются нежилое строение незавершенного строительства, назначение: нежилое, расположенное по адресу: г.Омск, бул. Архитекторов, 20, корпус 1, кадастровый номер 55:36:13 01 27:0572:52:401:002:000027360, площадью 3534,00 кв.м.; право аренды земельного участка, на котором расположен объект недвижимости, находящегося по адресу: г.Омск, ул. Волгоградская, 2, кадастровый номер 55:36:13 01 27:0572, площадью 8725,00 кв.м., общей залоговой стоимостью 78729901 руб. 51 коп.;

- договор о залоге права аренды земельного участка (ипотека) N 2241.351 от 07.07.2008 предметом которого является право аренды земельного участка, залоговой стоимостью 24 901 руб. 51 коп.

Также судом первой инстанции правильно установлено и заинтересованными лицами не оспаривается, что между Банком и ЗАО "Армада" 07.07.2008 заключен кредитный договор N 0941.622, в соответствии с условиями которого, банк предоставил заемщику кредит в сумме 29 000 000 руб., а последний обязался возвратить полученную сумму кредита 24.12.2008 и уплатить проценты в размере 14,8 % годовых от суммы кредита.

Изменениями и дополнениями N 1 от 24.12.2008 к означенному кредитному договору срок возврата кредита изменен на 23.03.2009, процентная ставка за пользование кредитом, начиная с 01.08.2008 составляет 24 % годовых.

В соответствии с п.2.6 кредитного договора в случае просрочки исполнения заемщиком своих обязательств по возврату кредита и /или уплате процентов, заемщик уплачивает неустойку в виде пени в размере 18/366 ставки рефинансирования Банка России, действующей в период просрочки, от суммы невыполненных обязательств за каждый день просрочки. Указанная неустойка начисляется по дату полного исполнения всех обязательств по погашению задолженности.

В обеспечение надлежащего исполнения заемщиком - ЗАО "Армада" принятых по кредитному договору N 0941.622 от 07.07.2008 обязательств, между ОАО "МДМ-Банк" (ныне - ОАО "МДМ Банк") и ЗАО "ТД "Русское чаепитие" 07.07.2008 заключен договор поручительства N 2341.2541, в соответствии с условиями которого, поручитель обязался отвечать перед банком солидарно с ЗАО "Армада" по всем обязательствам, вытекающим из кредитного договора N 0941.622 от 07.07.2008.

Предметом договора о залоге недвижимости (ипотека) N 2241.528 от 01.04.2009, является нежилое строение незавершенного строительства, назначение: нежилое, расположенное по адресу: г.Омск, бул. Архитекторов, 20, корпус 1, кадастровый номер 55:36:13 01 27:0572:52:401:002:000027360, площадью 3534,00 кв.м.; право аренды земельного участка, на котором расположен объект недвижимости, находящегося по адресу: г.Омск, ул. Волгоградская, 2, кадастровый номер 55:36:13 01 27:0572, площадью 8725,00 кв.м., общей залоговой стоимостью 78729901 руб. 51 коп.

В результате ненадлежащего исполнения заемщиком принятых на себя обязательств, задолженность по кредитному договору N 0941.622 от 07.07.2008 перед ОАО "МДМ Банк" составила 41010793 руб. 41 коп., в том числе: 29 000 000 руб. - задолженность по основному долгу, 6 552 449 руб. 88 коп. - задолженность по процентам, 4 868 027 руб. 40 коп. - пени за просрочку уплаты основного долга, 590 316 руб. 13 коп. - пени за просрочку уплаты процентов.

Также из материалов дела следует, что между ОАО "МДМ-Банк" (ныне - ОАО "МДМ Банк") и ЗАО "Армада" (заемщик) 09.12.2008 заключен кредитный договор N 0941.771, в соответствии с условиями которого, банк предоставил заемщику кредит в сумме 21 000 000 руб., а ЗАО "Армада" обязалось возвратить полученную сумму кредита 05.06.2006 и уплатить проценты в размере 22 % годовых от суммы кредита.

Согласно пункту 2.6 кредитного договора N 0941.771 от 09.12.2008 в случае просрочки исполнения заемщиком своих обязательств по возврату кредита и /или уплате процентов, заемщик уплачивает неустойку в виде пени в размере 2/365 ставки рефинансирования Банка России, действующей в период просрочки, от суммы невыполненных обязательств за каждый день просрочки. Указанная неустойка начисляется по дату полного исполнения всех обязательств по погашению задолженности.

В обеспечение надлежащего исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору N 0941.771 от 09.12.2008 между банком и ЗАО "ТД "Русское чаепитие" (поручитель) 09.12.2008 заключен договор поручительства N 2341.3234, в соответствии с условиями которого, поручитель обязался отвечать перед банком солидарно с ЗАО "Армада" за исполнение последним всех обязательств, вытекающих из означенного выше кредитного договора.

Также и договор о залоге недвижимости (ипотека) N 2241.528 от 01.04.2009, заключенный между банком и ЗАО "ТД "Русское чаепитие", объектами которого являются нежилое строение незавершенного строительства, назначение: нежилое, расположенное по адресу: г.Омск, бул. Архитекторов, 20, корпус 1, кадастровый номер 55:36:13 01 27:0572:52:401:002:000027360, площадью 3534 ,00 кв.м.; право аренды земельного участка, на котором расположен объект недвижимости, находящегося по адресу: г.Омск, ул. Волгоградская, 2, кадастровый номер 55:36:13 01 27:0572, площадью 8725,00 кв.м., общей залоговой стоимостью 78729901 руб. 51 коп., обеспечивает обязательства должника по кредитному договору N 0941.771 от 09.12.2008.

В результате ненадлежащего исполнения заемщиком принятых на себя по кредитному договору N 0941.771 от 09.12.2008 обязательств, у должника образовалась задолженность в сумме 28 478 925 руб. 14 коп., в том числе: 21 000 000 руб. - задолженность по основному долгу, 4 582 027 руб. 40 коп. - задолженность по процентам; 2 454 986 руб. 31 коп. - пени за просрочку уплату основного долга, 441 911 руб. 43 коп. - пени за просрочку уплаты процентов.

Должником не оспаривается, что задолженность ЗАО "ТД "Русское чаепитие" в сумме 129 830 663 руб. 78 коп. не погашена.

Принимая во внимание положения статьей 361, 363, 373, 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления N 58 от 23.07.2009 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", установив факт ненадлежащего исполнения принятых на себя ЗАО "ТД "Русское чаепитие" обязательств, проверив расчет задолженности, а также установив факт своевременного обращения кредитора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование ОАО "МДМ Банк" в сумме 129 830 663 руб. 78 коп. подлежит включению в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "ТД "Русское чаепитие" как требование по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника.

Возражая против заявленных требований, должник указал на то, что в расчете пени за просрочку уплаты основного долга и расчет пени на проценты по кредитному договору N 0941.771 от 09.12.2008 были допущены ошибки, излишне заявлены пени, начисленные на основной долг, на сумму 117 руб. 81 коп., пени, начисленные на проценты, на сумму 17 руб. 14 коп.

Повторно проверив расчет задолженности, суд апелляционный инстанции находит его верным, произведенным по условиям договоров и правилам Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя представила в суд апелляционной инстанции расчет, соответствующий условиям договора и пояснила, что в первоначальном расчете бухгалтерия банка произвела неправильное округление ставки процентов, при этом сама окончательная сумма процентов исчислена верно, что подтверждается расчетом, представленным суду апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы ЗАО "ТД "Русское чаепитие" о неправомерном неприменении судом первой инстанции положений статьи 333 ГК РФ, так как взысканная сумма неустойка несоразмерна основному долгу, отклоняется апелляционным судом.

В силу части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Конституционный Суд РФ в Определении от 22.01.2004 N 13-О указал, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.

Перечень критериев определения несоразмерности, который не является исчерпывающим, содержится в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17.

Таким образом, для снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, должнику необходимо представить доказательства, подтверждающие несоразмерность суммы неустойки последствиям нарушения обязательств. В данном случае ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлены такие доказательства.

Кроме того, как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции" (пункта 25), согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В рассматриваемом случае ЗАО "ТК "Русское чаепитие" не заявляло суду первой инстанции о снижении размера неустойки и применении статьи 333 ГК РФ.

Доводов должника о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства об отложении судебного заседания, что привело к нарушению его прав, является необоснованным.

В соответствии с частью 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Указанная норма статьи 158 АПК РФ предусматривают право, но не обязанность суда отложить судебное разбирательство в случае заявления лицом, участвующим в деле, такого ходатайства с обоснованием причины неявки в судебное заседание и при условии, что эти причины будут признаны судом уважительными.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел в данном случае невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителя должника, поскольку не представлены доказательства невозможности представления в установленный определением арбитражного суда от 02.02.2010 срок возражений по существу требования ОАО "МДМ Банк". При этом, суд правильно указал на то, что период времени с момента принятия арбитражным судом требования ОАО "МДМ Банк" (02.02.2010) до даты судебного заседания (25.03.2010), является достаточным для подготовки и представления возражений по существу заявленного требования.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Нормы процессуального права судом применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил, в связи с чем, апелляционная жалоба ОАО "ТД "Русское чаепитие" удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 31.03.2010 по делу N А 46 -18854/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина