Правовое положение давностного владельца в английском и российском праве (В.А. Багаев, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 1, январь 2014 г.)

Правовое положение давностного владельца в английском и российском праве

Правовое положение давностного владельца по-разному оценивается в английской и российской правовых системах. В Англии он считается собственником, чье право слабее права предшествующего собственника. В России распространен тезис об отсутствии у давностного владельца права на вещь до истечения срока приобретательной давности. В статье проанализированы действительные правовые возможности давностных владельцев в обеих странах с точки зрения того, могут ли они защищать свое владение, распоряжаться вещью и использовать ее. Показано, что право давностного владельца в Англии ограничено, а в России можно говорить о наличии у него права, конструкцию которого еще предстоит определить.

Предмет сравнения

В российской литературе при анализе приобретательной давности основное внимание уделяют условиям ее действия: владению, его качествам (открытости и самостоятельности), добросовестности владельца. Правовое положение узукапиента до истечения давностного срока редко удостаивается внимания. Как правило, дело ограничивается утверждением о том, что в этот период владелец является незаконным и не имеет какого-либо права на вещь*(1). Но в последнее время можно встретить мнение о наличии у давностного владельца некоторого ограниченного интереса*(2) или даже относительного вещного права*(3).

Противоположный подход можно наблюдать в английском праве*(4), где давностный владелец считается собственником вещи с момента завладения ею. До истечения давностного срока его право слабее, чем право предшествующего собственника, а после - более раннее право прекращается. Поэтому строго формально английская давность является не приобретательной, а погасительной. Сам институт называется adverse possession, что часто переводится как "противопоставленное владение"*(5).

Такое глубокое расхождение может на первый взгляд стать препятствием для сравнения. Однако его легко преодолеть. Во-первых, две системы могут иметь общие черты, несмотря на свою специфику. Во-вторых, полезным будет и вывод о наличии непреодолимых различий, если он основан на детальном анализе, а не на поверхностном представлении об исследуемом предмете. Почву для сопоставления дает схожесть функций приобретательной давности и adverse possession. Оба института предоставляют право на вещь в результате владения ею. Это позволяет выйти за пределы технических различий между двумя юрисдикциями и, взглянув на сравниваемые конструкции со стороны, увидеть сущностную связь между ними. Поэтому в настоящей работе adverse possession переводится как "приобретательная давность".

Для оценки действительного правового положения давностных владельцев в двух странах недостаточно обратиться к абстрактным правовым конструкциям (давностный владелец - несобственник и давностный владелец - собственник). Такие конструкции являются результатом интерпретации, на которую влияют представления о системе права в целом и о месте в ней рассматриваемого института. Надо шагнуть дальше и взглянуть на нормы, применимые к лицу, в пользу которого течет срок приобретательной давности, с учетом их понимания судами, оценить реальные правовые возможности, которые имеются у этого лица. Они будут разделены на три группы: (1) защита владения, (2) распоряжение вещью и (3) использование ее плодов. Далее будет проверено, в какой степени названными возможностями обладают российские и английские давностные владельцы. Но прежде чем приступить к анализу, необходимо сделать несколько вводных замечаний об английской системе приобретательной давности, что позволит сформировать лучшее представление об объекте исследования.

Приобретательная давность в Англии

Правила о давностном владении в Англии отличаются несколькими особенностями, которые будут учтены в дальнейшем.

Во-первых, его объектом могут быть только недвижимые вещи. Стоит оговориться, что вместо термина "недвижимое имущество" (immovable property) английские юристы используют термин land. Буквально его можно перевести как "земля". Но законодательное определение включает в понятие land еще и "шахты и полезные ископаемые... здания и их части (независимо от того, разделены ли они горизонтально, вертикально или по-другому)", а также вещные права на землю*(6). Последние нас не интересуют, так как приобретательная давность основана на владении материальными объектами, а не правами*(7). В остальном это определение по большей части совпадает с пониманием недвижимого имущества в российском законодательстве. Поэтому и применительно к Англии вполне корректно говорить о приобретательной давности на недвижимость. Следовательно, объем сравнения будет ограничен. При обращении к российскому праву не будут учтены вопросы, относящиеся к приобретательной давности на движимые вещи.

Во-вторых, порядок действия приобретательной давности в Англии различается в зависимости от того, зарегистрировано ли право на объект владения. Если нет, то применяются традиционные правила. Любой владелец становится собственником вещи в силу факта владения. Это положение не ставится под сомнение ни в судебной практике*(8), ни в доктрине*(9). Он приобретает право, именуемое fee simple absolute in possession (сокращенно fee simple или freehold). Это наиболее полное вещное право в английской правовой системе. Оно, по сути, эквивалентно праву собственности и нередко так и называется*(10). Право предшествующего собственника существует параллельно и отличается относительно большей силой. Оно прекращается автоматически по истечении 12-летнего срока давностного владения*(11).

Если недвижимость зарегистрирована, то применяются правила Закона о регистрации прав на недвижимость (Land Registration Act) 2002 г. (далее - LRA 2002). Они связывают правовой эффект приобретательной давности с регистрацией владельца в качестве правообладателя и предусматривают ее особый порядок. Вкратце его можно изложить следующим образом*(12). Давностный владелец может подать заявку на регистрацию после 10 лет владения. Зарегистрированное лицо, как правило, может возразить против ее удовлетворения*(13). В таком случае ему дается два года для того, чтобы восстановить владение объектом или, по крайней мере, предъявить соответствующий иск. Если в указанный срок меры не предприняты, повторная заявка давностного владельца подлежит удовлетворению. При этом он регистрируется как правопреемник бывшего правообладателя.

Изложенные правила не исключают того, что до регистрации давностный владелец обладает независимым правом собственности, основанным на владении*(14). Оно существует параллельно с правом зарегистрированного лица и прекращается при регистрации давностного владельца*(15).

Разница между правовым режимом зарегистрированных и незарегистрированных объектов должна учитываться при оценке правового положения давностного владельца в Англии.

Наконец, в-третьих, стоит отметить, что в Англии зарегистрированное лицо не может быть владельцем для давности. Оно всегда считается обладателем права, даже если приобретение основывалось на недействительной сделке*(16). Иными словами, английская регистрационная система является позитивной. Этим она отличается от российской (негативной) системы, где зарегистрированное право не возникает, если для этого нет материально-правовых предпосылок*(17). В России давностными владельцами могут быть и зарегистрированные собственники, при этом их положение, очевидно, будет отличаться от положения тех владельцев, которые не указаны в реестре.

С учетом изложенных особенностей можно перейти к сравнению английской и российской систем по трем обозначенным выше критериям: защите, распоряжению вещью и ее использованию.

Защита давностного владельца

Англия. Способы защиты владельца зависят от вида нарушения. Наиболее распространены и исследованы деликтные иски: trespass и nuisance. Первый можно предъявить при нарушении владения*(18). Второй - против "любого поведения, причиняющего беспокойство"*(19) и не позволяющего нормально использовать недвижимость*(20). Nuisance похож на негаторный иск*(21). Для trespass аналогию подобрать сложнее. Он может применяться для удаления третьих лиц с недвижимости, напоминая в таком случае владельческую защиту и даже виндикационный иск, или для взыскания убытков после того, как само проникновение на недвижимость прекратилось, и тогда прослеживается его сходство с российскими деликтными исками*(22).

Активная легитимация в обоих исках базируется на владении. В недавнем решении Верховного суда Англии лорд Хоуп подчеркнул, что trespass совершается при необоснованном вторжении на участок, находящийся в чужом владении*(23). В отношении nuisance обычно говорят о праве на владение, но одновременно признают, что иск может предъявить и владелец, не имеющий права*(24). Вопрос о праве может встать уже в процессе, например, если ответчик сошлется на него в свою защиту. Однако ответчик может противопоставить истцу только свое право, а не право третьего лица (jus tertii), с которым его титул никак не связан*(25).

Пассивная легитимация по этим искам определяется природой нарушения. В этом отношении интересен trespass как состав, более тесно связанный с владением. Ответчиком в нем выступает тот, кто нарушил владение без согласия (явного или подразумеваемого) управомоченного лица. Важной особенностью trespass является то, что он охраняет от нарушений, которые не привели к потере владения*(26), хотя эту грань на практике бывает трудно провести. Поэтому воздействие на ответчика может ограничиваться возмещением убытков и судебным запретом на повторные нарушения. В любом случае нет сомнений, что давностный владелец в полной мере может пользоваться названными деликтными исками.

При полной утрате владения применяется другой способ защиты, у которого нет специального названия ни в законе, ни в теории. Его суть сводится к требованию вернуть владение (recover possession)*(27). Этот способ пришел на смену вещным формам исков, упраздненным в XIX в.*(28) К сожалению, он слабо исследован в литературе*(29). В контексте давностного владения важно отметить, что активно легитимированным по такому иску считается лицо, обладающее правом на владение недвижимостью*(30). По определению в момент обращения в суд истец не является владельцем. Впрочем, владение важно и в этом иске. Основанием для его удовлетворения выступает лучшее право на владение. А лучшее право у того, кто приобрел владение раньше*(31).

Насколько этот иск доступен давностному владельцу? Из общего положения о наличии у любого владельца права собственности должно следовать, что он может вернуть себе вещь после утраты владения в течение всего срока исковой давности (12 лет). При этом не важно, сколько длилось владение и почему оно было прекращено.

Однако это не всегда так. В судебной практике нет прямых подтверждений правильности описанной выше конструкции. Напротив, есть одно дело, которое ей противоречит. В Mount Carmel Investments Ltd. v. Peter Thurlow Ltd.*(32) владелец помещений в здании выехал за пределы страны, фактически отказавшись от владения ими. Недвижимость заняло третье лицо. Впоследствии бывший владелец уступил свое право на объект компании, которая и предъявила иск к третьему лицу, на тот момент находившемуся в помещениях. Суд отказал в иске, так как решил, что, оставив недвижимость, владелец утратил и права на нее. На основе этого дела в литературе высказано мнение, что если давностный владелец отказывается от владения до истечения срока, то вместе с владением он утрачивает и право на вещь*(33). Такая точка зрения явно расходится с традиционной: если, как принято считать, владелец сразу приобретает право собственности, утратить его простым отказом от владения он не может*(34).

Приведенный вывод создает и другие проблемы. Если оставление владения до истечения давностного срока уничтожает и право, то должен быть момент, после которого право все же станет более стабильным. В этот момент произойдет качественное изменение права - оно сравняется с обычным правом собственности*(35). Однако выявить такую грань трудно. В Англии давностный срок может продолжаться более 12 лет, например, если в отношении объекта действуют будущие права в рамках траста*(36). В такой ситуации точно определить момент истечения давностного срока практически невозможно. Кроме того, даже если проигнорировать описанные выше трудности, останется одна теоретическая проблема. С истечением давностного срока в Англии принято связывать одно последствие: прекращение права собственника. На право давностного владельца оно не влияет, это право приобретается в начале владения и продолжает существовать в исходном виде. Следовательно, "укрепление" его по истечении какого-либо времени невозможно. Выйти из этого затруднения можно двумя способами. Первый - признать, что право давностного владельца прекращается, если владение утрачено до истечения срока*(37). Второй вариант - рассматривать решение по делу Mount Carmel Investments Ltd. v. Peter Thurlow Ltd. как ошибочное. Последнее в большей степени соответствовало бы традиционным представлениям о механизме действия приобретательной давности в Англии.

В остальном право давностного владельца на предъявление иска о восстановлении владения никем не ставится под сомнение. Наиболее авторитетным и часто цитируемым решением, подтверждающим это право, является решение по делу Asher v. Whitlock*(38). Существенные факты в нем сводятся к следующему. Т. Уильямсон (T. Williamson) самовольно присоединил к своему имению прилегающий бесхозяйный участок и построил на нем коттедж. Он завещал участок с коттеджем своей жене до ее вступления во второй брак и затем их общей дочери. Вдова Уильямсона снова вышла замуж. Новый супруг вселился в коттедж и продолжил жить в нем после смерти жены и ее дочери. Иск об изъятии недвижимости из его владения предъявила наследница дочери. Судьи приняли единогласное решение в ее пользу. Они исходили из того, что благодаря завладению Уильямсон приобрел право, которое можно передать по наследству и которое можно защищать от любого нарушителя (в данном случае - второго супруга, чье владение началось позже). Судья Кобэн (Cockburn) выразил эту мысль так: "...владение является правомерным против любого, кроме того, кто может продемонстрировать лучшее право на владение..."*(39).

Стоит отметить, что правопредшественники истицы в этом деле владели спорной недвижимостью больше 20 лет - действовавшего тогда срока исковой давности*(40). Поэтому, строго говоря, решение суда не может прямо подтверждать возможность предъявления иска до истечения указанного срока. Но из текста ясно, что судьи не ставили свой вывод в зависимость от этого обстоятельства. Впоследствии, когда Тайный совет и Палата лордов одобряли выводы и аргументацию судей*(41), они также не ограничивали их случаями продолжительного владения.

Выше говорилось о способах защиты, которые можно использовать при нарушении физического владения. Но интересы давностного владельца могут пострадать и тогда, когда право на занимаемую им недвижимость впервые будет зарегистрировано за третьим лицом до истечения 12-летнего срока владения (он применяется к незарегистрированной недвижимости). Может ли владелец оспорить ошибочную регистрацию? Такая ситуация еще не встречалась в судебной практике и не рассматривалась в литературе. Предположительно это право у давностного владельца есть, ведь требовать исправления может любое лицо*(42). Тем более что он явно имеет интерес в исключении недостоверных записей: наличие у недвижимости зарегистрированного собственника существенно усложняет процедуру получения прав по давности.

Россия. Закон дает давностному приобретателю специальный иск, позволяя защищать свое владение "против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания" (п. 2 ст. 234 ГК РФ). В литературе развернулась дискуссия о правовой природе этого способа защиты. Некоторые авторы посчитали его своеобразной ("усеченной", "ограниченной") вариацией владельческой защиты*(43). Другие увидели в нем аналог римского Публицианова иска*(44). Этот спор имеет значение для вопроса о правовом положении давностного владельца, так как тот или иной его исход определит доступный давностному владельцу объем защиты.

Высшие суды распространили на защиту, установленную п. 2 ст. 234 ГК РФ, mutatis mutandis условия применения виндикационного и негаторного исков (ст. 301, 302 и 304 ГК РФ)*(45). Такое толкование подтвердило правоту тех, кто связывал норму ст. 234 ГК РФ с Публициановым иском*(46). Это видно из следующего. Во-первых, активная легитимация по рассматриваемому иску возможна при выполнении условий давностного владения (в частности, добросовестность давностного владельца, владение имуществом как своим)*(47). Для владельческих исков достаточно факта владения. Во-вторых, пассивно легитимированным по требованию узукапиента является любой нынешний владелец*(48). Владельческая защита более ограниченна. Она обычно предоставляется против самого нарушителя и иногда против его недобросовестных правопреемников*(49). В-третьих, п. 2 ст. 234 ГК РФ позволяет истребовать вещь от недобросовестного ответчика, даже если она выбыла из владения истца (или лица, которому он доверил вещь) по его воле*(50). Между тем владельческой защитой никогда не мог воспользоваться тот, кто добровольно расстался с вещью*(51). Наконец, в-четвертых, иску давностного владельца ответчик может противопоставить право собственности или иное право, лежащее в основании его владения. Подобные (петиторные) возражения не допускались в римской модели владельческой защиты и, как правило, запрещены в ее современных аналогах*(52).

Итак, в российском праве у давностного владельца есть довольно урегулированное и надежное средство защиты, которое тем не менее используется крайне редко. Среди множества дел о приобретательной давности п. 2 ст. 234 ГК РФ упоминается лишь в единицах. К.И. Скловский пишет, что "на практике споров о защите владения владельцем для давности так, по существу, и не появилось"*(53). Он связывает это с необходимостью для использования такого иска доказывать все условия приобретательной давности*(54). В действительности причина, вероятно, кроется в другом. Давностным владельцам проще воспользоваться виндикационным иском. Последнее утверждение применимо как к зарегистрированной, так и к незарегистрированной недвижимости. Связана эта простота, как представляется, с особенностями доказывания в виндикационном процессе.

Если права на недвижимость зарегистрированы, то, вероятно, давностный владелец будет указан в качестве ее собственника. Это, должно быть, один из наиболее распространенных случаев давностного владения в России, ведь реквизит добросовестности не позволяет считать давностными владельцами тех, кто занимает недвижимость, зарегистрированную за третьим лицом. В таком случае давностному владельцу для доказательства своего права достаточно представить выписку из реестра (п. 36 постановления N 10/22). Ответчик оказывается в довольно сложной ситуации: ему мало заявить возражение об отсутствии у истца права собственности, например, в связи с недействительностью сделки. Так как право зарегистрировано за другим лицом, ответчик должен считаться недобросовестным (п. 37 постановления N 10/22) и в силу правил ст. 302 ГК РФ недвижимость в любом случае будет истребована у него. Единственной тактикой защиты в таком случае становится предъявление встречного иска с целью признания своего права собственности (или иного права, производного от права собственности третьего лица, которое тоже надо доказать)*(55). Фактически это означает следующее: ответчик не может ссылаться на то, что настоящим правообладателем является третье лицо, с которым он не связан.

Если обратиться к недвижимости, права на которую не зарегистрированы, то и здесь узукапиенту будет удобнее воспользоваться виндикационным иском для возврата вещи. Это может показаться противоречивым, ведь классическая модель виндикации предполагает необходимость представления неопровержимых доказательств права собственности истца, т.е. демонстрацию такой цепочки правопреемства, истоком которой был бы первоначальный способ приобретения права собственности. Но в реальности этот стандарт, получивший из-за своей сложности название probatio diabetica, или дьявольское доказательство, в российском виндикационном процессе не применяется*(56). Суды считают задачу истца выполненной, если он может сослаться на внешне действительный титул приобретения права собственности. У добросовестного давностного владельца должны быть доказательства такого титула, ведь именно на нем основывается его добросовестность. Далее бремя перекладывается на ответчика, которому следует опровергнуть действительность этого титула*(57). И только если ему удастся это сделать, истец будет вынужден прибегнуть к иску, предусмотренному п. 2 ст. 234 ГК РФ.

Как видно, основным средством защиты давностного владельца в России может выступать виндикационный иск. Этому парадоксу есть теоретическое объяснение. Избавление истца от необходимости представления доказательств абсолютного права собственности и презюмирование действительности титула приобретения вещи делает российскую конструкцию виндикационного иска схожей с Публициановым иском римского права*(58). Во всяком случае, это верно в отношении определения активно легитимированного лица. Ему достаточно сослаться на регистрацию своего права или внешне действительный титул приобретения, если объект был приобретен до вступления в силу Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о государственной регистрации).

Как и в Англии, интересы давностного владельца могут быть нарушены не только лишением его господства над вещью, но и незаконной регистрацией третьего лица как собственника находящейся в его владении недвижимости. Защиту от такого нарушения также стоит дифференцировать в зависимости от того, было ли право давностного владельца зарегистрированным. Если да, то следует ожидать предъявления иска о признании права. Как и при виндикации, истец должен будет сослаться на состоявшуюся ранее регистрацию своего права с указанием титула приобретения. При подтверждении этого регистрация на имя истца должна быть восстановлена. Ответчику надо будет доказать наличие у него права, производного от права истца или третьего лица - действительного собственника. Ссылаться на недействительность титула истца ответчик не сможет: у него отсутствует интерес в таком оспаривании, потому что нет прав на объект*(59). Здесь опять же возникает ситуация, когда из средств защиты ответчика исключена ссылка на право действительного собственника.

В ситуации, когда давностный владелец незарегистрированной недвижимости узнает, что право на нее зарегистрировало третье лицо, он может предъявить требование о признании права отсутствующим (п. 52 постановления N 10/22)*(60). Концептуальных препятствий для признания активной легитимации по такому иску нет. Интерес давностного владельца в оспаривании права, зарегистрированного без должных оснований, очевиден. Однако на практике он столкнется с трудностями. Суды нередко отказывают давностным владельцам, ссылаясь на то, что п. 2 ст. 234 ГК РФ не дает возможности предъявлять иск об оспаривании права*(61) или не предоставляет защиты против собственников*(62), хотя иногда встречаются и противоположные решения*(63). Вероятно, теоретической основой для такого взгляда судов является представление об отсутствии у давностного владельца права на вещь. Впрочем, эта посылка не находит отражения в текстах судебных актов.

Выводы. В целом проведенный анализ показывает, что российские давностные владельцы имеют существенные возможности для защиты, но при условии наличия у них титула. В Англии последнее не имеет значения, хотя титул может быть полезен при определении относительно более сильного (т.е. более древнего) права. Важным структурным сходством между российским и английским правом является то, что в некоторых случаях в России ответчик не может использовать аргумент о наличии права собственности у третьего лица, не участвующего в процессе. Иными словами, как и в Англии, ему запрещена ссылка на ius tertii. По мнению английских юристов, этот запрет является характерным признаком системы относительных прав. Следовательно, можно говорить о том, что и в российском процессе в описанных ситуациях речь идет об определении относительно лучшей правовой позиции.

Дополнительно стоит отметить, что когда в России появится возможность недобросовестного беститульного владения*(64), положение таких владельцев окажется непрочным. По сути, единственными средствами защиты для них будут владельческий иск и специальная защита для давностных владельцев. Они не смогут прибегнуть к более эффективным средствам, таким как виндикационный иск и иск об оспаривании права.

Распоряжение объектами, находящимися в давностном владении

Англия. Право давностного владельца в Англии может быть передано на основании сделки*(65) или в порядке наследования*(66). Яркое подтверждение этому дает упоминавшееся выше дело Asher v. Whitlock. В нем истец проследил историю своего титула через цепочку правопреемств, установленную завещанием первоначального владельца, которое вступило в силу еще до истечения давностного срока. Судья Меллор (Mellor) оценил это следующим образом: "Первый владелец связан титулом с истцом, ибо нет сомнений в том, что его право могло передаваться по наследству"*(67).

Тем не менее давностный владелец столкнется с практическими трудностями при попытке продать вещь или установить в отношении нее обременения. В английской договорной практике стандартом является проверка прав продавца юристами покупателя*(68). Ранее она проводилась в период после заключения договора, но до передачи права (осуществляемой с помощью специального распорядительного акта - conveyance). Постепенно более распространенной стала проверка титула до заключения договора*(69), цель которой - подтвердить, что продавец обладает так называемым хорошим титулом (good title)*(70). Он должен быть основан на документе о приобретении права (root of title), оформленном не менее 15 лет назад*(71), и непрерывной цепочке правопреемств, подтверждающих переход права к нынешнему продавцу*(72). Эти правила возлагают на давностного владельца тяжелое бремя. Ему требуется доказать право прежнего (истинного) собственника и его прекращение в результате истечения срока приобретательной давности*(73). Если проверка производится после заключения договора и покупатель не удовлетворен надежностью права продавца (как правило, потому что оно не совпадает с описанием, данным продавцом), покупатель может отказаться исполнять договор. В свою очередь продавец может обратиться в суд и принудить покупателя к исполнению*(74). Если давностный владелец, уступающий свое право, не может подтвердить его должным образом, это должно быть отмечено в условиях договора и, вероятно, снизит цену недвижимости. Покупатель не может требовать от продавца компенсации за недостатки, которые указаны в договоре или о которых ему известно*(75). Как пишут авторы одного авторитетного курса, "на практике покупатели зачастую соглашаются принять несовершенное [imperfect] право"*(76).

Давностному владельцу будет трудно распорядиться своим правом и в другом отношении. При продаже вещи требуется регистрация, даже если передаваемое право собственности существовало вне реестра (принцип внесения). Однако практика регистрационных органов такова, что первичная регистрация допускается только по истечении 12-летнего периода владения*(77). Так как покупатель не сможет зарегистрировать свое право, оно в силу закона вернется продавцу, который станет доверительным собственником недвижимости, а покупатель - ее выгодоприобретателем*(78). Это не исключает течения давностного срока против истинного собственника, но создаст препятствия для регистрации прав покупателя или его правопреемников: в английский реестр вносятся права по общему праву (common law), а они как выгодоприобретатели будут обладать только правами по праву справедливости (equity).

По истечении 12 лет владелец может зарегистрировать свой владельческий титул (possessory title)*(79). Характеристика титула как владельческого, а не абсолютного означает, что он не имеет преимущества перед правами, существовавшими в момент регистрации*(80). В остальном это право полностью соответствует другим зарегистрированным правам. В частности, его можно передавать, отмечая недостатки права в договоре*(81). Через 12 лет после первичной регистрации владельческого права его статус может быть повышен до абсолютного, что позволит исключить действие прав других лиц, имевших преимущество перед правом давностного владельца в момент его регистрации*(82). Очевидно, после этого прекратить право владельца можно будет только путем внесения изменения в реестр в порядке, регулируемом приложением 4 к LRA 2002 (например, если будет выявлена ошибка).

Сложным оказывается и положение давностного владельца недвижимости, зарегистрированным собственником которой является третье лицо. Он может отчуждать вещь без регистрации, но такая передача действительна лишь по праву справедливости. Поэтому покупатель будет становиться выгодоприобретателем в рамках траста, а юридическим собственником (не указанным в реестре) будет по-прежнему первоначальный давностный владелец*(83). На практике такое право вряд ли будет представлять большую ценность, особенно если учесть возможность договориться с зарегистрированным правообладателем. Поэтому не стоит ожидать существенного оборота незарегистрированных прав. Хотя существует и иная точка зрения: М. Уоннакотт (М. Wonnacott) считает, что "единственный разумный совет, который может быть дан давностному владельцу зарегистрированной недвижимости при новых правилах регистрации, - вести себя очень тихо, поскольку любая попытка узаконить свое "теневое" право теперь почти наверняка приведет к его уничтожению. Так что, вероятно, в будущем специалисты в области сделок с недвижимостью будут иметь дело с имеющими долгую историю незарегистрированными владельческими титулами... скрывающимися за пустой скорлупой отмирающего зарегистрированного права"*(84).

Одно из основных практических последствий отчуждения вещи, находящейся в давностном владении, - возможность сложения срока. Правда, в английском праве правопреемство необходимо для сложения сроков, только если речь идет о зарегистрированном недвижимом имуществе. В отношении незарегистрированных объектов действует парадоксальное правило, позволяющее складывать сроки давностного владения, даже когда объект был отнят одним давностным владельцем у другого*(85).

Итак, несмотря на то что давностный владелец в Англии признается правообладателем, возможность распорядиться своим правом на практике у него довольно призрачна. Во-первых, необходимо раскрыть покупателю пороки своего титула и найти того, кто готов будет их принять. Во-вторых, отчуждение невозможно будет зарегистрировать, в связи с чем покупателю перейдет только право в рамках права справедливости. Это может создать препятствия для первичной регистрации права, основанного на давности, и существенно снижает вероятность распоряжения вещью в случае, если права на нее зарегистрированы за третьим лицом.

Россия. Распоряжение предметом давностного владения невозможно с точки зрения тех, кто считает узукапиента лишенным какого-либо права на вещь*(86). Однако этот тезис должен быть уточнен в нескольких аспектах. Первое - отсутствие права на вещь не влияет на действительность сделок, совершенных в ее отношении. Это следует из практики ВАС РФ, подтверждающей силу договоров продажи и аренды недвижимости, которая не находится в собственности продавца или арендодателя*(87). Такой подход является верным и по существу: сделка порождает обязательство, а переход права (или установление ограниченного права) на вещь - это результат его исполнения*(88). Естественно, должны признаваться недействительными сделки, требующие государственной регистрации, но не прошедшие ее. Это может относиться, например, к продаже жилого помещения, передаче объекта в аренду на год и более.

Следующее уточнение обозначенного выше тезиса - распоряжение вещью давностным владельцем наделяет приобретателей относительно прочной правовой позицией. Она возникает в первую очередь благодаря новым правилам ГК РФ, усложняющим признание сделок недействительными*(89). Сделка по распоряжению вещью неуправомоченным лицом (например, давностным владельцем)*(90) по-прежнему должна считаться ничтожной*(91). Требование о признании такой сделки недействительной и применении последствий ее недействительности может предъявить сторона сделки или (в указанных в законе случаях) третье лицо (п. 3 ст. 166 ГК РФ). Однако заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если сделавшее его лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на ее действительность (п. 5 ст. 166 ГК РФ). Из этих положений следует, что сделка по распоряжению предметом давностного владения не может быть признана недействительной по требованию той ее стороны, которая знала об отсутствии у давностного владельца права собственности. Иными словами, такая возможность исключена для недобросовестных давностных владельцев и недобросовестных приобретателей.

Если же стороны добросовестны, то оспаривание сделки может быть затруднено по иным причинам. Добросовестный давностный владелец (отчуждатель), узнавший впоследствии о пороке сделки, едва ли имеет охраняемый законом интерес в ее оспаривании. Его желание воспользоваться новой информацией для аннулирования сделки, вероятно, будет оценено судами как злоупотребление правом. Особенно если мотивом для оспаривания станет невыгодность условий договора (а без этого вряд ли владелец пойдет в суд). Что касается приобретателя, то в силу своей добросовестности он вполне может стать обладателем права, являвшегося предметом сделки. Президиум ВАС РФ уже признавал существующей ипотеку, предоставленную добросовестному залогодержателю неуправомоченным лицом*(92). Вполне возможно распространение этого подхода и на иные права в отношении вещи (например, аренду). У добросовестных лиц, получивших право в таком порядке, тоже нет интереса в признании сделки недействительной.

Наконец, третьи лица могут оспаривать сделки давностного владельца, только если закон дает им такое право (абзац первый п. 3 ст. 166 ГК РФ). Это значительно сужает круг потенциальных истцов, фактически ограничивая его действительным собственником предмета сделки и его правопреемниками*(93).

Кроме того, некоторые положения закона могут быть поняты так, что они позволяют давностному владельцу распорядиться вещью. В литературе давно обращается внимание на то, что залог, созданный неуправомоченным лицом, de lege lata является действительным*(94). Применительно к недвижимости ссылаются на ст. 42 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). В ней говорится о прекращении ипотеки при виндикации заложенной недвижимости у залогодателя*(95). Проблему представляет противоречие этой нормы положению, согласно которому залогодателем должен быть собственник недвижимости или обладатель права хозяйственного ведения на нее (п. 1 ст. 6 Закона об ипотеке). Появляются основания для вывода, что право залога в действительности не возникло*(96). Но даже в таком случае можно говорить о том, что стороны соответствующего договора должны рассматривать залоговое правоотношение существующим и не могут отказаться от его признания, сославшись на право третьего лица. Это также свидетельствует о прочности правовой позиции лица, в пользу которого владелец распорядился вещью.

Следует учитывать, что распоряжающийся вещью давностный владелец зачастую будет выглядеть как собственник. Это верно, если он зарегистрирован в качестве такового или приобрел недвижимость по сделке, совершенной до вступления в силу Закона о государственной регистрации. В последнем случае при распоряжении объектом вначале будет зарегистрировано его право на основании имеющихся документов*(97). Однако сложности могут возникнуть, если у владельца незарегистрированной недвижимости требуемых документов нет или их недостаточно. В такой ситуации возможность распоряжения вещью практически исключена - вряд ли найдутся желающие приобрести права без соблюдения формальностей. Поэтому не случайно большое количество споров о признании давностного владения связано с желанием истцов восполнить отсутствие документов или отказом в регистрации их права*(98).

Наконец, закон позволяет складывать сроки давностного владения нескольких владельцев (п. 3 ст. 234 ГК РФ) при наличии между ними универсального или сингулярного правопреемства. Последнее положение явно расходится с традиционным взглядом на то, что давностный владелец не имеет права на вещь до истечения требуемого периода приобретательной давности*(99).

Выводы. Несмотря на декларируемое отсутствие у давностного владельца возможности распорядиться вещью, в российском праве есть нормы, закрепляющие действие его распорядительных актов. Это относится к ограничению круга лиц, способных оспаривать соответствующие сделки, и сужению оснований для такого оспаривания, признанию действительным залога предмета давностного владения и указанию на сложение сроков владения при правопреемстве. Правда, надежная правовая позиция в этом отношении есть лишь у тех владельцев недвижимости, которые зарегистрированы как собственники или, не будучи зарегистрированными, обладают достаточными для подтверждения их права документами. Остальные владельцы оказываются вне правового поля. В частности, это касается недобросовестных владельцев для давности, которые могут вскоре появиться в России. С этой точки зрения российская система существенно отличается от английской, где признаются права любых владельцев, хотя их может быть трудно реализовать.

Право на плоды и доходы от имущества

Основной вопрос настоящего раздела - может ли давностный владелец вещи, в частности недвижимого имущества, оставлять за собой плоды и доходы от нее? Ответ надо искать в правилах, регулирующих отношения между действительным собственником и давностным владельцем. Логическое развитие традиционной структуры этих отношений в обеих исследуемых странах предполагает, что доходы от имущества должны быть возвращены собственнику. В России это объясняется отсутствием у владельца права на находящуюся под его контролем вещь. Как заметил Л.И. Петражицкий, основным положением "современного частноправового строя" является то, "что собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала"*(100). В Англии к такому выводу приводит логика системы относительных прав: право собственника (зарегистрированного или нет) оказывается сильнее права давностного владельца.

Описанная картина, однако, не соответствует действительному положению дел. В обеих правовых системах давностный владелец может удерживать плоды от использования имущества. Но достигается это посредством разных правовых инструментов.

Англия. Раскрытие поставленной проблемы затрудняется тем, что до сих пор не определено, к какому правовому институту следует отнести взаимоотношения между владельцем и собственником. Этот вопрос не рассматривается в традиционных курсах вещных прав на недвижимость*(101). В настоящий момент господствует тенденция относить взыскание доходов владельца к особому виду реституции, основанием для которой служит совершение правонарушения (restitution for wrongs)*(102). Однако в последнее десятилетие набирает силу подход, согласно которому этот случай должен считаться частью института неосновательного обогащения (unjust enrichment)*(103). Наконец, некоторые авторы считают требование о возврате дохода, полученного правонарушителем, самостоятельным видом обязательства*(104).

Из принятых на данный момент решений можно вывести следующие правила.

Во-первых, владелец должен компенсировать возможный доход собственника*(105). Одним из последних ярких примеров является дело Ministry of Defence v. Ashman*(106). В нем супруга военнослужащего продолжила жить в служебном жилье, предоставленном мужу, после того как тот покинул семью. Апелляционный суд удовлетворил иск Министерства обороны о выплате компенсации, равной сумме сбереженных ответчицей средств*(107). Этот принцип действует даже в том случае, если ответчик не получил никакого дохода или не сберег никаких средств*(108). Некоторые пытаются характеризовать это возмещение не как реституцию, а как особый вид убытков - субституцию (substitution)*(109). Но эта новая точка зрения еще не получила широкого признания в науке и не проникла в судебную практику.

Для настоящего исследования важен вопрос, всегда ли владелец должен выплачивать такие убытки. Среди рассмотренных дел не удалось найти примеров, в которых плата взыскивалась бы с добросовестного лица, т.е. с того, кто ошибочно считал себя собственником. В наиболее известных прецедентах этой категории владелец знал об отсутствии у него титула*(110). Однако считается, что ответственность за нарушение владения недвижимостью (trespass) наступает независимо от вины*(111). Поэтому, вероятно, к ней будет привлечен любой владелец.

Во-вторых, в некоторых случаях с владельца могут быть взысканы действительные доходы, размер которых не связан с убытками собственника или его возможным доходом. Есть ученые, поддерживающие выплату такой компенсации*(112), однако суды не всегда с этим согласны*(113). Поиск правильного основания для нее - предмет научной дискуссии. Есть мнение в пользу того, чтобы присуждать подобную компенсацию, когда нарушение было совершено умышленно с целью извлечения прибыли. Иными словами, компенсация должна быть доступна лишь при особой недобросовестности, когда владелец совершал нарушение с намерением получить доход, превышающий возможные убытки правообладателя*(114). Следовательно, в остальных случаях полученные средства принадлежат владельцу.

Таким образом, в английском праве положение добросовестного и недобросовестного давностных владельцев различается, несмотря на то что оба имеют право собственности на вещь. В литературе и судебной практике не ставится вопрос о возможности взыскать с добросовестного владельца все доходы от использования вещи. Такое требование может быть предъявлено только к владельцу недобросовестному, но основания и пределы его ответственности еще до конца не выяснены*(115). Непонятно также, можно ли взыскать с добросовестного владельца сумму, сбереженную им в результате использования чужого имущества (например, в размере рыночной ставки арендной платы за аналогичную недвижимость). До настоящего времени ответчиками в подобных делах были недобросовестные владельцы, которые знали о наличии на вещь лучшего права. Но даже если добросовестные владельцы не защищены от подобных требований, они все равно могут рассчитывать на сохранение за ними доходов, полученных от имущества. В целом это означает, что концепция относительной собственности в Англии не проведена со всей логической строгостью. Право добросовестного владельца оказывается в некоторых отношениях сильнее права предшествующего владельца и полнее права недобросовестного владельца.

Россия. Права незаконных владельцев на плоды и доходы от вещи регулируются ст. 303 ГК РФ, посвященной расчетам между собственником и владельцем при виндикации. Они довольно подробно исследованы*(116), и останавливаться на их изложении в настоящей работе нет смысла. Стоит только отметить несколько моментов, важных для проведения сравнения с английской системой. Добросовестные владельцы приобретают право собственности на плоды и доходы от вещи (ст. 136, 303 ГК РФ)*(117). У недобросовестных владельцев нет права собственности на плоды (в силу ст. 136 ГК РФ они принадлежат собственнику), и они обязаны вернуть собственнику полученные от вещи доходы. Добросовестность оценивается на момент получения плодов и доходов. Поэтому добросовестный владелец для давности может и не приобрести права на плоды, если ко времени их получения узнал, что не является собственником основной вещи*(118).

Выводы. Российская правовая система, как и английская, ставит добросовестных владельцев в более привилегированное положение. И это несмотря на декларируемое отсутствие у них какого-либо права на плодоносящую вещь. Разница между двумя системами может проявиться лишь при оценке степени недобросовестности, которая требуется для возврата всех доходов владельца, а не только сэкономленных им средств. Выше отмечалось, что в английском праве для этого может быть недостаточно простой недобросовестности - нужна злонамеренная эксплуатация вещи для извлечения значительной выгоды. Однако по этому вопросу английское право еще не достигло определенности.

Между владением и правом

Проведенный анализ демонстрирует стремление обеих правовых систем достичь одинаковых целей: защитить давностных владельцев, придать юридическую силу их распорядительным актам, а также обеспечить эксплуатацию вещи и сложение сроков владения. Очевидно, для этого есть политико-правовые причины, которые не всегда бывают заметны. Дело в том, что давностный владелец, используя вещь, способствует сохранению и приумножению ее ценности, что может быть полезно и для действительного собственника. Поэтому его позиция нуждается в защите.

Достижение такого результата обеспечивается разными правовыми конструкциями. Английские юристы говорят о праве давностного владельца, которое формально не отличается от права собственника и только относительно слабее его. Российские ученые обычно не считают давностного владельца обладателем какого-либо права и потому вынуждены использовать специальные средства каждый раз, когда в этом возникает практическая потребность. Оба подхода оказываются в некотором отношении ущербными.

Недостаток английского варианта в том, что он не дает удовлетворительного объяснения для некоторых аномальных свойств права давностного владельца. Например, это право теряется в результате оставления владения, им трудно (а в случае с зарегистрированной недвижимостью практически невозможно) распорядиться, оно не может быть зарегистрировано до истечения 12-летнего срока, при распределении доходов от вещи оно уступает праву добросовестного владельца и др. Следовательно, как отмечалось выше, концепция относительной собственности не реализована в английском праве логически последовательно: из нее сделан ряд существенных исключений.

Российское решение плохо тем, что в силу своей мозаичности не позволяет определить правовое положение давностного владельца исходя из одной принципиальной основы. Например, сторонники традиционного подхода заявляют, что предметом защиты давностного владельца является охраняемый законом интерес*(119), а не право, или квалифицируют эту защиту как владельческую. Сложение сроков при наличии правопреемства (п. 3 ст. 234 ГК РФ) связывают с неточным использованием слов законодателем, предлагая вместо этого читать "преемство"*(120) или "добросовестное заблуждение о наличии правопреемства"*(121). Наконец, тезис об отсутствии у давностного владельца каких-либо прав подталкивает к лишению его закрепленных в законе гарантий. Например, нередко суды отказываются удовлетворять иски давностных владельцев об оспаривании незаконно зарегистрированного права третьего лица на вещь, а в некоторых работах раньше (до принятия постановления N 10/22) предлагалось складывать сроки давностного владения лишь при универсальном правопреемстве*(122).

Из рассмотренных подходов более последовательным, а потому более элегантным является английский. В нем образцово проведен принцип "права есть там, где есть их защита" (ubi remedium, ibijus)*(123). Конечно, и это решение небезупречно. Но исследование другой правовой системы как раз и нужно для того, чтобы эти недостатки выявить и их избежать. Поэтому, если в России пойти по пути признания давностного владельца обладателем ограниченного вещного права (а такой путь представляется правильным ввиду изложенных выше аргументов), надо будет разработать основания его возникновения и прекращения, а также определить содержание и объяснить особенности конструкции. Это должно быть право более слабое, чем право собственника, но все же достаточно сильное, чтобы защитить давностного владельца от третьих лиц. Признание права давностного владельца позволит переключиться с использования субститутов, таких как запрет на оспаривание сделок, совершенных давностным владельцем, на содержательный анализ того, в какой мере давностный владелец может распоряжаться своим правом и при каких условиях возникают и прекращаются производные от него права.

Более того, в российском праве уже сейчас можно встретить явления, свойственные системе относительных титулов на вещь. Как было показано, в некоторых случаях ответчик по виндикационному иску или иску о признании права собственности на недвижимость не может ссылаться в свою защиту на то, что действительным собственником вещи выступает третье лицо, а не истец. Таким образом, в процессе суд не будет устанавливать истинную принадлежность предмета спора, а определит, право кого из тяжущихся является более сильным.

Подобная относительность права давностного владельца не должна казаться чем-то теоретически невозможным. Такие случаи известны истории европейского частного права, где добросовестные владельцы для давности считались обладателями вещного права*(124). Признание их правовой позиции сближает континентальную и английскую системы права, которые кажутся разделенными непроницаемой стеной несовместимых концепций. На это уже обращали внимание английские ученые. Так, романист Б. Николас писал про добросовестных владельцев в римском праве следующее: "...с точки зрения цивильного права бонитарный собственник, или добросовестный владелец, имел не больше прав, чем простой владелец. Но... бонитарная собственность лишь формально отличалась от dominium'а... сущностью добросовестного владения была его относительность - оно имело преимущество против любого лица, кроме истинного собственника. Римляне так и не скорректировали свою концепцию dominium'а таким образом, чтобы допустить существование относительной собственности, предпочитая закрывать глаза на факт ее существования и просто не называя ее собственностью"*(125).

В.А. Багаев,

руководитель проекта "Закон.ру", MJur (Oxon)

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 1, январь 2014 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 221-223; Бевзенко Р.С. Защита добросовестно приобретенного владения в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 13, 14; Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 559 (автор главы - Р.С. Бевзенко); Зеленская Л.А. Институт приобретательной давности в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 131, 132; Крашенинников Е.А. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 53; Новосёлова А.А., Подшивалов Т.П. Вещные иски в гражданском праве. Челябинск, 2010. С. 58, 98. Право собственности: актуальные проблемы / отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров. М., 2008. С. 90 (автор главы - К.И. Скловский).

*(2) См.: Латыев А.Н. Правовое положение лица, владеющего имуществом в течение срока приобретательной давности // Российский юридический журнал. 2001. N 4. С. 101.

*(3) См.: Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011. С. 206, 207.

*(4) Имеется в виду право Англии и Уэльса, так как в других частях Великобритании - Шотландии и Северной Ирландии - действуют свои системы частного права.

*(5) Бадаева Н.В. Владение и владельческая защита в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 109, 110; Кук Э. Регистрация и передача земли в Англии и Уэльсе: в чем причина нашей своеобычности? // Ежегодник сравнительного права / под ред. Д.В. Дождева. М., 2011. С. 260; Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. C. 107.

*(6) См.: Law of Property Act 1925. S. 205(1)(ix). О зданиях и сооружениях (structures) как виде "земли" см., напр.: Interpretation Act 1978. S. 5. Sch. 1; Land Registration Act. 2002. S. 132(1).

*(7) В английском праве есть возможность приобрести только одно ограниченное вещное право в результате его фактического осуществления - это сервитут (easement). Но такое приобретение регулируется специальным институтом - prescription (подробнее см.: Megarry R., Wade W. The Law of Real Property / S. Bridge, M.J. Dixon, C. Harpum, et al. ed. London, 2012. Par. [28-043]-[28-102]).

*(8) "Владение - это достаточное доказательство [prima facie evidence] сейзины, основанной на праве собственности [seisin in fee simple]." (Peaceable d Uncle v. Watson (1811) 4 Taunt 16, 128 ER 232 (судья Мэнсфилд [Mansfield CJ])); "...Если лицо незаконно завладевает чужой землей, оно приобретает право собственности [fee simple] в результате своего неправомерного действия..." (Leach v. Jay (1878) 9 Ch. D. 42, 44-45 (судья Джеймс [James LJ])); "В этой стране право, которое получает лицо, захватившее владение [disseisor], - это право собственности [freehold title]." (Rosenberg v. Cook (1881) 8 QBD 162, 165 (судья Джесел [Jessel MR])); Perry v. Clissold [1907] AC 73 (PC) (см. прим. 41); "...владение - это достаточное доказательство [prima facie evidence] права собственности [ownership in fee]." (Re Atkinson and Hosell's Contract [1912] 2 Ch. 1, 9 (судья Козенс-Харди [Cozens-Hardy MR])); Central Commercial Estates Ltd. v. Kato Kagaku Ltd. [1998] 4 All ER 948, 951; Alan Wibberley Building Ltd. v. Insley [1999] UKHL 15, [1999] 1 WLR 894 (см. прим. 41). Дополнительные решения см.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Adverse Possession. ed. Haywards Heath, 2010. Par. [20-16]-[20-22].

*(9) См., напр.: Battersby G. Informally Created Interests in Land // Land Law: Themes and Perspectives / S. Bright, J. Dewar (eds.). Oxford, 1998. P. 490; Birks P. Before We Begin: Five Keys to Land Law // Land Law: Themes and Perspectives / S. Bright, J. Dewar (eds.). Oxford, 1998. P. 481; Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property / E.H. Burn, G.C. Cheshire, J. Catwright (eds.). ed. Oxford, 2011. P. 50; Lawson F.H., Rudden B. The Law of Property. ed. Oxford, 2002. P. 64, 65; Fox D. Relativity of Title at Law and in Equity // Cambridge Law Journal. 2006. N 2. P. 331, 332; Gray K, Gray S.F. Elements of Land Law. ed. Oxford, 2005. Par. 6.4; Harris J.W. Ownership of Land in English Law // The Legal Mind / P. Birks, N. MacCormick (eds.). Oxford, 1986. P. 157; Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [4-04], [4-07]; Rudden B. The Terminology of Title // Law Quarterly Review. 1964. N 80. P. 63, 64, 66, 67.

*(10) "...На практике это абсолютная собственность, потому что почти все следы феодальных обременений исчезли" (Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [3-035]). Об этом же высказывается T.C. Williams: "Обладатель fee simple имеет все права абсолютного собственника, за исключением формы" (цит. по: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [3-035]). Fee simple absolute приравнивается к ownership и в других работах (см., напр.: Gardner S., MacKenzie E. An Introduction to Land Law [Электронный ресурс, Adobe Digital Edition]. ed. Oxford, 2012. Ch. 10.1.1), однако ownership имеет и более широкое значение - наивысшее право (ultimate right) на вещь, и в этом смысле это понятие используется в теории, когда надо применить концепцию собственности в новом контексте (собственность на информацию и т.п.) (см.: Smith R.J. Property Law. ed. Harlow, 2011. P. 6, 7). Fee simple приравнивается к собственности (ownership) и в некоторых законах. Например, в Commons Registration Act (Законе о регистрации общественных земель) 1965 указано, что под собственником (owner) должен пониматься обладатель fee simple (Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-91]).

*(11) См.: Limitation Act 1980. S. 15(1). В некоторых случаях допускается увеличение этого срока (например, если в отношении недвижимости есть будущие права у бенефициаров по трасту - тогда срок давности течет в отношении каждого из них по очереди).

*(12) См.: LRA 2002. Sch. 6. Эти правила удачно изложены в книге: Smith R.J. Op. cit. P. 71-74.

*(13) Есть три исключения, при которых давностный владелец может быть зарегистрирован как правообладатель, несмотря на возражения. Среди них наиболее распространен случай добросовестного давностного владения частью соседнего участка.

*(14) См.: Gray K., Gray S.F. Op. cit. Par. 6.66; McFarlane B. The Structure of Property Law. Oxford, 2008. P. 649, 650.

*(15) См.: LRA 2002. Sch. 6. Para 9(1).

*(16) "Если лицо внесено в реестр в качестве обладателя права, и без такого внесения оно это право бы не приобрело, право должно считаться принадлежащим указанному лицу в результате регистрации" (LRA 2002. S. 58(1)).

*(17) Это правило сглаживается возможностью приобретения права добросовестным лицом при определенных условиях. Поэтому в литературе российскую систему иногда называют полупозитивной (см.: Бевзенко Р.С. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество: проблемы и пути решения // Вестник гражданского права. 2011. N 5. С. 7).

*(18) См.: English Private Law / A. Burrows (ed.). ed. Oxford, 2007. Par. 4.01, 4.21, 17.254; Getzler J. Roman Ideas of Land Ownership // Land Law: Themes and Perspectives / S. Bright, J. Dewar (eds.). Oxford, 1998. P. 93; McFarlane B. Op. cit. P. 651-652.

*(19) English Private Law. Par. 17.256.

*(20) См.: Mc Farlane B. Op. cit. P. 652. Обычные примеры: шумы, запахи, дым, исходящие с соседнего участка (см.: English Private Law. Par. 17.259). В одном из центральных дел о nuisance члены Палаты лордов отказались признавать нарушением то, что небоскреб препятствовал нормальному приему телевизионного сигнала (см.: Hunter v. Canary Warf Ltd. [1997] AC 655).

*(21) Хотя между ними есть и различия. Например, источником нарушения может быть только деятельность на соседнем земельном участке. Таким образом, этот деликт позволяет регулировать конфликты между соседями, в то время как негаторный иск защищает от более широкого круга нарушений. Другая особенность - возможность в рамках nuisance не только запретить деятельность, но и привлечь к ответственности за вред, причиненный недвижимости. Российская модель негаторного иска не охватывает возмещение убытков. Последнее - область действия деликтного права. В литературе предлагается ограничить защиту по nuisance только запретом вредоносной деятельности, исключив ответственность за вред (см.: Gearty C. The Place of Private Nuisance in a Modern Law of Torts // Cambridge Law Journal. 1989. N 2. P. 214-242).

*(22) С той разницей, что при trespass можно взыскать убытки за само нарушение владения, даже если имущество не было повреждено, и запретить нарушение на будущее.

*(23) См.: Bocardo S.A. v. Star Energy UK Onshore Ltd. [2010] UKSC 35, [2011] AC 380. Para [6]. Дело касалось спора об ответственности за бурение диагональных нефтяных скважин под участком истца без его согласия. Верховный суд привлек нефтяную компанию к ответственности, отметив, что право обладатель участка считается владельцем недр, даже если фактически не ведет работ под землей (Ibid. Paras [29]-[31]). См. также дело Hesperides Hotels v. Aegean Turkish Holidays ([1978] 1 All ER 277), в котором судья Скарман (Scarman LJ) отметил, что trespass является нарушением не собственности, а владения, и старое дело Catteris v. Cowper ((1812) 4 Taunt 547, 128 ER 444), в котором право на иск из trespass признано за лицом, владевшим спорным участком два года и не имевшим прав на него.

*(24) См.: Foster v. Warblington UDC [1906] 1 KB 648 (незаконный владелец устричных ферм предъявил иск к муниципалитету, сбрасывавшему в них сточные воды). Решение одобрено Палатой лордов: "...лицо, в чьем исключительном владении находится участок, может предъявить иск [nuisance], даже если оно не может доказать право на участок..." (Hunter v. Canary Wharf Ltd. [1997] AC 655 (HL), 688 (лорд Гофф [Lord Goff])). См. также: English Private Law. Par. 17.262; Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-46].

*(25) См.: Nicholls v. Ely Beet Sugar Factory [1931] 2. Ch. 84.

*(26) См.: Lawson F.H., Rudden B. Op. cit. P. 68, 69; Wonnacott M. Possession of Land [Электронный ресурс, Kindle Edition]. 2006. Ch. 2. Section "Actions for trespass".

*(27) При удовлетворении иска суд приказывает передать владение (order for possession) (см.: English Private Law. Par. 4.21). Правила рассмотрения подобных требований содержатся в ч. 55 Civil Procedure Rules 1998 (SI. 1998. N 3132), принятой в 2001 г. (Civil Procedure (Amendment) Rules 2001. SI 2001. N 256). Этот документ можно приравнять к процессуальному кодексу. Отличие заключается в том, что это не закон, а подзаконный акт (statutory instrument, или SI). Он принимается специальным комитетом, формируемым верховным судьей Англии и Уэльса (Lord Chief Justice of England and Wales) и лордом-канцлером (Lord Chancellor). Орган, уполномоченный на принятие Civil Procedure Rules, определен в Civil Procedure Act (Законе о гражданском процессе) 1997. S. 2. Обзор источников английского процессуального права см.: English Private Law. Par. [22.0]-[22.05].

*(28) Сначала были отменены вещные формы исков (см.: Real Property Limitation Act. 1833. S. 36), а затем все формы исков (см.: Common Law Procedure Act. 1852. S. 168-221), что привело к уничтожению иска ejectment - наиболее распространенного инструмента для восстановления владения. Формально он не был вещным иском, так как давался арендатору (исторически аренда не считалась вещным правом) и изначально позволял требовать только взыскания убытков. Но со временем суды стали с его помощью восстанавливать владение. Это обстоятельство, а также то, что использовать ejectment было просто с процессуальной точки зрения, привело к росту его популярности в XVI в. в ущерб архаичным формам вещных исков. Чтобы прибегнуть к нему, собственники недвижимости передавали ее фиктивному арендатору, за которым закрепилось имя Джон Доу (John Doe). См. об этом: Baker J.H. An Introduction to English Legal History. ed. London, 2002. P. 234-237, 301-303; Milsom S.F.C. Historical Foundations of the Common Law. ed. London, 1981. P. 119-163; Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [4-014]-[4-024]; Simpson A.W.B. A History of the Land Law. ed. Oxford, 1996. P. 144-151.

*(29) В традиционных курсах информации о нем нет (см.: Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property; Gardner S., MacKenzie E. Op. cit.; Smith R.J. Op. cit.) или он упоминается вскользь (см.: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [4-025]-[4-029]). Только в оригинальной работе Б. Макфарлена разобраны различные виды защиты, включая деликтную и вещно-правовую (см.: McFarlane B. Op. cit. P. 358-362).

*(30) См.: English Private Law. Par. 4.21.

*(31) См.: Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property. P. 49; Lawson F.H., Rudden B. Op. cit. P. 65, 69.

*(32) См.: [1988] 1 WLR1078 (CA).

*(33) См.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-53], [20-63].

*(34) В авторитетном обзоре английского частного права сказано: "Что касается вещных прав на недвижимость, то, кажется, никогда не выдвигалось предположения, что правообладатель может лишиться права просто в результате оставления вещи" (English Private Law. Par. 4.503). В том же смысле выражался судья Миллетт (Millett):"Английскому праву неизвестно прекращение прав на недвижимость в результате оставления вещи. Недвижимость может пустовать годы, но собственник не потеряет своего права от этого" (Ironmonger v. Bernard International (Estate Division): неопубликованное решение апелляционного суда от 09.02.1996; цит. по: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-58]).

*(35) См.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-58].

*(36) Ibid. Par. [20-65].

*(37) К такой точке зрения склоняются авторы наиболее полного исследования об английской приобретательной давности (см.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-63]).

*(38) См.: (1865) LR 1 QB 1.

*(39) Asher v. Whitlock (1865) LR 1 QB 1, 5.

*(40) См.: Real Property Limitation Act 1833. S. 2.

*(41) "Бесспорно то, что лицо, владеющее недвижимостью как собственник и осуществляющее мирно и в обычном порядке правомочия собственника, обладает хорошим правом на владение, действующим против всего мира, за исключением истинного собственника" (лорд Макнагтен [Macnaghten] в деле Perry v. Clissold [1907] AC 73 (PC), 79). "Владение само по себе дает право против любого, кто не способен показать более старое, а следовательно, лучшее право на владение" (лорд Хофман в деле Alan Wibberley Building Ltd. v. Insley [1999] UKHL 15, [1999] 1 WLR 894, 898).

*(42) За двумя исключениями, не имеющими отношения к давностному владельцу (см: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [21-20]; Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [7-139]).

*(43) См.: Гражданское право: учеб. в 4 т. Т. 2. 3-е изд. / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. С. 13, 15, 16 (автор главы - Е.А. Суханов); Ландаков В.Н. Приобретательная давность в гражданском праве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2011. С. 10, 11 (использует названия "квазивладельческая" защита и "квазипублицианов" иск); Право собственности: актуальные проблемы. С. 78-79 (автор главы - Е.А. Суханов); Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Части первой / под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд. М., 2011. С. 501-503 (автор главы - Р.С. Бевзенко); Скловский К.И. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22. М., 2011. С. 40; Он же. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2008. С. 522; Он же. Применение гражданского законодательства о собственности и владении: Практические вопросы. М., 2004. С. 190. Этот подход проник и в судебную практику. По крайней мере, в одном случае суд назвал защиту по п. 2 ст. 234 ГК РФ посессорной (см.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.12.2011 по делу N А29-7983/2010).

*(44) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. 3-е изд. М., 2005. С. 496 (автор главы - А.В. Коновалов); Латыев А.Н. Указ. соч. С. 98; Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 161; Синицын С.А. Владение и владельческая защита в гражданском праве государств континентальной Европы. М., 2012. С. 162-164; Толстой Ю.К. Давность в Гражданском кодексе Российской Федерации // Правоведение. 1995. N 1. С. 23.

*(45) См.: п. 17 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - постановление N 10/22). Также представляется верным мнение о возможности заявления давностным владельцем требования об освобождении имущества из-под ареста (см.: Скловский К.И. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22. С. 89, 90). Основанием может быть тот же п. 2 ст. 234 ГК РФ. В нем говорится о защите владения, но не уточняется, от каких нарушений. Приведенное разъяснение не учитывает С.А. Синицын, когда пишет о невозможности предъявления давностным владельцем виндикационного и негаторного исков (см.: Синицын С.А. Указ. соч. С. 176). О наличии у давностного владельца негаторного притязания писал Е.А. Крашенинников (см.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 53).

*(46) Это соответствует и цивилистической традиции континентальной Европы (см.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 198-206, 246, 247).

*(47) См.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Части первой. С. 501 (автор главы - Р.С. Бевзенко). Однако это не означает, что истцу обязательно доказывать свою добросовестность. Она должна презюмироваться (п. 5 ст. 10 ГК РФ). В римском праве истец по Публицианову иску должен был доказать только правомерное основание и передачу владения, а делом ответчика было опровергнуть предполагаемую добросовестность истца (см.: Дождев Д.В. Римское частное право. 3-е изд. М., 2011. С. 444, 445). Следует согласиться с тем, что иск может быть предъявлен также зависимым владельцем - тем, кому владелец для давности передал вещь во временное господство (см.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 163).

*(48) На это указывает А.Д. Рудоквас (см.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 177-179). Не противоречит такое толкование и мнению Ю.К. Толстого (см.: Гражданское право: учеб. в 3 т. Т. 1. 7-е изд. / под ред. Ю.К. Толстого. М, 2011. С. 424).

*(49) В римском праве ответчиком мог быть только сам нарушитель. В Средние века actio spolii позволяли предъявлять против наследников нарушителя и других лиц, знавших о нарушении; а иногда суды применяли его и против добросовестных (не знавших о нарушении) владельцев (см.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2: Вещное право. С. 51, 54; Gordley J., Mattei U. Protecting Possession // American Journal of Comparative Law. 1996. N 44. P. 307-310).

*(50) Это соответствует традиционной конструкции Публицианова иска (см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 158162). Применительно к российскому праву см.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 180, 224.

*(51) Даже в самой широкой форме владельческой защиты - actio spolii - условием удовлетворения иска было выбытие вещи из владения против воли истца (см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 54; Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 180, 224, 225). Более древние конструкции, например римский интердикт unde vi, могли быть использованы только при насильственном отнятии владения. Лишь во времена христианских императоров к насилию приравняли самовольное занятие пустующих земельных участков (см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 51, 52).

*(52) На это обращает внимание А.В. Венедиктов (Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 340, 341), имея в виду допускаемую § 863 ГГУ возможность возражения о том, что захват владения не был запрещенным самоуправством, и закрепленное в швейцарском законодательстве право ответчика немедленно доказать свое лучшее право (см. также: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском праве. 3-е изд. СПб., 2004. С. 140, 141). Правда, эти исключения не меняют владельческий характер процесса: "...сущность посессорного процесса не затрагивает права, а опирается лишь на исследование фактов" (Синицын С.А. Указ. соч. С. 140, 141).

*(53) Скловский К.И. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22. C. 40.

*(54) См. там же.

*(55) См.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Части первой. С. 323-326; Скловский К.И. Комментарий к постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22. С. 41, 64.

*(56) Есть сомнения в том, что оно использовалось римскими юристами (см.: Nicholas B. An Introduction to Roman Law. Oxford, 1996. P. 156).

*(57) Убедительные доказательства существования такого подхода приводит А.Д. Рудоквас (см.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 266, 267). Ослабление бремени доказывания для истца по виндикационному иску наблюдается и в других континентальных юрисдикциях (см. там же. С. 248-260). Виндикационный иск может быть заявлен, даже если сам ответчик зарегистрировал свое право. В одном из дел истец приобрел недвижимость до вступления в силу Закона о государственной регистрации и сдал ее в аренду. Арендодатель передал объект ответчику, который зарегистрировал за собой право собственности. Истец предъявил иск о признании права отсутствующим. Суды ему отказали, сославшись на необходимость предъявления в такой ситуации виндикационного иска, так как объект находится в фактическом владении ответчика (см.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.05.2013 по делу N А79-5843/2012; определением ВАС РФ от 19.08.2013 N ВАС-10736/13 в пересмотре этого дела отказано).

*(58) См.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 267.

*(59) Теоретически ответчик может попытаться доказать, что истинным собственником является третье лицо, с которым он не связан. Однако вряд ли он будет это делать, потому что польза от такого шага неочевидна. Собственник должен быть привлечен к процессу. Вернее всего, он заявит самостоятельное требование о признании права, и тогда ответчику вещь все равно не достанется. Если же он не станет заявлять это требование, то суд окажется в сложном положении. Удовлетворить иск о признании права он не может, так как правообладателем является третье лицо. Признать право за ним он тоже не может, поскольку соответствующее требование не заявлялось. По-видимому, если истец не изменит основание своих требований и не попросит признать право отсутствующим, регистрация останется за ответчиком. Но это маловероятно.

*(60) См. также: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Части первой. С. 322, 323.

*(61) См., напр.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2011 по делу N А29-8042/2010 (в этом же деле сделан парадоксальный вывод о том, что регистрация права третьего лица не нарушает прав давностного владельца), от 06.12.2011 по делу N А29-7983/2010 (определением ВАС РФ от 26.03.2012 N ВАС-3001/12 в пересмотре этого дела отказано).

*(62) См., напр.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 18.06.2010 по делу N А43-16537/2009 (этот суд рассмотрел большое количество дел со схожей фабулой: Богородское райпо оспаривало регистрацию за муниципальным образованием "Богородский район" права собственности на здания магазинов в различных поселениях района), Западно-Сибирского округа от 16.06.2011 по делу N А03-10782/2010.

*(63) См., напр.: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.03.2012 по делу N А27-5592/2011.

*(64) Проект изменений в ГК РФ, находящийся на рассмотрении Государственной Думы, предполагает исключение из конструкции приобретательной давности реквизита добросовестности давностного владельца.

*(65) См.: Rosenberg v. Cook (1881) 8 QBD 162.

*(66) См.: Doe d Pritchard v. Jauncey (1837) 8 C&P 99; Asher v. Whitlock (1865) LR 1 QB 1. См. также: Birks P. Before We Begin: Five Keys to Land Law. P. 481; Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-33], [34-01]. Другой случай приобретения прав от давностного владельца деривативным способом - принудительный выкуп недвижимости для публичных нужд. Например, в деле Perry v. Clissold ([1907] AC 73 (PC)) Тайный совет постановил: публичные органы не могут отказать давностному владельцу в оценке недвижимости для определения суммы компенсации при выкупе на том основании, что он не подтвердил свое право. Обзор дел о принудительном выкупе см.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [20-80]-[20-90].

*(67) Asher v. Whitlock (1865) LR 1 QB 1, 5, 6.

*(68) В деле Hussey v. Horne-Payne ((1879) 4 AC 301) лорд Кэнс (Cairns) назвал подразумеваемым условием договора продажи недвижимости то, что "титул должен быть проверен и одобрен в обычном порядке, под которым понимается совершение этих действий солиситорами покупателя" (Ibid. P. 322).

*(69) См.: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [15-046], [15-084]; Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [34-04].

*(70) См.: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [15-074], [15-075].

*(71) См.: Law of Property Act 1969. S. 23. См. также: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [15-077].

*(72) См.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [4-06]; Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [15-076], [15-079]. В судебном споре может потребоваться доказать не только переход права по документам, но и владение. Высказывания в таком смысле можно найти в старых делах. Однако неизвестно, требуется ли это в настоящее время (подробнее см.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [4-06]-[4-17]).

*(73) См.: Re Atkinson and Horsell's Contract [1912] 2 Ch. 1. См. также: Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property. P. 1153; Megarry R, Wade W. Op. cit. Par. [15-078], [35-065].

*(74) Дословно - to compel (force) to accept a title ("заставить принять титул"). Обзор дел см.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [34-03]-[34-18].

*(75) См.: Megarry R, Wade W. Op. cit. Par. [7-151]-[7-156].

*(76) Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property. P. 1153. В одном гонконгском деле судья указал, что при продаже права до истечения срока давности в договоре должно быть отмечено, что продается право, основанное на владении (Chan v. Man [1997] 2 HKC 144). Подробнее см.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [34-13]. Для защиты от потери права покупатели используют страхование титула (см.: Battersby G. Op. cit. P. 491, fn 23; Birks P. Before We Begin: Five Keys to Land Law. P. 482).

*(77) См.: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [7-036]; Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [21-30]-[21-37]; толкование основано на LRA 2002. S. 9(5), 10(6).

*(78) См.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [28-03]; LRA 2002. S. 4, 6(1), (4), (5), 7.

*(79) См.: LRA 2002. S. 9(5).

*(80) См.: LRA 2002. S. 11(7); Megarry R, Wade W. Op. cit. Par. [7-037].

*(81) См.: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [35-065].

*(82) См.: Jourdan S., Radley-Gardner O. Op. cit. Par. [21-59]-[21-61]; Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [7-039]-[7-043].

*(83) Это не касается прав, создание и передача которых не требует регистрации. Наиболее важным из них является аренда на срок не более семи лет (см.: LRA 2002. Sch. 3. Para 1).

*(84) Wonnacott M. Op. cit. Ch. 3. Section "Registered land".

*(85) См.: Willis v. Earl Howe [1893] 2 Ch. 545 (CA), 553; Tower Hamlets LBC v. Barrett [2005] EWCA Civ 923, [2006] 1P & CR 9. Para [36].

*(86) См., напр.: Байгушева Ю.В. Замечания на книгу А.Д. Рудокваса "Спорные вопросы учения о приобретательной давности" // Вестник гражданского права. 2012. N 3. С. 302. Суды также, как правило, исходят из того, что договоры о распоряжении вещи, заключенные несобственником, являются недействительными (примеры см.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Части первой. С. 448. (автор главы - А.Б. Бабаев)).

*(87) См.: п. 1 и 10 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем"; п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды". Примеры использования аналогичной логики нижестоящими судами см.: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Части первой. С. 448, 449 (автор главы - А.Б. Бабаев). Хотя во всех рассматриваемых там случаях суды имели дело с несколько иной ситуацией - распоряжением вещью, которая будет приобретена продавцом в будущем. Если же речь идет о давностном владении, происходит распоряжение вещью, которая находится во власти продавца, но не принадлежит ему с юридической точки зрения. Тем не менее думается, что подход судов может быть распространен и на эту ситуацию.

*(88) О действительности сделок в отношении объекта давностного владения говорит и то, что закон предоставляет давностному владельцу право на доходы от предмета владения (ст. 303 ГК РФ). При отсутствии этого права арендатор, получивший вещь от давностного владельца, мог бы истребовать платежи как неосновательное обогащение. Однако таким правом обладает только собственник в рамках расчетов по виндикации. На этот аргумент обратил внимание А.Д. Рудоквас (см.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 282, 283). Сейчас такой подход отражен в разъяснениях ВАС РФ (см.: п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73). В постановлении Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 N 9256/11 суд отказал в удовлетворении иска арендатора к неуправомоченному арендодателю о взыскании уплаченных арендных платежей, посчитав, что неосновательного обогащения не было.

*(89) Введены Федеральным законом от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", основные положения которого вступили в силу 01.09.2013.

*(90) Это применимо как к отчуждению вещи, так и к предоставлению в отношении нее ограниченных прав.

*(91) Считается, что такие сделки противоречат закону, хотя прямого запрета на их совершение в законе не было и нет. Они, скорее, нарушают общее правило, по которому нельзя передать прав больше, чем имеешь сам. Сейчас его можно вывести из принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Правда, в связи с изменением норм ГК РФ не исключается отнесение таких сделок к оспоримым. По новым правилам сделки, противоречащие закону или иному правовому акту, считаются оспоримыми (п. 1 ст. 168 ГК РФ). Ничтожными они являются, только если нарушают публичные интересы или права и охраняемые законом интересы третьих лиц (п. 2 ст. 168 ГК РФ). Можно предположить, что распоряжение чужой вещью нарушает права ее собственника. Однако слабость приведенного аргумента в том, что в результате подобного распоряжения права собственника не уменьшаются. На это могут возразить, вспомнив нормы о добросовестном приобретении прав от несобственника. Но такое приобретение применимо как раз тогда, когда сделка ничтожна. Гораздо больше проблем создает следующий парадокс. Если считать исполнение договора оспоримой сделкой, то, несмотря на свою условную действительность, она не будет создавать правового эффекта: невозможно перенести право, которого нет. Есть ли смысл в существовании оспоримых сделок, не достигающих своей цели?

*(92) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 N 2763/11.

*(93) Правда, закон прямо не называет ни собственника, ни его правопреемников в числе лиц, имеющих право на предъявление подобного иска. Но, думается, практика допустит такую возможность.

*(94) См.: Маковская А.А. Правовые последствия "виндикации" акций // Вестник гражданского права. 2007. N 1. С. 88, 89, 93, 94; Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 283.

*(95) Это соответствует общей норме о залоге, содержащейся в п. 2 ст. 354 ГК РФ.

*(96) См.: Латыев А.Н. Указ. соч. С. 100. И, возможно, поэтому закон говорит о "прекращении" ипотеки. Ведь если бы распоряжение было действительным, не надо было бы ничего прекращать.

*(97) См.: п. 2 ст. 6 Закона о государственной регистрации.

*(98) См., напр.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2011 по делу N А78-3670/2011; Западно-Сибирского округа от 20.04.2010 по делу N А03-8714/2009; от 06.10.2010 по делу N А45-6431/2010; от 05.05.2011 по делу N А03-10784/2010; Московского округа от 03.08.2011 по делу N А40-131072/10-82-1102; от 26.03.2012 по делу N А40-64985/11-77-559; Поволжского округа от 06.03.2012 по делу N А57-5452/2011; Северо-Кавказского округа от 23.08.2010 по делу N А63-9754/2009; Уральского округа от 09.11.2011 по делу N А76-2729/11, от 23.11.2011 по делу N А76-4140/2011, от 17.01.2012 по делу N А50-12757/2011.

*(99) Проект изменений в ГК РФ предлагает изменить критерий сложения сроков приобретательной давности. Вместо правопреемства говорится о том, что владение должно перейти по воле предшествующего владельца (п. 2 ст. 242 проекта изменений в ГК РФ). Эта новелла неудачна. Правопреемство может существовать и без наличия воли предшествующего владельца на передачу вещи. Простейший пример - предоставление обязательной доли в наследстве, несмотря на наличие завещания. Непонятно, почему в таких случаях сложение сроков приобретательной давности должно быть запрещено. По-видимому, практика допустит присоединение сроков и в этих ситуациях и фактически откажется от закрепленного в законопроекте критерия воли.

*(100) Петражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения догмы и политики гражданского права. М., 2002. С. 194.

*(101) Исключение составляет оригинальный курс Б. Макфарлена (см.: McFarlane B. Op. cit.).

*(102) Классический пример - американское дело Edwards v. Lee's Administrator ((1936) 96SW2d 1028). В нем собственник участка, под которым проходила пещера, взыскал компенсацию за ее использование с собственника соседнего участка, на котором находился вход в пещеру и который организовал туристический бизнес, приглашая людей ее посетить. Надо учитывать, что возмещение дохода (реституция) и возмещение убытков - это разные способы определения суммы, взыскиваемой в результате деликта; истец может выбирать между ними, но не может использовать их одновременно (см.: United Australia v. Barclay's Bank Ltd. [1941] AC 1). Процесс выбора между двумя видами компенсации называется "прощение деликта" (waiver of tort).

*(103) См.: Birks P. Unjust Enrichment. Oxford, 2003. P. 70. Проблема в том, что обычно неосновательное обогащение ограничивают случаями, когда доход обогатившегося соответствует убытку лица, за счет которого обогатились. Однако проф. Биркс отказался от этого ограничения, что позволило расширить виды доходов, покрываемых правом неосновательного обогащения, включив в них также доходы от использования чужого имущества.

*(104) См.: Beatson J. The Use and Abuse of Unjust Enrichment. Oxford, 1991. P. 206-243; Friedmann D. Restitution for Wrongs: The Basis of Liability // Restitution: Past, Present, Future. Essays in Honour of Gareth Jones / W.R. Cornish, R. Nolan, J. O'Sullivan, G. Virgo (eds.). Oxford, 1998. P. 113-155.

*(105) См.: McFarlane B. Op. cit. P. 200, 360, 654.

*(106) См.: (1993) 66 P&CR 195 (CA).

*(107) Министерство просило взыскать рыночную стоимость аренды аналогичного жилья. Судьи признали такой подход правильным, но снизили размер компенсации на том основании, что полученная ответчицей выгода была меньше. Она определялась ставкой арендной платы за муниципальное жилье, которое получила ответчица. В любом случае эта ставка была выше взимаемой Министерством обороны платы за служебные помещения (см.: Ministry of Defence v. Ashman (1993) 66 P&CR 195 (CA), 201).

*(108) Так было в деле Inverugie Investments v. Hackett ([1995] 1 WLR 713), где один сособственник гостиницы отстранил от управления ею другого сособственника. Гостиница принесла убыток, но суды все равно взыскали компенсацию с правонарушителя в размере возможного дохода.

*(109) См.: Stevens R.H. Torts and Rights. Oxford, 2007. P. 59-91. Особенность этих убытков в том, что их размер определяется как стоимость права, которым не мог пользоваться истец, и не зависит от того, стал бы в действительности истец пользоваться имуществом (см, напр.: Swardheath Properties v. Tabet [1979] 1 WLR 285). Иными словами, ответственность не зависит от реального ущерба или упущенной выгоды. Как в приведенном только что случае, с ответчика может быть взыскана возможная арендная плата за имущество. Однако примеры подобных решений выходят за пределы частного права. Так, в деле Ashby v. White ((1703) 2 Ld Raym 938) была взыскана компенсация за лишение возможности проголосовать на выборах. Из имущественных споров выделяют два дела: Strand Electric Engineering v. Brisford Entertainments [1952] 2 QB 246 (ответчик не возвращал световое оборудование, взятое в аренду) и Penarth Dock Engineering v. Pounds [1965] 1 Lloyd's Rep 359 (ответчик совершил trespass, отказавшись отшвартовать от причала приобретенный у истца понтон). В обоих делах лорд Денинг (Denning) указывал, что размер взыскиваемого вознаграждения соответствует выгоде ответчика. Такое требование было названо реституционным (restitutionary) судьей Хофманом в деле Ministry of Defence v. Ashman ((1996) 66 P&CR 195 (CA), 201).

*(110) См. дела, указанные в прим. 109.

*(111) См.: Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages. Law Commission Report N 247. Par. [3.13]. Речь об ответственности здесь идет, потому что по общепринятому мнению, описанному выше, основанием для реституции в данном случае является правонарушение (wrong). Следовательно, возникновение реституционного обязательства будет определяться условиями возникновения ответственности за конкретное правонарушение.

*(112) См.: Burrows A.S. Remedies for Torts and Breach of Contract. ed. Oxford, 2004. P. 377-395; Edelman J. Gain Based Damages: Contract, Tort, Equity and Intellectual Property. Oxford, 2002. P. 70-72.

*(113) См.: Bracewell v. Appleby [1975] Ch 408; Severn Trent Water Authority Ltd. v. Barnes [2004] EWCA Civ 570.

*(114) Это соответствует одному из оснований для взыскания так называемых штрафных убытков (exemplary damages), а именно случаю, когда ответчик намеренно совершил действия с расчетом получить прибыль, превышающую возможную ответственность за убытки (см.: Rookes v. Barnard [1964] AC 1129 (HL)). За возможность использовать реституцию в такой ситуации высказывалась Правовая комиссия (см.: Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages. Law Commission Report N 247. Paras [1.12], [3.49]-[3.51]). Допускает такое развитие права и Б. Макфарлен (см.: McFarlane B. Op. cit. P. 203).

*(115) Следует учитывать, что в ситуации с движимостью доход от продажи взыскивается независимо от добросовестности ответчика. Но это может быть обусловлено специальными нормами деликтного права, применимыми в данном случае.

*(116) См., напр.: Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве: Теория. Проблемы. Практика. М., 2006. Гл. 11, 12.

*(117) Применительно к приобретательной давности см., напр.: Латыев А.Н. Указ. соч. С. 98, 99; Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 210-214, 282, 283.

*(118) Дискуссию вызывает вопрос о том, может ли собственник, которому отказали в виндикационном иске из-за пропуска исковой давности, взыскать с владельца доходы от вещи, полученные в пределах последних трех лет. Следует согласиться с тем, что требование о возврате доходов от имущества неразрывно связано с виндикационным иском, следовательно, истечение исковой давности по этому иску не позволяет осуществлять в судебном порядке и указанное требование (см.: Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 210-214). Этот вывод подтверждается и практикой ВАС РФ (см., напр.: постановления Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 N 360/12 и от 29.01.2013 N 11687/12). Остается открытым вопрос, приобретает ли владелец право собственности на плоды (обзор мнений см.: Новосёлова А.А., Подшивалов Т.П. Указ. соч. С. 105, 106). По-видимому, основания для этого нет. В любом случае эта проблема перестанет быть актуальной после внесения изменений в ГК РФ, уравнивающих сроки исковой и приобретательной давности.

*(119) См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 222, 223; Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 303, 304; Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 53, 54.

*(120) Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 23-24.

*(121) Шадрина Н.А. Течение сроков приобретательной давности по гражданскому праву России // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 119.

*(122) См.: Бевзенко Р.С. Защита добросовестного приобретателя в гражданском праве. С. 9; Чернышов Д.В., Логинов К.А. Приобретательная давность как основание признания права собственности на недвижимое имущество // Закон. 2007. N 8. С. 102.

*(123) См.: Megarry R., Wade W. Op. cit. Par. [4-014].

*(124) См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 69, 70; Рудоквас А.Д. Указ. соч. С. 196-200, 204, 205; Feenstra R. Dominium and ius in re aliena: The Origins of a Civil Law Distinction // New Perspectives in the Roman Law of Property: Essays for Barry Nicholas / P. Birks (ed.). Oxford, 1989. P. 113, 117 (указывает, что Бартол [Bartolus], Бальд [Baldus] и Донелл [Donellus] признавали право добросовестного владельца, чье положение охранялось Публициановым иском).

*(125) Nicholas B. Op. cit. P. 127, 128. См. также: Getzler J. Op. cit. P. 100.