Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2024 г. N 09АП-39643/24 по делу N А40-105473/2014

г. Москва

22 августа 2024 г.

Дело N А40-105473/14

Резолютивная часть постановления объявлена 14.08.2024.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.08.2024.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.Ц. Бальжинимаевой,

судей А.Г. Ахмедова, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Кирилловой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего должника, Гладышева А.В., Петуховой З.С. на определение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2024 по спору о признании сделок недействительными и о применении последствий недействительности, вынесенное в рамках дела о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Мосстроймеханизация-5",

при участии представителей согласно протоколу судебного заседания,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2022 акционерное общество "Мосстроймеханизация-5"(далее - АО "МСМ-5", АО "Мосстроймеханизация-5", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Музыка Иван Сергеевич.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего должника о признании недействительными сделками действий АО "МСМ-5" по начислению и выплате Гладышеву Александру Васильевичу (далее - Гладышев А.В., ответчик) стимулирующих выплат из поощрительного фонда (КТУ), премии за счет прибыли, тринадцатой заработной платы, вознаграждения членам Совета директоров, материальной помощи, а также сумм, начисленных из незаконно завышенной средней заработной платы в составе отпускных, и применении последствий недействительности сделки.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2024 недействительной сделкой признаны действия АО "МСМ-5" по начислению в период с августа 2011 года по сентябрь 2018 года в пользу Гладышева А.В. выплат в общей сумме 106 396 763 руб., из которых:

- премий за счет прибыли в размере 87 000 000 руб.;

- тринадцатой заработной платы в размере 3 352 842 руб.;

- материальной помощи в размере 1 129 114 руб.;

- вознаграждения членам Совета директоров в размере 14 914 807 руб.

Также признано недействительной сделкой действия АО "МСМ-5" по фактической выплате за период с августа 2011 по ноябрь 2018 в пользу Гладышева А.В. денежных средств в общей сумме 92 307 811 руб. 58 коп., в том числе:

- выплаты премии за счет пребыли в размере 75 479 548 руб. 26 коп.;

- выплаты тринадцатой зарплаты в размере 2 908 862 руб. 06 коп.;

- выплаты материальная помощь в размере 979 597 руб. 87 коп.;

- выплаты вознаграждения членам Совета директоров в размере 12 939 803 руб. 39 коп.

Применить последствия недействительности сделок в виде взыскания с Гладышева А.В. в конкурсную массу АО "Мосстроймеханизация-5" фактически выплаченные денежные средства в размере 92 307 811 руб. 58 коп., а также в виде прекращения (сторнирования) обязательств должника:

- по оплате НДФЛ в размере 11 310 000 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 3 400 000 руб., начисленных на премию за счет прибыли в размере 87 000 000 руб.

- по оплате НДФЛ в размере 435 869 руб. 46 коп., страховых взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 117 551 руб. 50 коп., начисленных на тринадцатую заработную плату в размере 3 352 842 руб.;

- по оплате НДФЛ в размере 146 784 руб. 82 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 112 111 руб. 40 коп., начисленных на материальную помощь в размере 1 129 114 руб.;

- по оплате НДФЛ в размере 1 938 924 руб. 91 коп., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 1 491 480 руб. 70 коп., начисленных на вознаграждение членам Совета директоров в размере 14 914 807 руб.

В удовлетворении оставшейся части заявления судом первой инстанции отказано.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением конкурсный управляющий должника, Гладышев А.В., Петухова З.С. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Конкурсный управляющий должника в своей апелляционной жалобе просит отменить обжалуемое определение в части отказа в удовлетворении сделки по оспариванию КТУ. По мнению апеллянта, суд первой инстанции сделал противоречивые выводы относительно правомерности начисления и выплаты Гладышеву А.В. КТУ.

Гладышев А.В. в своей апелляционной жалобе указывает на то, что рассматриваемые сделки совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности должника. Кроме того, апеллянт ссылается на недоказанность конкурсным управляющим совершения сделок с целью причинить вред имущественным правам кредиторов. Также заявитель апелляционной жалобы выражает несогласие с выводами эксперта, отраженного в заключении N 026-21-00036/1 от 29.02.2024.

Петухова З.С. в своей апелляционной жалобе выражает несогласие с обжалуемым определением в части признания недействительной сделкой - действий АО "МСМ-5" по начислению в период с августа 2011 года по сентябрь 2014 года в пользу Гладышева А.В. премий за счет прибыли в размере 87 000 000 руб.; выплаты премии за счет прибыли в пользу Гладышева А.В. В размере 75 479 548,26 руб. По мнению апеллянта, суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения ориентировался и основывался на доказательствах, изготовленных самим конкурсным управляющим (финансовый анализ). Кроме того, заявитель апелляционной жалобы повторяет свои доводы, приводимые в суде первой инстанции, об отсутствии у должника признаков неплатежеспособности в 2012-2015 г.г., что в том числе подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2022 по настоящему делу, а также о том, что рассматриваемые сделки не привели к причинению вреда имущественным правам кредиторов.

Заседание по рассмотрению апелляционных жалоб конкурсного управляющего должника, Гладышева А.В., Петуховой З.С. откладывались на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сведения об отложении судебных разбирательств размещено на официальном сайте в сети Интернет.

В судебном заседании, состоявшемся 14.08.2024, представители конкурсного управляющего должника, Гладышева А.В., Петуховой З.С. свои апелляционные жалобы поддержали по доводам, изложенным в них, просили удовлетворить.

Представитель Петуховой З.С. письменно заявил о фальсификации доказательств, пояснил, что по мнению апеллянт конкурсным управляющим сфальсифицирован финансовый анализ должника.

Представитель конкурсного управляющего должника против удовлетворения заявления о фальсификации доказательств возражал.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство Петуховой З.С. о фальсификации доказательств, отказал в его удовлетворении ввиду необоснованности заявления на основании статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель конкурсного управляющего должника возражал против удовлетворения апелляционных жалоб Гладышева А.В. и Петуховой З.С. по мотивам, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве.

При этом суд апелляционной инстанции протокольно отказал в приобщении отзыва Петуховой З.С. на отзыв конкурсного управляющего должника, поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает предоставление возражений на отзыв стороны, поскольку все доводы апеллянта должны быть изложены в жалобе, которая подается в установленный процессуальный срок.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявление конкурсного управляющего должника основано на положениях пункта 2 статьи 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивировано тем, что АО "МСМ-5" необоснованно начислено в период с августа 2011 года по сентябрь 2018 года в пользу Гладышева А.В. выплаты в общей сумме 131 784 628,67 руб., из которых премия за счет прибыли в размере 87 000 000 руб., стимулирующая выплата из поощрительного фонда (КТУ) в размере 22 982 407,16 руб., тринадцатая зарплата в размере 3 352 842 руб., материальная помощь в размере 1 129 114 руб., вознаграждение членам Совета директоров в размере 14 914 807 руб., суммы, начисленные из расчета незаконно завышенной средней заработной платы в составе отпускных, больничного, компенсации за неиспользованный отпуск, оплаты по среднему заработку в общей сумме 2 405 458,51 руб.; необоснованно выплачены в период с августа 2011 года по ноябрь 2018 года в пользу Гладышева А.В. денежные средства в общей сумме 114 652 626,95 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя указанное заявление конкурсного управляющего должника в части начисленных в период с августа 2011 года по сентябрь 2018 года в пользу Гладышева А.В. выплат в общей сумме 106 396 763 руб., а также фактически выплаченных денежных средств в общей сумме 92 307 811,58 руб., исходил из представления им достаточных доказательств наличия оснований для признания указанных действий недействительными. При этом суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения требований заявителя в большем объеме.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами Арбитражного суда города Москвы.

В силу пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатёжеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

- стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

- должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской и (или) иной отчетности или учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

- после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.12.2010 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) разъяснено, что для признания сделки недействительной по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Заявление о признании АО "Мосстроймеханизация-5" банкротом принято Арбитражным судом города Москвы определением от 06.08.2014.

Следовательно, оспариваемые сделки совершены в пределах срока подозрительности, установленного пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

На момент совершения рассматриваемых сделок должник обладал признаками неплатежеспособности, поскольку имел неисполненные обязательства, что подтверждается определениями о включении в реестр требований кредиторов АО "МСМ-5".

В соответствии с реестром требований кредиторов, сформированным по состоянию на 14.12.2023, на момент совершения оспариваемой сделки должник имел неисполненные обязательства перед кредиторами, начиная с 31.08.2011 в размере 22 672 042,03 руб., с 17.10.2011 в размере 33 714 198,68 руб., с 21.12.2011 в размере 63 137 549,24 руб. и далее увеличивающиеся нарастающим итогом, которые не были погашены и впоследствии включены в реестр требований кредиторов.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305- ЭС17-11710 (3), по смыслу абзаца тридцать шестого статьи 2 Закона о банкротстве и абзаца третьего пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" наличие на дату совершения сделки у должника просроченного обязательства, которое не было исполнено и впоследствии было включено в реестр, подтверждает факт неплатежеспособности должника в период заключения оспариваемой сделки.

Ссылка ответчика и третьего лица на определение Верховного суда Российской Федерации N 305-ЭС20-11412 от 10.12.2020, в котором указано, что неоплата конкретного долга отдельному кредитору сама по себе не свидетельствует об объективном банкротстве, не применима к настоящему спору, поскольку указанные выводы суда касаются предмета доказывания в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности.

Ссылка на преюдициальное значение постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2022 и постановления Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2022 правомерно отклонена судом первой инстанции, как не свидетельствующая о наличии оснований для признания доказанным в настоящем споре отсутствия признаков неплатежеспособности.

Преюдициальное значение судебного акта следует воспринимать с учетом тех или иных особенностей ранее рассмотренного дела: предмета и основания заявленных требований, предмета доказывания, доводов участников спора, выводов суда по существу спора в связи с конкретными доказательствами, представленными лицами, участвующими в деле, и исследованными и оцененными судом. При этом одна лишь оценка конкретного доказательства (в той или иной части) не может рассматриваться как основание, необходимое и достаточное для окончательного вывода о преюдиции.

В случае если сторона представляет доказательства, подтверждающие, что обстоятельствам может быть дана иная оценка, суд должен исследовать эти доказательства и доводы стороны.

Размер чистых активов, указанный ответчиком, не отражает действительного финансового состояния должника на момент совершения сделки, учитывая, что бухгалтерскую отчетность формировал сам главный бухгалтер Гладышев А.В.

В данном случае суд учитывает, что показатели бухгалтерской отчетности сами по себе не могут отражать действительного финансового состояния должника, учитывая субъективность формирования такой отчетности руководством должника, в том числе в целях получения дополнительного кредитования.

В обоснование приведенной правовой позиции конкурсным управляющим справедливо приведено соотношение дебиторской задолженности к совокупному размеру оборотных активов, которое составляло в 2010 году - 78,06 %, в 2011 году - 77,94 %, в 2012 году - 80,68 %, что является существенной долей.

При этом в отношении такого вида актива как дебиторская задолженность необходимо принимать во внимание следующее.

Дебиторская задолженность общества относится к активам, обладающим высоким риском в отношении возвратности средств, поскольку перспективы их получения в будущем реально не подтверждены. Само по себе наличие в бухгалтерском балансе такого актива как дебиторская задолженность не может со всей очевидностью указывать на ликвидность и реальность данного актива у предприятия. Указанная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 по делу N А40-178968/2019.

Наличие большого объема дебиторской задолженности, составляющей практически все оборотные активы должника, не может свидетельствовать о наличии у предприятия возможности своевременно исполнить свои краткосрочные обязательства, поскольку исполнение контрагентами своих обязательств во многом зависит от эффективности мер, принимаемых руководством должника, а также от платежеспособности самих дебиторов (постановление Арбитражного суда Северо- Кавказского округа от 14.11.2023 по делу N А63-6407/2018).

Кроме того, материалами дела подтверждено, что периодически дебиторская задолженность в значительных размерах списывалась в качестве нереальной ко взысканию (выписка из Протокола N 11 заседания Совета директоров от 01.12.2011 - списано 80 000 000 руб., выписка из Протокола N 13 заседания Совета директоров от 20.12.2011 - списано 1,2 млн руб.).

Дополнительно о неудовлетворительных финансовых показателях АО "МСМ-5" в спорный период свидетельствуют результаты проведенного анализа финансового состояния должника, согласно которым в период с 01.01.2011 - 31.12.2015 денежными средствами и аналогичными высоколиквидными активами могло быть немедленно погашено от 0,14 до 0,00% (на конец периода) краткосрочных обязательств.

Уменьшение значения коэффициента абсолютной ликвидности в указанный период свидетельствует о "вымывании" из структуры оборотного капитала наиболее ликвидных активов - денежных средств и увеличении величины краткосрочных обязательств. Такая динамика является признаком возникшего платежного дефицита.

На протяжении периода 01.01.2011 - 31.12.2015 величина собственных средств имеет недостаточное значение и имеет тенденцию к снижению, что является следствием убыточности деятельности предприятия. Коэффициент автономии на конец периода приобрел отрицательное значение -1,46, что признается неудовлетворительным и свидетельствует о полной зависимости должника от внешних источников финансирования, а также о частичной утрате средств кредиторов. То есть все активы АО "МСМ-5" формируются за счет средств кредиторов.

На протяжении всего анализируемого периода всех активов АО "МСМ-5" (по балансовой стоимости), обладающих в той или иной степени ликвидностью, не было достаточно для удовлетворения всех совокупных обязательств, то есть значение показателя следует признать неудовлетворительным.

О наличии кризисной ситуации и дефиците источников погашения задолженности свидетельствует размер показателя степени платежеспособности должника, начиная с 01.01.2011.

Таким образом, данными финансового анализа установлено, что предприятие уже в 2011 году было финансово неустойчиво и зависимо от сторонних кредиторов.

Уже в 2011 году в структуре активов должника преобладали дебиторская задолженность (17,9 млрд. руб.), заемные средства и кредиторская задолженность (22 млрд.руб.).

Привлечение заемных средств позволяло поддерживать до даты возбуждения дела о банкротстве формальную видимость финансового благополучия (положительный показатель строки 1300 баланса), в то время как реально уже в 2011 году денежными средствами и аналогичными высоколиквидными активами могло быть немедленно погашено лишь 0,14 % краткосрочных обязательств.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2023 удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего о назначении судебной экспертизы.

В материалы дела от АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ поступило заключение эксперта N 026- 21-00036/1 по результатам судебной экспертизы от 29.02.2024.

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта N 026-21-00036/1 по результатам судебной экспертизы от 29.02.2024:

1. В период 2010-2021 гг. поквартально у АО "МСМ-5" зафиксировано отсутствие профицита денежных средств, необходимых для осуществления выплат в пользу менеджмента из прибыли от деятельности компании.

2. В период 2010-2021 гг. собственных средств АО "МСМ-5" было недостаточно для финансирования текущей деятельности.

3. В исследуемом периоде (2010-2021 гг.) совокупный размер обязательств должника (АО "МСМ-5") превысил совокупную реальную (рыночную) стоимость его активов на 30.09.2011.

4. С 30.09.2011 не было установлено превышения совокупной реальной (рыночной) стоимости активов Должника (АО "МСМ-5") над совокупным размером его обязательств до окончания исследуемого периода (31.12.2021).

5. С учетом реальной (рыночной) стоимости активов АО "МСМ-5" по состоянию на 30.09.2011, а также в 2010-2021 гг., коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности АО "МСМ-5" были сопоставлены с нормативным значением:

- коэффициент абсолютной ликвидности принимал значения ниже нормативного уровня в течение 2010-2021 гг.;

- коэффициент текущей ликвидности также был ниже нормативного уровня за период 2010- 2021 гг.;

- показатель обеспеченности обязательств активами принимал значения ниже нормативного уровня в период 2011 -2021 гг.;

- степень платежеспособности по текущим обязательствам в течение периода 2010-2021 гг. была выше нормативного уровня, АО "МСМ-5" требовалось больше времени для погашения текущей задолженности перед кредиторами за счет выручки, чем большинству компаний в среднем по отрасли.

Исходя из определенных коэффициентов финансовое состояние АО "МСМ-5" по состоянию на 01.08.2011, а также в последующем в течение 2010-2021 гг. характеризуется как неплатежеспособное.

6. Нераспределенная прибыль с учетом реальной (рыночной) стоимости активов АО "МСМ- 5" зафиксирована в 2010 году. В остальном периоде (2011-2021 гг.) зафиксирован непокрытый убыток. Накопленный финансовый результат АО "МСМ-5" за период 2010-2021 гг. с учетом реальной (рыночной) стоимости активов составляет - 4 374 820 тыс. руб. (непокрытый убыток).

Возражая против выводов изложенных в заключении эксперта N 026-21- 00036/1 по результатам судебной экспертизы от 29.02.2024 сторонами в материалы дела представлено заключение специалистов Ряховского Д.И. и Акуловой Н.Г.

Однако указанное заключение специалистов было признано судом первой инстанции как недопустимым доказательством в связи со следующими обстоятельствами.

Так, перед специалистами Ряховским Д.И. и Акуловой Н.Г. поставлены некорректные вопросы относительно обоснованности выводов Заключения эксперта N 026-21- 00036/1 от 29.02.2024.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2020 N 310-ЭС20-7837, по смыслу положений арбитражного процессуального законодательства перед экспертом может быть поставлен только вопрос факта (в данном случае оценка финансового состояния должника), в то время как установление признаков неплатежеспособности относится к вопросам права.

Специалисты Ряховский Д.И. и Акулова Н.Г. вопреки вышеуказанным разъяснениям высшей судебной инстанции определили период возникновения признаков неплатежеспособности, недостаточности имущества и объективного банкротства, то есть фактически дали правовую оценку указанным критериям. При этом из материалов дела не следует, что специалисты, проводившие исследование, обладают необходимыми познаниями в области права.

Также суд первой инстанции обратил внимание нато, что в указанном заключении Ряховский Д.И. и Акулова Н.Г. вопреки нормам и принципам профессиональной этикидопущены неподобающие высказывания в адрес экспертов, подготовивших заключение эксперта N 026- 21-00036/1.

Кроме того, представленное третьим лицом заключение специалистов, в сущности, является рецензией на проведенное экспертное исследование в рамках судебной экспертизы.

Рецензия на экспертное заключение без предупреждения судом эксперта об уголовной ответственности будет отражать лишь субъективное мнение другого специалиста, не привлеченного к участию в деле, и не является допустимым доказательством.

Кроме того, конкурсным управляющим заявлены разумные сомнения в независимости и беспристрастности специалистов Ряховского Д.И. и Акуловой Н.Г., учитывая представление интересов третьего лица Акуловым А.Я.

Вместе с тем как следует из открытых источников Акулова Н.Г. (соавтор заключения специалистов) и Акулов А.Я. (представитель третьего лица) являются сотрудниками АНО "Институт экономики и антикризисного управления", являются соответственно профессором и доцентом Департамента "Антикризисное управление и финансы".

Также, как следует из самого заключения специалистов, специалистами Ряховским Д.И., Акуловой Н.Г. и представителем третьего лица Акуловым А.Я. в рамках совместной научной и практической деятельности опубликовано множество работ в области антикризисного управления, банкротства и налогообложения.

При указанных обстоятельствах тесной взаимосвязи специалистов Ряховского Д.И. и Акуловой Н.Г. с представителем третьего лица Акуловым А.Я. опровергается соблюдение принципа независимости, о котором специалистами заявлено в разделе 1 Заключения.

Указанное также свидетельствует о том, что заключение специалистов, представленное фактически по заданию и в интересах третьего лица, не может конкурировать с заключением судебной экспертизы, проведенной независимыми экспертами, назначенными судом и предупрежденными именно судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Поскольку экспертом даны обоснованные ответы на поставленные вопросы, принимая во внимание, что эксперт, опрошенный в судебном заседании, дал исчерпывающие пояснения относительно выводов экспертизы, подтвердил выводы экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком и третьим лицом не приведены убедительные доводы, которые позволили считать экспертное заключение неполным и не соответствующим требованиям закона.

Кроме того, экспертами на замечания и вопросы ответчика, а также на заключение специалистов представлены в материалы дела письменные пояснения, содержащие развернутые ответы по всем пунктам замечаний и подтверждающие ранее изложенные выводы экспертизы.

Оснований для сомнений в достоверности экспертного заключения, в компетенции экспертов, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не имеется.

Кроме того, сторонами не заявлялось о проведении дополнительной или повторной экспертизы по поставленным вопросам.

Также материалами дела установлены обстоятельства, указывающие не только на неудовлетворительное финансовое состояние должника в оспариваемый период, но и на осведомленность об этом членов Совета директоров, в частности Гладышева А.В.

В протоколе заседания Совета директоров N 8 от 22.01.2013 отмечено "поручить генеральному директору по результатам бухгалтерского баланса за 2012 год осуществить глубокий анализ причин неудовлетворительных результатов, подготовить план мероприятий по исправлению ситуации в 2013 году и доложить на очередном заседании Совета директоров".

В протоколе заседания Совета директоров N 14 от 19.04.2013 результаты деятельности АО "Мосстроймеханизация-5" за 1 квартал 2013 года признаны неудовлетворительными.

Совокупный объем неисполненных до настоящего момента обязательств перед независимыми кредиторами по состоянию на 01.11.2013 составлял 2 873 545 938,12 руб. и продолжал возрастать.

Кроме того, в 2013 году Советом директором принимались решения о передаче объектов недвижимости, принадлежавших должнику, в счет исполнения своих обязательств. В частности, были переданы объекты недвижимости ООО "Мирта-Стройсервис", ООО "А.Р.С.", Турчиной М.Н., Морозовой И.В., ООО "АЛТИСАР консалтинг", Гладышеву А.В.

На заседании Совета директоров, оформленного протоколом N 9 от 09.12.2013, рассматривалась повестка дня: "О мероприятиях по преодолению кризисной ситуации". В результате принято решение поручить директорам филиалов представить предложения о минимизации затрат по содержанию филиалов и снижению постоянных расходов, генеральному директору представить сведения о суммах возможных штрафных санкций и иных последствиях нарушения сроков исполнения контрактов, с каждым дебитором проработать вопрос о срочном получении обществом дебиторской задолженности, с каждым кредитором проработать вопрос о продлении сроков платежей без применения штрафных санкций и реструктуризации кредиторской задолженности до июня 2014 года.

Согласно протоколу заседания Совета директоров N 10 от 16.12.2013, главный бухгалтер Гладышев А.В. доложил об отсутствии денежных средств, необходимых для расчетов с подрядными организациями и поставщиками, в связи с чем общество заимствовало необходимую сумму у физических лиц путем заключения договоров займа денежных средств. В результате принято решение о расчете с займодавцами жилыми площадями по цене 65 тыс. руб. за квадратный метр.

Согласно тому же протоколу заседания Совета директоров N 10 от 16.12.2013 повторно рассмотрена повестка дня: "О мероприятиях по преодолению кризисной ситуации".

В протоколе заседания Совета директоров N 5/5 от 07.08.2014 отражено, что, учитывая сложное финансовое положение общества, один из основных акционеров Ясинов О.М. предложил предоставить обществу займы на сумму 47 млн. руб. под 12 % годовых.

На заседании Совета директоров (протокол N 6/3 от 22.08.2014) задним числом приняты решения об одобрении ранее полученных займов для покрытия задолженности по заработной плате и расчетам с бюджетом и подрядными организациями.

Таким образом, члены Совета директоров, включая Гладышева А.В. и третье лицо неоднократно отмечали неудовлетворительные финансовые показатели должника.

Кроме того, из пояснений конкурсного управляющего следует, что применительно к реальному финансовому состоянию должника необходимо учитывать неоднократные продления сроков действия кредитных линий в рамках кредитных договоров, заключенных с ПАО "Транскапиталбанк" и ОАО "Номос-Банк" (правопреемник - ПАО Банк "Траст").

Неоднократное продление сроков возврата кредитных средств явно не было связано с реализацией эффективной кредитной политики должника. Напротив, подобное положение дел в обществе отражало неспособность должника погасить накопившиеся с 2012-2013 гг. кредитные обязательства, что вылилось в увеличение и без того неподъемной долговой нагрузки.

Кроме того, обстоятельства целевого назначения кредитования на пополнение оборотных средств, очевидно, свидетельствуют о недостаточности у должника таковых, что в свою очередь указывает на недостаточность ликвидных активов, за счет которых можно было одномоментно погасить имеющиеся обязательства. Следовательно, опровергаются доводы ответчика и третьего лица о благополучном финансовом состоянии должника.

Таким образом, приведенные обстоятельства, выводы судебной экспертизы и выводы ранее проведенного еще в процедуре наблюдения анализа финансового состояния должника коррелируются между собой и сводятся к устойчивой неплатежеспособности должника в спорный период.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под вредом, причиненным имущественным правам кредиторов, понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества (пункт 5 Постановления N 63).

В соответствии с частью 1 статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд, а также стимулирующие выплаты(доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В силу пункта 1 статьи 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавоккомпенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Заработная плата, в том числе стимулирующие выплаты работникам, - это вознаграждение затрудовую деятельность, а встречным исполнением по такой сделке является непосредственно осуществление трудовой функции.

Наличие в законодательстве о банкротстве приведенных специальных правил об оспариваниисделок (действий) не означает, что само по себе ухудшение финансового состояния работодателя, его объективное банкротство ограничивают права обычных работников на получение всего комплекса гарантий, установленных ТК РФ.

Одной из таких государственных гарантий является гарантия индексации оплаты за труд, направленная на обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы, ее покупательной способности (статьи 2, 130 и 134 Тк РФ). Данная гарантия действует не только в отношении работников государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, но и в отношении иных работников, заключивших трудовые договоры с работодателями, осуществляющими предпринимательскую и иную экономическую деятельность (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17.06.2010 N 913-О-О, от 29.05.2019 N 1269-О и др.).

Другой гарантией является компенсация за выполнение дополнительной работы в виде денежной доплаты (статья 151 ТК РФ).

При рассмотрении вопроса об обоснованности выплат по зарплате или премий необходимо установить вопрос о том, являлись ли выплаты премий регулярными, являются ли спорные премии составной частью ежемесячной оплаты труда, подлежащей обязательной выплате в качестве заработной платы. В ситуации, когда начисленные ответчику премии фактически входили в систему оплаты труда, действия по их начислению могли быть признаны недействительными лишь при существенном несоответствии размера этих премий внесенному работником трудовому вкладу(статья 61.2 Закона о банкротстве).

В силу положений части 1 статьи 129, статьи 191 ТК РФ премия является выплатой стимулирующего характера, определение конкретного размера премии относится к исключительной компетенции работодателя.

Само по себе издание приказов о выплате дополнительных премий (без указания соответствующих достижений выполненных сотрудником работ, превышающих его стандартные повседневные должностные обязанности) при формальном наличии такой возможности во внутренних документах должника, не презюмирует и не подтверждает равноценность встречного предоставления со стороны ответчика, которое должно выражаться в виде количества и качества затраченного труда (сверх обычно выполняемой трудовой функции) эквивалентного размеру выплаченной ему премии.

Установление факта наличия/отсутствия встречного предоставления со стороны ответчика эквивалентного размеру выплаченной ему премии является обстоятельством, подлежащим установлению по данному делу.

При этом бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на ответчике, поскольку обратное приведет к возложению на управляющего обязанности по доказыванию отрицательного факта, что противоречит статьям 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является недопустимым с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

Как следует из заявления и представленных в материалы дела документов, между АО "МСМ- 5" и Гладышевым А.В. заключен трудовой договор N 52 от 27.10.2003, согласно условиям которого ответчик назначен на должность главного бухгалтера.

Ответчик непрерывно занимал должность главного бухгалтера АО "МСМ-5" с 27.10.2003 по 07.10.2018, что подтверждается приказом N 167-к от 27.10.2003 о приеме на работу и приказом N 206-к от 07.10.2018 об увольнении.

Пунктом 5.1 Трудового договора предусмотрена выплата ежемесячного должностного оклада в размере 50 000 руб.

В соответствии с приказом N 447-ка от 03.12.2012 главному бухгалтеру Гладышеву А.В. установлен должностной оклад в размере 49 000 руб. в месяц с 03.12.2012.

Как следует из расчетных листков, размер должностного оклада, начисляемого ответчику в период с 01.12.2012 по 01.06.2015, составлял 49 000 руб. в месяц.

С 01.06.2015 по 07.10.2018 оклад увеличен до 79 000 руб. в месяц (дополнительное соглашение от 01.06.2015 к трудовому договору N 52).

Кроме того, Гладышев А.В. непрерывно входил в состав Совета директоров АО "МСМ-5" в течение всего оспариваемого периода, являлся акционером общества, что следует из протоколов общих собраний акционеров, сообщений о существенных фактах, размещенных на сервере раскрытия информации Интерфакс, а также из протоколов заседаний Совета директоров.

На основании Положения "О Совете директоров ЗАО "Мосстроймеханизация-5", Протокола годового общего собрания акционеров от 26.06.2010, компенсация за осуществление полномочий таких членов в сумме 80 000 руб., в том числе членам Совета директоров, имеющим с обществом трудовые отношения, производится путем установления указанной суммы в качестве персональной надбавки к должностному окладу.

Как следует из расчетных листков и представленного конкурсным управляющим расчета, надбавка в размере 80 000 руб. начислялась Гладышеву А.В. в период с 01.08.2011 по 30.04.2014.

В период с 01.05.2014 по 31.05.2015 размер начисленной надбавки составлял 30 000 руб.

Далее с 01.06.2015 по 07.10.2018 надбавка не начислялась, однако, прежние начисления надбавки за исполнение полномочий члена Совета директоров в размере 30 000 руб. фактически вошли в состав оклада, который, как указано выше, стал составлять 79 000 руб.

Указанные обстоятельства следуют из материалов дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Как следует из приведенного управляющим уточненного расчета, расчетных листков, справок 2-НДФЛ, в период с августа 2011 года по октябрь 2018 года Гладышеву А.В. начислено 131 784 628,67 руб., в том числе премия за счет прибыли в размере 87 000 000 руб., стимулирующая выплата из поощрительного фонда (КТУ) в размере 22 982 407,16 руб., 13 заработная плата в размере 3 352 842 руб., материальная помощь в размере 1 129 114 руб., вознаграждение членам Совета директоров в размере 14 914 807 руб., суммы, начисленные из расчета незаконно завышенной средней заработной платы в составе отпускных, больничного, компенсации за неиспользованный отпуск, оплаты по среднему заработку в общей сумме 2 405 458,51 руб.

С учетом начисленных и удержанных сумм НДФЛ в размере (131 784 628,67 руб. х 13 %) = 17 132 001,73 руб., а также сумм профсоюзных взносов в размере 306 805,71 руб. и удержанных сумм на телефонные переговоры в размере 11 815,87 руб. ответчику фактически произведены выплаты в сумме 114 334 005,36 руб.

Учитывая указанные выше положения норм материального права, выплата премиальной части заработной платы, материальной помощи, тринадцатой заработной платы, вознаграждения членам Совета директоров не является заработной платой (обязательной формой оплаты труда), а относится к дополнительным стимулирующим выплатам, то есть является правом работодателя, допустимым при положительных результатах финансово-хозяйственной деятельности общества, при наличии у компании денежных средств на эти цели.

При этом размеры выплаченных ответчику премий составили сумму, существенно выше заработной платы Гладышева А.В. и являются явно несоразмерной выполняемым функциям, за которые ответчик получал непосредственно заработную плату.

Конкурсным управляющим проведен сравнительный анализ выплат в оспариваемом периоде с предшествующим периодом, по результатам которого следует, что спорные выплаты не являлись ординарными для должника в трудовых отношениях с Гладышевым А.В., что исключает применение пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве.

Так, в соответствии со справками 2-НДФЛ в 2007 году ответчик получил совокупный доход в размере 13 525 453,58 руб. в год, в 2008 году - 16 837 407,15 руб. в год, в 2009 году - 15 010 980,72 руб. в год, в 2010 году - 16 588 553,53 руб.

При этом уже за спорный 2011 год, в котором у должника возникли признаки неплатежеспособности, Гладышев А.В. получил 110 646 949,66 руб., в 2012 году - 27 275 720,69 руб., а в 2013 году, когда размер обязательств должника только увеличивался, - 40 875 174,64 руб.

Как установлено судом первой инстанции, показатели распределяемой прибыли в сравниваемые периоды оставались практически в одном диапазоне, что исключает основания для увеличения сумм, подлежащих выплате.

Так, из материалов дела следует, что размер прибыли за 2007 году, подлежащей распределению, составил 539,7 млн.руб., из которых на прочие расходы (включая премии, материальную помощь, расходы на деятельность Совета директоров) принято решение направить 223,5 млн. руб.

Размер прибыли за 2008 год составил 919,8 млн. руб., из которых на прочие расходы (включая премии, материальную помощь, расходы на деятельность Совета директоров) принято решение направить 237 млн. руб..

Размер прибыли за 2009 год составил 714,8 млн. руб., из которых на прочие расходы (включая премии, материальную помощь, расходы на деятельность Совета директоров) принято решение направить 316 млн. руб.

Вместе с тем, при сопоставимом размере прибыли за 2010 год, равном 980,194 млн. руб., члены Совета директоров, включая ответчика Гладышева А.В., на собрании от 25.05.2011, принимают решение направить на выплату единовременных премий, материальной помощи и вознаграждений совету директоров уже 796 млн.руб.

Аналогичным образом, на заседании членов Совета директоров, состоявшемся в 2012 году по итогам 2011 года, принято решение о распределении прибыли в размере 641,7 млн.руб.

Более того, Советом директоров (выписка из протокола N 17 от 18.05.2012) принято решение об увеличении процентной ставки выплат с 3,5 % до 10 % от показателей чистой прибыли, а также приято решение направить на выплату единовременных премий, материальной помощи и вознаграждений совету директоров 430,1 млн. руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях контролирующих АО "МСМ-5" лиц, в том числе ответчика Гладышева А.В. и третьих лиц последовательности, добросовестности и разумности. При идентичных показателях чистой прибыли за 2008 год и за 2010 год, Гладышеву А.В. соответственно выплачены денежные средства в 2009 году в размере 15 010 980,72 руб. и в 2011 году - в размере 110 646 949,66 руб., то есть более чем в 7 раз больше при условии ухудшения финансового состояния должника и увеличения кредиторской задолженности и долговой нагрузки.

При этом судом первой инстанции установлено, что оспариваемые суммы премий начислены и выплачены за совершение действий, не выходящих за пределы повседневной трудовой функции, не отличающейся показателями эффективности, в размерах, не соответствующих критериям разумности и экономической обоснованности.

Как следует из характеристики условий труда работника, составленной в отношении Гладышева А.В. от 15.08.2018, ответчику предоставлено рабочее место, работа в офисном помещении, вредные и опасные условия труда отсутствуют, условия работы нормальные; односменная работа, трехдневная рабочая неделя продолжительностью 24 часа; характер труда: несет ответственность за своевременность и правильность ведения документации бухгалтерского учета и отчетности, умеренное напряжение, умеренный объем работы, работа по установленному графику с возможной его коррекцией по ходу деятельности, подъем и перемещение грузов не осуществляется, наклонов корпуса нет, статической нагрузки нет, физических динамических нагрузок нет.

Анализ штатной расстановки аппарата управления АО "МСМ-5" за период 2008-2013 гг. показал, что в 2008-2010 гг. Гладышев А.В. числился в управлении бухгалтерского отчета и отчетности (УБУиО) в должности главного бухгалтера. Всего в указанный период в УБУиО числился единственный сотрудник - главный бухгалтер. При этом штат подразделения "Бухгалтерия" составлял 14 сотрудников, в том числе два заместителя главного бухгалтера.

В 2011 году штатные сотрудники подразделения "Бухгалтерии" переведены в УБУиО, в результате чего в указанном отделе состояли главный бухгалтер Гладышев А.В. и еще 15 сотрудников бухгалтерии, то есть на одного сотрудника больше по сравнению с тремя предыдущими годами. В 2011 году в штате аппарата управления числилось уже три заместителя главного бухгалтера, что также на одного сотрудника больше по сравнению с тремя предыдущими годами.

В 2012 году в УБУиО аппарата управления АО "МСМ-5" числился главный бухгалтер и 13 сотрудников бухгалтерии, в том числе два заместителя главного бухгалтера.

В 2013 году в УБУиО числился главный бухгалтер и уже 15 сотрудников бухгалтерии, в том числе уже три заместителя главного бухгалтера, что на двух сотрудников больше, чем в предыдущем

году, и на одного сотрудника - заместителя главного бухгалтера больше, чем в годы, предшествующие оспариваемому периоду.

В исследуемый период все сотрудники УБУиО и бухгалтерии числились по основному месту работы с полной занятостью по целой ставке.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют об отсутствии в период совершения оспариваемых сделок возложения на ответчика какой-либо дополнительной нагрузки, увеличения трудового функционала, связанного с сокращением штата. Напротив, в спорные 2011 год и 2013 год в подчинении у Гладышева А.В. находились по одному дополнительному заместителю главного бухгалтера.

Кроме того, анализ отработанного Гладышевым А.В. времени (дни и часы) в спорный период, указанный в расчетных листках, показал отсутствие каких-либо переработок, а также работ в выходные и праздничные дни, за исключением пяти часов в 2012 году в совокупности за весь год по одному часу в феврале, марте, апреле, июне и декабре. Суд апелляционной инстанции учитывает доводы управляющего, о том, что в данном случае, вероятно, имела место программная ошибка, допущенная в связи с неучетом сокращенных предпраздничных дней в високосном году.

Таким образом, из приведенной динамики не следует, что поступательное сокращение штата сотрудников соразмерно повысило трудовую нагрузку на Гладышева А.В. и увеличило объем выполняемых им функций.

Конкурсным управляющим также проведен сравнительный анализ оспариваемых начислений с начислениями заместителя главного бухгалтера, в период с 2008 года по 2013 год включительно.

Судом учтено приведенное сравнение, из которого следует, что за шестилетний период заместителю главного бухгалтера Гладышева А.В. начислялись лишь стандартные оклад и выплаты из поощрительного фонда (КТУ), премия к празднику и тринадцатая зарплата раз в год. Так, оклад заместителя в период с 01.01.2008 по 30.06.2008 составлял 20 000 руб., с 01.07.2008 по 31.05.2011 - 21 000 руб., с 01.06.2011 по 31.12.2013 - 23 000 руб. Кроме того, начислялся КТУ из поощрительного фонда с коэффициентом 2,5 по отношению к окладу.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что начисления и выплаты, произведенные в пользу заместителю главного бухгалтера несопоставимо меньше выплат, произведенных в пользу Гладышева А.В., несмотря на замещение должности заместителя главного бухгалтера на протяжении шести лет.

Указанное подтверждает, что фактически только менеджмент компании, в данном случае Гладышев А.В., получал столь значительные выплаты под видом премий и иных поощрений.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что менеджмент компании неоднократно поощрялся за одни и те же достижения.

Так, премирование за 2011 год (выплата в 2012 году) произведено на основании решения Совета директоров от 26.12.2011, оформленного протоколом N 12, на общую сумму 580 млн. руб., из которых Гладышеву А.В. выплачено 50 млн.руб.

Среди контрактов, ход исполнения которых одобрен на указанном заседании Совета директоров значится в том числе государственный контракт N 220609/1 от 22.06.2009, заключенный с Министерством обороны Российской Федерации на строительство объектов капитального строительства по адресу "Кузнечики" (80 объектов), цена - 33 684 628 131,90 руб.

Изначально срок выполнения работ по указанному контракту указан сторонами до июня 2011 года (п. 4.2 Контракта). Однако, в указанные сроки работы выполнены не были и в дальнейшем срок окончания работ неоднократно продлевался. В частности, Дополнительным соглашением N 5 от 16.06.2010 внесены изменения в п. 4.2 Государственного контракта, в котором стороны установили срок окончания работ до ноября 2012 года. Боле того, как следует из Дополнительного соглашения N 16 от 26.12.2014 к государственному контракту, а также из акта сверки расчетов, должник продолжал выполнять работы в 2014-2015 годах включительно.

Указанное обстоятельство позволило контролирующим должника лицам, в том числе главному бухгалтеру Гладышеву А.В., в дальнейшем уже на Совете директоров от 22.01.2013 (выписка из протокола N 8 от 22.01.2013) принять решение о премировании, в том числе за положительные результаты по исполнению все того же государственного контракта N 220609/1 от 22.06.2009 в период 2011-2012 г.г.

При этом необходимо учитывать, что к началу 2013 года должник имел неисполненные обязательства перед сторонними кредиторами в размере 2 305 608 411,30 руб., в том числе основной долг - 1 391 863 507,65 руб., неустойка - 913 744 903,65 руб. Указанные суммы не были погашены до настоящего момента и включены в реестр требований кредиторов должника. Равно как и долги за последующие периоды.

Несмотря на наличие столь значительной долговой нагрузки, контролирующие должника лица, в том числе главный бухгалтер Гладышев А.В., продолжали принимать коллегиальные решения о начислениях и выплатах в свою пользу премий за "эффективную работу" и "производственные успехи".

Более того, до оспариваемого периода на заседании Совета директоров АО "МСМ-5" от 31.01.2011 (выписка из протокола N 7) также принято решение о премировании за ввод жилых домов в мкр. "Кузнечики", то есть по все тому же государственному контракту N 220609/1 от 22.06.2009, в общем размере 300 млн.руб., в том числе Гладышеву А.В. выплачена сумма в размере 40 млн.руб.

Таким образом, одни и те же сотрудники за выполнение одного и того же контракта трижды на протяжении трех лет получали премии, из которых только главному бухгалтеру Гладышеву А.В. начислено 115 млн. руб.

При этом ответчиком и иными лицами из числа руководящего состава нарушение первоначально установленных сроков выполнения работ необоснованно принято за положительные результаты деятельности должника.

Более того, должнику за просрочку выполнения работ по государственному контракту N 220609/1 от 22.06.2009 начислена неустойка в общей сумме 82 535 010,73 руб., что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами, а именно решением Арбитражного суда города Москвы от 20.01.2017 по делу N А40-94243/2014 и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу N А40-241474/2016. Указанная задолженность до настоящего момента не погашена и включена в реестр требований кредиторов на основании определения Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2021 по делу N А40-105473/2014.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанное обстоятельство нельзя признать основанием для поощрительных выплат в пользу руководства АО "МСМ-5". Выполнение условий контракта в установленные сроки является прямой обязанностью должника и лиц, ответственных за его исполнение. Иными словами, выполнение объема строительных работ по контракту на осуществление строительства не является экстраординарным для застройщика. Доказательств чрезмерности выполненного объема работ, сложности конкретно этого контракта по сравнению состальными контрактами, выполнения работ с опережением установленных сроков ответчиком не представлено.

Конкурсный управляющий также представлены пояснения, что аналогичным образом исполнялся другой крупномасштабный государственный контракт N 0348100053811000022-0016921-02 от 22.07.2011, заключенный с 4 Центром заказчика-застройщика внутренних войск МВД России (войсковая часть 6897), на строительство многоквартирных жилых домов общей жилой площадью квартир 178 577,46 кв.м на Леоновском шоссе. Цена контракта - 5 455 503 393 руб.

Пунктом 1.8 Контракта установлен срок окончания работ и передачи квартир - не позднее 01.06.2013, Дополнительным соглашением N 2 от 24.04.2013 срок передачи квартир перенесен на 30.06.2014, Дополнительным соглашением N 3 от 26.06.2014 указанный срок продлен до 31.03.2015, Дополнительным соглашением N 5 от 26.03.2015 - до 30.09.2015, а Дополнительным соглашением N 6 от 14.12.2015 - до 30.06.2016.

Указанные обстоятельства установлены решением Арбитражного суда Московской области от 07.03.2019 по делу N А41-55600/18, которым за не передачу и несвоевременную передачу квартир с АО "МСМ-5" в пользу ФГКУ "4 ЦЗЗ войск национальной гвардии" взыскана неустойка в размере 297 831 515,99 руб.

Кроме того, решением Арбитражного суда Московской области от 07.03.2019 по делу N А41-55600/18 за неисполнение указанного контракта взыскана неустойка в размере 44 570 990 руб., а решением от 23.11.2021 по делу N А41-14477/21 с должника дополнительно взыскано 12 082 585,96 руб. неустойки.

В результате нарушения условий контракта в реестр требований кредиторов включены требования ФГКУ "4 ЦЗЗ войск национальной гвардии" в общем размере 354 485 091,59 руб., которые до настоящего момента остаются непогашенными.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не обоснованности доводов Гладышева А.В. и Петухова З.С. о неправомерности произведенных начислений и выплат.

Ответчиком и иными лицами из числа руководящего состава искусственно создавались основания для выплаты премий в отсутствие реальных показателей эффективности работы и в отсутствие сопоставимого трудового вклада.

Добросовестность и качество выполнения работ не являются основанием для выплаты столь значительных сумм премий и поощрений, учитывая, что в соответствии с п. 2.2.6 Трудового договора N 52 от 27.10.2003 добросовестное выполнение трудовых функций является прямой обязанностью Гладышева А.В.

Из материалов дела не следует, а напротив, опровергается, что Гладышев А.В. выполнял свои трудовые функции сверх нормы, что позволяло бы отметить его заслуги по сравнению с иными сотрудниками, не являющимися аффилированными по отношению к должнику, и не признаваемые контролирующими должника лицами.

Дополнительно об отсутствии эффективного выполнения трудовой функции заинтересованным лицом свидетельствует Акт N 07-20/33 выездной налоговой проверки от 17.08.2012, которым установлены многочисленные нарушения при ведении бухгалтерского учета и составлении налоговой отчетности.

По итогам выездной налоговой проверки от 17.08.2012 АО "МСМ-5" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения.

Кроме того, актом N 07-20/33 от 17.08.2012 установлено, что АО "МСМ-5" в проверяемом 2011 году привлекало транспортные компании ООО "Ревера" и ООО "ТрансСервис", хотя обладало необходимыми транспортными средствами для транспортировки рабочих к объектам строительства. Указанное фактически означает недобросовестность контролирующих должника лиц, выразившуюся в несении необоснованных расходов должника, в том числе в период наличия неисполненных обязательств, что повлекло причинение дополнительного убытка в размере 708 078,28 руб.

Решением N 02-21/36 за совершение налогового правонарушения от 20.11.2015 также установлено, что в 2012-2013 годах должником понесены необоснованные расходы в размере 16 675 145 руб., в том числе в 2012 году - 11 747 885 руб., в 2013 году - 4 927 260 руб. При этом 3 034 062 руб. перечислено в пользу аффилированного по отношению к должнику ЗАО "БЛ Холдинг" в размере 3 034 062 руб. Обстоятельства аффилированности ЗАО "БЛ Холдинг" и АО "МСМ-5" установлена постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.10.2023 по настоящему делу о банкротстве N А40-105473/2014. Указанные необоснованные расходы, как установлено налоговым органом, производились в пользу субподрядчиков уже после сдачи объектов заказчику и формирования окончательной себестоимости работ.

Судом также учтено, что постановлением Тушинского районного суда г. Москвы от 15.12.2022 по делу N 1-701/2022 в отношении подсудимых Ясинова О.М. и Гладышева А.В. установлено, что указанные лица являлись активными участниками группы лиц, объединившихся для совершения умышленного преступления, связанного с уклонением от уплаты налогов путем включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений.

Гладышев А.В. являлся акционером, членом совета директоров и главным бухгалтером АО "МСМ-5". В рамках участия в преступной группе Гладышев А.В. в период 2011 - 2012 гг. выдавал доверенности директорам филиалов для заключения фиктивных договоров с организацией, не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности; перечислял денежные средства на расчетные счета организации, не осуществляющей реальной финансово-хозяйственной деятельности; вносил заведомо ложные сведения в налоговые декларации; вносил заведомо ложные сведения в бухгалтерский учет АО "МСМ-5", проверял и подписывал налоговые декларации с заведомо ложными сведениями и направлял в налоговый орган.

Именно по указанию Гладышева А.В. в ООО "Профи" по фиктивным договорам были перечислены значительные суммы денежных средств, что привело к уклонению от уплаты НДС в общем размере 72 191 450 руб.

Гладышев А.В., осознавая свою преступную роль в группе лиц, имел целью получение имущественных выгод для себя, в том числе в виде премий.

Постановлением Тушинского районного суда г. Москвы от 15.12.2022 по делу N 1701/2022 уголовное дело в отношении Гладышева А.В. прекращено по нереабилитирующим основаниям.

При этом ходатайство о прекращении уголовного дела заявлено самим Гладышевым А.В., который безусловно осознавал последствия такого прекращения.

Приведенные обстоятельства опровергают не просто эффективность работы ответчика, а, напротив, указывают на его неправомерные действия во время исполнения трудовых обязанностей в спорный период.

Как указывал ответчик в своем отзыве, разовые премии и материальная помощь Гладышеву А.В. начислены в пределах, определенных акционерами. Кроме того, по решению общего собрания акционеров осуществлялось премирование членов Совета директоров по итогам деятельности ЗАО "Мосстроймеханизация-5" в процентном отношении к чистой прибыли общества за завершившийся финансовый год.

Вместе с тем, необходимо учитывать, что сам Гладышев А.В. являлся акционером должника.

Ответчик в письменных пояснениях указывает, что в сентябре 2011 года владел 2 935 акциями, что составляло 4,7492 %, в августе 2012 года процент владения акций составлял 0,735 %.

Между тем, согласно сведениям Интерфакса, опубликованным 11.12.2013, Гладышеву А.В. принадлежала доля акций в размере 5,1375 % до 02.12.2013.

Доказательств того, что Гладышев А.В. на общих собраниях акционеров или на заседаниях Совета директоров голосовал иным образом, то есть против принимаемых решений о выплате премий, материалы дела не содержат. Напротив, как следует из протоколов Совета директоров, решения по вопросам повестки дня принимались единогласно.

При таких обстоятельствах, довод ответчика о том, что он только исполнял волю общего собрания акционеров и Совета директоров, подлежат отклонению, учитывая, что Гладышев А.В. одновременно входил в состав указанных органов управления должника.

В соответствии с приказом N 84 от 27.04.2010 установлено право генерального директора АО "МСМ-5" принимать решения об уменьшении размера вознаграждения (КТУ) по итогам работы за месяц с учетом финансового положения должника и трудового вклада каждого работника Аппарата управления, в том числе главного бухгалтера Гладышева А.В.

В пункте 8 приказа N 84 от 27.04.2010 разъяснено, что вознаграждение по итогам работы за месяц (КТУ) является видом поощрения за достижение наиболее высоких результатов труда.

Более того, указанным же приказом установлено, что оценку трудового вклада главного бухгалтера, главного инженера, заместителей генерального директора осуществляет единолично генеральный директор.

В оспариваемый период наибольшего вывода денежных средств в 2011 - 2013 гг. должность генерального директора АО "МСМ-5" занимал Качалин С.В., который согласно вышеуказанному постановлению Тушинского районного суда г. Москвы от 15.12.2022 по делу N 1- 701/2022 входил в одну преступную группу лиц вместе с Гладышевым А.В. и Ясиновым О.М., то есть указанные лица помимо трудовых отношений были связаны единой преступной целью.

Аналогичный подход необходимо применять и к начисленным премиям за счет прибыли, вознаграждениям членам Совета директоров, материальной помощи и тринадцатой зарплаты.

При таких обстоятельствах, начисление премий за счет прибыли в размере 87 000 000 руб. и выплата их в размере 75 690 000 руб. вопреки доводам отзыва ответчика являются необоснованными. Равным образом, необоснованны начисление вознаграждения членам Совета директоров в размере 14 914 807 руб. и его выплата в размере 12 975 882,09 руб., начисление тринадцатой зарплаты в размере 3 352 842 руб. и ее выплата в размере 2 916 972,54 руб., начисление материальной помощи в размере 1 129 114 руб. и ее выплата в размере 982 329,18 руб.

Судом первой инстанции установлено, что указанные начисления и выплаты не являлись составной частью ежемесячной оплаты труда Гладышева А.В., подлежащей обязательной выплате в качестве заработной платы, поскольку подобные начисления и выплаты поставлены в зависимость от финансового положения должника, а также трудового вклада каждого работника. Причем для обоснованности указанных выплат необходимо одновременное соблюдение приведенных условий.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности конкурсным управляющим должника наличия оснований для признания недействительными сделками по пункту 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве начисленных в период с августа 2011 года по сентябрь 2018 года в пользу Гладышева А.В. выплат в общей сумме 106 396 763 руб., а также фактически выплаченных денежных средств в общей сумме 92 307 811,58 руб.

Соглашается суд апелляционной инстанции и с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительными сделками начислений КТУ в размере 22 982 407,16 руб. и его выплаты в размере 19 994 694,23 руб.

С учетом условий приказа N 84 от 27.04.2010 размер КТУ также поставлен в зависимость от трудового вклада каждого работника Аппарата управления в деятельность компании.

Как следует из материалов дела, КТУ начислялся ответчику ежемесячно, то есть являлся составной частью ежемесячной обязательной выплаты, а учитывая значительный масштаб деятельности должника, в том числе в оспариваемый период, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соразмерности указанных выплат внесенному трудовому вкладу Гладышева А.В. в деятельность компании. Доказательств того, что Гладышев А.В. не исполнял возложенные на него трудовые обязанности в спорный период, материалы дела не содержат.

По аналогичным основания суд первой инстанции отказал и в признании недействительными сделками действий по начислению суммы в размере 2 405 458,51 руб. и выплате суммы в размере 2 086 930,14 руб., начисленных и выплаченных из расчета незаконно завышенной средней заработной платы в составе отпускных, больничного, компенсации за неиспользованный отпуск, оплаты по среднему заработку.

Что касается доводов конкурсного управляющего должника о недействительности рассматриваемых сделок по статьям 10, 168, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иным правовым актам, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их внутренней волей. В то же время для этой категории ничтожных сделок определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

При этом в силу разъяснений, изложенных в абзаце четвертом пункта 4 Постановления N 63, наличие в законодательстве о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако в упомянутых разъяснениях речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.06.2014 N 10044/11).

При этом положения пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве являются специальными по отношению к предусмотренным статьями 10, 168, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации основаниями для признания сделок недействительными.

При конкуренции общей и специальной нормы применению подлежит специальная норма.

Поэтому в условиях конкуренции норм о недействительности сделки лица, оспаривающие сделки с причинением вреда кредиторам по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, обязаны доказать, что выявленные нарушения выходят за пределы диспозиции пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Иной подход приводит к тому, что содержание части 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве теряет смысл, так как полностью поглощается содержанием норм о злоупотреблении правом и позволяет лицу, не оспорившему подозрительную сделку, обходить правила о возможности заявления возражений о недействительности оспоримой сделки только на основании вступившего в законную силу судебного акта о признании ее недействительной, что недопустимо (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2017 N 305-ЭС17-4886 (1) по делу N А41-20524/2016).

В рассматриваемом случае конкурсным управляющим должника не представлено доказательств того, что выявленные нарушения выходят за пределы диспозиции пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Таким образом, не имеется оснований для признания оспариваемых сделок недействительными по статьям 10, 168, 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобы конкурсного управляющего должника о том, что суд первой инстанции сделал противоречивые выводы относительно правомерности начисления и выплаты Гладышеву А.В. КТУ отклоняется, как противоречащий тексту обжалуемого судебного акта. Как указывалось ранее, размер выплаченного ответчику КТУ являлся соразмерным внесенному трудовому вкладу Гладышева А.В. в деятельность компании.Доказательств того, что Гладышев А.В. не исполнял возложенные на него трудовые обязанности в спорный период, материалы дела не содержат. Ссылки конкурсного управляющего должника на то, что размер внесенного ответчиком вклада в деятельность не соответствовал начисленным и выплаченным ему сумм КТУ не обоснованны и не подтверждены никакими доказательствами.

Все доводы апелляционной жалобы Гладышева А.В. о недоказанности конкурсным управляющим совершения сделок с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, а также о совершении рассматриваемых сделок в рамках обычной хозяйственной деятельности были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, в том числе по мотивам, изложенным выше.

В своих апелляционных жалобах Гладышев А.В. и Петухова З.С. выражают несогласие с выводами эксперта, отраженными в заключении N 026-21-00036/1 от 29.02.2024. Вместе с тем несогласие ответчика и третьего лица с выводами судебной экспертизы не является безусловным основанием для отмены обжалуемого определения. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, при рассмотрении спора в суде первой инстанции ни Гладышев А.В., ни Петухова З.С. не заявляли ходатайств о проведении повторной судебной экспертизы.

Довод апелляционной жалобы Петуховой З.С. о том, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения ориентировался и основывался на доказательствах, изготовленных самим конкурсным управляющим (финансовый анализ) отклоняется, как ошибочный. Так, как указывалось ранее, суд первой инстанции основывал свои выводы о финансовом состоянии должника в рассматриваемый период не только на финансовом анализе, подготовленным управляющим, но также и на выводах судебной экспертизы; при этом выводы относительно финансового состояния должника, отраженные в обозначенных документах коррелируются между собой.

Доводы апелляционной жалобы Петуховой З.С. об отсутствии у должника признаков неплатежеспособности в 2012-2015 г.г., что в том числе подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2022 по настоящему делу, а также о том, что рассматриваемые сделки не привели к причинению вреда имущественным правам кредиторов были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, в том числе по мотивам, изложенным выше.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно правовому подходу, отраженному в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2019 N 305-ЭС17-11710 (4), сама по себе недоказанность признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества на момент совершения сделки (как одной из составляющих презумпции цели причинения вреда) не блокирует возможность квалификации такой сделки в качестве подозрительной.

В частности, цель причинения вреда имущественным правам кредиторов может быть доказана и иным путем, в том числе на общих основаниях (статьи 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в любом случае наличие либо отсутствие признаков неплатежеспособности должника на момент совершения оспариваемых сделок не подлежит обязательному доказыванию при оспаривании сделок на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве и не носит решающего значения при рассмотрении требований об оспаривании сделок.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу судебного акта первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2024 и удовлетворения апелляционных жалоб.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по изложенным в них доводам.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2024 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.Ц. Бальжинимаева

Судьи

А.Г. Ахмедов А.С. Маслов